Читать книгу La corrupción pública en actividades económicas internacionales del art. 286 ter del Código Penal como delito contra el mercado - Bernardo J. Feijoo Sánchez - Страница 5

La resolución de referencia a día de hoy es la Sentencia de la Sala de lo Penal (Sección 1.ª) 3/2017, de 23 de febrero1, a pesar de tratarse de una sentencia de conformidad y de referirse al derogado art. 445 CP2. Los hechos versan sobre contratos para la edición de libros de texto con el Ministerio de Educación, Ciencia y Deportes de la República de Guinea. Se declara como hecho probado la realización de una transferencia de 70.000 euros a altos cargos del Ministerio bajo la apariencia de una donación para capacitación curricular del profesorado con el fin de mantener la relación comercial y conseguir la celebración de nuevos contratos de edición de libros. Tras la transferencia se incrementó sustancialmente la relación comercial y se firmaron nuevos contratos.

La sentencia se limita a interpretar el derogado art. 445 como un cohecho con una finalidad específica en el marco de las transacciones internacionales, entendidas como “aquellas en las que se encuentran involucrados más de un Estado3”:

“La LO 15/2003, de 25 de noviembre, incorporó al Código Penal un nuevo precepto 445 bajo la rúbrica “De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”, cuyo párrafo primero tomó la redacción del antiguo artículo 445 bis, siendo el apartado segundo de nueva creación, que castigaba la corrupción activa de funcionarios públicos extranjeros, llevando así el legislador al texto punitivo el texto del Convenio Internacional de la OCDE de 17 de diciembre de 1997, de lucha contra la corrupción, ratificado por España mediante instrumento de 4 de enero de 2000 (BOE de 22 de febrero de 2002).

El objeto material de este delito son las “dádivas, presentes, ofrecimientos, o promesas”, exigiendo la doctrina mayoritaria que tanto la dádiva, el presente o el ofrecimiento, tengan un carácter económico, en cuanto que la penalidad que se remitía al artículo 423 Código Penal (en sede del delito de cohecho), así lo acreditaba, ya que la multa se fijaba en función de la dádiva4, aunque el artículo 1.1 del Convenio alude a “cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase 5”.

La conducta típica, consiste en “corromper o intentar corromper” concepto amplio que abarca conductas como ofrecer, prometer, o entregar dádivas o presentes. También se castiga, la conducta consistente en “atender” a las solicitudes de los funcionarios públicos extranjeros que se les entregue una gratificación en la forma descrita. Similares verbos se utilizan en el artículo 423 Código Penal relativo al cohecho. El termino corromper, venía siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de inducir al funcionario público con dádivas o presentes (SSTS de 8 de octubre de 1994 y de 11 de mayo de 1994). Se castigaban las gratificaciones por sí o por persona interpuesta, entendiendo que tal comportamiento ha de suponer una ayuda para el particular que corrompe o intenta corromper.

El comportamiento corruptor ha de recaer sobre autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, debiendo acudir al artículo 24.2 del Código Penal, para ver que debe entenderse por funcionario público a efectos penales, aunque el artículo 445 Código Penal, no se refiere a funcionarios públicos nacionales, sino extranjeros o de organizaciones internacionales, debiendo acudir para ello al artículo 1.4 del Convenio OCDE según el cual “agente público extranjero” es “cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública y cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública6”.

El concepto de función pública, comprende cualquier actividad de interés público, incluso cuando haya sido delegada por el país extranjero, en relación con la contratación pública. Y por organismo público, debe entenderse toda entidad que se constituye según el Derecho público para desempeñar especificas tareas de interés público. Por empresa pública, debe entenderse aquella sobre la que un gobierno puede ejercer de forma directa o indirecta una influencia dominante (controla la mayoría del capital, la mayoría de los derechos de voto, o la mayoría de los miembros del órgano de administración). Dentro del concepto de funcionario público extranjero, cabe incluir todos los niveles y subdivisiones de la administración, tanto a nivel nacional como a nivel local. El Convenio OCDE (art. 1.4 a) y el artículo 445 del Código Penal equiparan a los funcionarios públicos extranjeros con los funcionarios públicos o agentes de organizaciones internacionales.

El tipo penal en cuestión, exige cuando menos un dolo eventual, y además otros dos elementos subjetivos adicionales a aquél: que el sujeto realice el comportamiento con el fin de que las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de las funciones públicas; para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales7. En definitiva, sólo son reconducibles al precepto que nos ocupa, los supuestos en los que el corruptor pretende que el funcionario público extranjero o agente: realice en el ejercicio de su cargo i) una acción u omisión constitutivos de delito en la legislación del país del funcionario público extranjero; ii) un acto injusto no delictivo, conforme a la legislación del agente público extranjero. O se abstenga de ejecutar un acto que debería practicar en el ejercicio de su cargo8. La corrupción sólo es típica cuando se lleva a cabo en el marco de transacciones económicas internacionales, esto es, en aquellas en las que se encuentran involucrados más de un Estado. Existe esta intencionalidad, evidentemente, cuando una empresa española hace un pago a un funcionario de un país extranjero para obtener o conservar un contrato en dicho país”.

Dada la contundencia de los hechos probados, la sentencia se limita de forma escueta a una interpretación gramatical de los elementos objetivos y subjetivos del precepto con base en la jurisprudencia tradicional sobre el delito de cohecho, siendo lo más interesante desde el punto de vista de la hermenéutica del precepto la integración con el Convenio Internacional de la OCDE de 17 de diciembre de 1997, de lucha contra la corrupción de Agentes Públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales9, en ciertos puntos en los que el Código Penal no ofrecía una definición expresa. Es de destacar, sin embargo, que todas las referencias que hace la sentencia al Convenio han sido integradas posteriormente al Derecho interno como consecuencia de las observaciones críticas y recomendaciones realizadas por la OCDE. Lo más destacable es que la argumentación de la sentencia debe entenderse en la lógica de una redacción similar del delito de corrupción en transacciones internacionales a la del delito de cohecho activo10 vigente en esos momentos y de la ubicación común en el mismo Título de los delitos contra la Administración pública. Se podría entender con la lectura de esta sentencia que el papel del derogado art. 445 CP se limitaba a ampliar el alcance de los delitos de cohecho activo (de particular) a otras Administraciones u organismos públicos diferentes a la Administración pública española a falta de la existencia de un precepto como el vigente art. 42711.

Si bien es cierto que la sentencia tiene razón al afirmar que los hechos también serían punibles de acuerdo al vigente art. 286 ter CP, lo cierto es que todavía no tenemos una sentencia de referencia que interprete en profundidad este delito en su nