Читать книгу La corrupción pública en actividades económicas internacionales del art. 286 ter del Código Penal como delito contra el mercado - Bernardo J. Feijoo Sánchez - Страница 6

La Exposición de Motivos de la LO 3/2000, de 11 de enero, de modificación del Código Penal, que introdujo por primera vez una modalidad delictiva de estas características en nuestro ordenamiento justificó dicha novedad de la siguiente manera:

La ratificación por España del Convenio de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmado el 17 de diciembre de 1997, conlleva la necesidad de tipificar penalmente las conductas contempladas en el Convenio.

Se pretende así complementar la normativa penal, incluyendo los presupuestos de este Convenio que no podían ser previstos por el legislador de 1995, ante el fenómeno de la corrupción en las, cada día más frecuentes e intensas, transacciones comerciales internacionales.

También se debe tener en cuenta que desde su introducción en el Código Penal, las sucesivas reformas (2003, 2010, 2015) han ido introduciendo aquellos elementos del Convenio que se han considerado necesarios para asegurar la efectividad de la prohibición de corromper funcionarios en las transacciones comerciales internacionales para conseguir ventajas competitivas, de acuerdo con las recomendaciones de los expertos de la OCDE1.

El origen y evolución del delito de corrupción pública en actividades económicas internacionales del art. 286 ter CP no sólo tiene su origen en el Convenio OCDE, sino que su configuración actual está íntimamente vinculada a las exigencias del Convenio.

Teniendo en cuenta esta estrecha vinculación del delito contemplado en la actualidad en el art. 286 ter CP con el Convenio de París de 1997, creo que este es un argumento a favor del “modelo de protección de la competencia” que se pretende defender en esta monografía frente al enfoque de que no estamos más que ante una agravación específica del delito de cohecho. Esto es así porque la Convención de la OCDE tiene un enfoque más competencial como delito económico frente a otros textos internacionales sobre la corrupción como los de Naciones Unidas o el Consejo de Europa, que han influido más en reformas como la ampliación de la protección a otras Administraciones Públicas y Organizaciones Internacionales por parte del art. 427 CP2.

He defendido en otros trabajos que en los delitos económicos tiene un papel esencial la idea de accesoriedad3, lo cual implica, entre otras cuestiones, que el tipo penal debe ser interpretado en coherencia con el orden primario de referencia (tributario, mercantil, etc.). De acuerdo con esta idea resulta obligada una interpretación sistemática abierta al contexto normativo en el que se desarrolla la conducta. En el caso de los delitos económicos globales, cuya tipificación proviene de instancias internacionales, esa visión conjunta obliga a interpretar los tipos en consonancia con su origen convencional. Si en los supuestos en los que el legislador español decide convertir las infracciones más graves del orden económico en delito es importante la referencia al contexto regulatorio extra-penal, en aquellos que tienen una dimensión transnacional la referencia debe ser la normativa internacional que ha obligado al legislador español a cumplir el compromiso de criminalización. En todo caso, un criterio histórico de interpretación que atienda a los antecedentes históricos y legislativos aboga también por no desatender el Convenio de origen.

En todo caso esta interpretación integrada debe ser compatible con los criterios y principios jurídico-penales. No se debe olvidar que los Convenios carecen de eficacia directa, de tal manera que sus efectos sólo operan a través de la previa transposición llevada a cabo según el Derecho interno4. La mera referencia a un artículo del Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de 1997 no puede justificar una aplicación que se puede entender como analógica de la ley penal o que suponga una quiebra sistemática y axiológica de los cánones propios del Estado de Derecho. Por ejemplo la definición de agente público del art. 4 a) del Convenio sólo es relevante a efectos de Derecho interno mientras sea compatible con los arts. 24 y 427 a los que se remite el apartado segundo del art. 286 ter CP. Esta posición se encuentra respaldada por la Jurisprudencia existente sobre la eficacia de los textos internacionales con respecto a la interpretación de los tipos penales.

Comparto plenamente la posición de la Sentencia del Tribunal Supremo 1387/2011, de 12 de diciembre (RJ 2012, 8865)5 (Caso Secuestro buque atunero “Alakrana”), en su Fundamento Undécimo, que fue tajante en declarar que no se puede ampliar el alcance de un delito complementándolo con una Decisión-Marco:

“El principio de legalidad penal impide que una norma de derecho comunitario (reglamentos, directivas y decisionesmarco) tipifique conductas delictivas que no aparezcan específicamente previstas en el ordenamiento jurídico interno con arreglo a las exigencias y las garantías que establece nuestro texto constitucional. A lo sumo cabría interpretar la norma penal interna con arreglo a la normativa comunitaria siempre que esta pueda entenderse comprendida en el sentido literal posible de la ley penal española”.

Si, a pesar de la fuerza del principio de interpretación del ordenamiento interno conforme al Derecho comunitario y los objetivos de una Decisión-Marco o Directiva, una aplicación de la misma que vaya más allá del tenor literal resulta inaceptable, mucho más cuando se trata de Convenios en el marco de otras organizaciones internacionales o, a mayores, de textos como los Comentarios adoptados por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997 que carecen de carácter vinculante. Esto nos lleva en algunos puntos a una ponderación que no es sencilla entre el tenor literal del art. 286 ter CP y el respeto a un texto que es vinculante para el Estado español6. No es posible, en todo caso, una aplicación directa del Convenio que no se apoye en una interpretación del precepto español de acuerdo con los cánones hermenéuticos habituales. Por ejemplo, extender el concepto de funcionario o autoridad a supuestos no contemplados por los arts. 24 y 427 CP.

Creo que un buen ejemplo de la influencia del Convenio y textos complementarios en la aplicación forense de la norma es la aplicación del principio de territorialidad como nexo con la jurisdicción española (art. 23.1 LOPJ). Existe una clara tendencia en Derecho comparado a hacer un uso muy amplio de las posibilidades que ofrece el principio de territorialidad para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales. Tal tendencia se encuentra amparada por el Convenio de París, en la línea de la FCPA norteamericana7. Los Comentarios al Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de 17 de diciembre de 1997, que se adoptaron en la Conferencia Negociadora a la vez que el Convenio, establecen en el Comentario n.º 25 al art. 4 que regula los temas de jurisdicción que “el fundamento territorial para la jurisdicción deberá interpretarse ampliamente de manera que no se requiera una conexión física extensa con el acto de cohecho”.

En este contexto no se puede considerar ilegítimo que para la jurisdicción española basada en la territorialidad no se entienda necesario que una parte importante del proceso de corrupción se desarrolle en territorio español. En este sentido, podría bastar con que parte del dinero destinado a un soborno haya salido o haya pasado por territorio español o que se haya hecho alguna indicación desde territorio español para que los Tribunales españoles se puedan declarar competentes con base en el criterio de territorialidad8. La práctica de las instrucciones desarrolladas en la Audiencia Nacional es que no existe un planteamiento o puesta en cuestión de la jurisdicción del Reino de España por presuntos sobornos pagados en el extranjero cuando los fondos salen de territorio español.

1. En detalle FARALDO CABANA, Boletín del Ministerio de Justicia 2012, passim, con respecto a las reformas previas a 2015.

2. KUBICIEL, ZIS 9/2015, pp. 473 s. destaca el enfoque competencial de la Convención de la OCDE frente a las Convenciones contra la corrupción de Naciones Unidas o el Consejo de Europa. Vid. también EL MISMO, Das Verbot der Auslandsbestechung, pp. 50 ss.; PIETH, Das Verbot der Auslandsbestechung, pp. 20 ss., 192 s.; TINKL, Wistra 2006, pp. 126 ss.

Como señala atinadamente BENITO SÁNCHEZ, Corrupción pública y privada en el Estado de Derecho, pp. 283 s., con respecto a la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, en este texto internacional la corrupción pasiva no está supeditada a la realización de actividades comerciales internacionales, por lo que considera que “esta diferencia de trato indica que el castigo del funcionario no se fundamenta en la afectación al ya mencionado bien jurídico “competencia leal en el mercado internacional”, sino en la afectación al clásico bien jurídico tutelado a través de los tipos penales del cohecho, el “correcto funcionamiento de la Administración Pública”, si bien, en estos supuestos, se trataría de la Administración Pública de otros Estados o de organizaciones internacionales”. Con respecto a las iniciativas de la Unión Europea y el Consejo de Europa señala como “mientras que en el Convenio OCDE y en la CNUCC (sólo en lo relativo a la corrupción activa) la conducta de soborno debe estar vinculada a la realización de actividades comerciales internacionales, en los instrumentos europeos no se exige dicha vinculación en absoluto, de modo tal que será considerada como delito cualquier entrega de un soborno, ya persiga la obtención de un contrato, la omisión de una inspección, la no imposición de una multa de tráfico, etc. La segunda gran diferencia radica en el hecho de que los instrumentos europeos sí exigen el castigo de la corrupción pasiva transnacional, es decir, de la corrupción llevada a cabo por el funcionario del otro Estado. De nuevo, la razón para exigir el castigo de estos otros comportamientos parece estar relacionada con el hecho de que ya no se pretende tutelar la competencia leal en el mercado mundial, sino el correcto funcionamiento de la Administración Pública (aunque sea de otros Estados o de organizaciones internacionales)”.

Destaca también ARVELO RODRÍGUEZ, Eunomía 2019-20, p. 137 como el Convenio OCDE “es el causante del artículo 286 ter CP (antiguo 445 o 445 bis, según el momento)”, mientras el Convenio penal sobre la corrupción del Convenio de Europa “es el causante del tratamiento de la cuestión a través de los tipos generales de cohecho, gracias a la ampliación de funcionario público del artículo 427 CP”. Añade este autor que “la tipificación de este tipo de cohecho trae causa originariamente del Convenio OCDE 1997, cuya finalidad es la de erradicar el cohecho activo en transacciones económicas internacionales en aras de garantizar la libre competencia en el mercado de inversiones internacional. Esta pretensión última nada tiene que ver con la finalidad habitual de los tipos de cohecho” (p. 139).

3. Sobre el concepto de accesoriedad inversa, Estudios jurídicos en Homenaje a José Manuel Maza Martín, pp. 159 ss. y Tratado de Derecho Penal económico, pp. 145 ss.

4. SSTS 798/2007, de 1 de octubre (RJ 2009, 4711); 296/2015, de 6 de mayo.

5. La doctrina de esta sentencia es asumida por la STS 235/2015, de 23 de abril.

6. Más radical en la relevancia del Convenio NIETO MARTÍN, Derecho Penal económico y de la empresa, p. 424: “conviene subrayar que en su interpretación resultan de gran importancia el Convenio de la OCDE y, sobre todo, los Comentarios al Convenio, documento de naturaleza jurídica incierta, pero que constituye una suerte de interpretación auténtica del Convenio y que por tanto tiene una gran influencia en la interpretación que los jueces han de hacer. Igualmente deben tenerse en cuanta los informes de revisión que la OCDE realiza sobre las distintas legislaciones nacionales, y de los que puede arrojarse luz sobre el significado de algunos términos del Convenio”. Como se expondrá más adelante (Capítulo Sexto), ello nos lleva a defender posiciones diferentes en cuenta a la posibilidad de castigar mediante esta figura delictiva el tráfico de influencias en actividades económicas internacionales.

7. NIETO MARTÍN, El Derecho Penal Económico en la era Compliance, p. 207 (“Una de las principales características de las convenciones internacionales, empezando por la de la OCDE, es una interpretación amplia del principio de territorialidad, de modo tal que basta con que una pequeña parte del comportamiento típico se haya cometido en el Estado del cual procede la empresa para considerar que existen competencias. De este modo, aunque la mayoría de los comportamientos de corrupción realizados por una empresa española se hayan realizado, por ejemplo, en Marruecos, bastaría con que una pequeña parte del comportamiento se hubiera realizado en España”); EL MISMO, Memento Práctico Penal Económico y de la Empresa, p. 670, n.º marg. 6173 (“debe tenerse en cuenta que los Comentarios al Convenio OCDE recogen la aplicación extensiva del principio de territorialidad que proviene de la Foreign Corrupt Practices Act. La jurisdicción española es competente cuando una pequeña parte del comportamiento prohibido se ha realizado en España. En virtud de esta interpretación extensiva España tiene competencias cuando una persona jurídica extranjera realiza una pequeña parte de la actividad del cohecho en nuestro país. Por ejemplo, el representante de una empresa alemana realiza en Madrid una primera toma de contacto con un político centroamericano”); EL MISMO, Derecho Penal económico y de la empresa, p. 444 (“debe tenerse en cuanta que los Comentarios al Convenio OCDE recogen la aplicación extensiva del principio de territorialidad que proviene de la FCPA. La jurisdicción española es competente cuando una pequeña parte del comportamiento prohibido se ha realizado en España”).

8. Un buen ejemplo, aunque sea en relación al delito de corrupción entre particulares, lo encontramos en los Autos 68 y 69/2019, de 1 de febrero (“Caso Neymar”) de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.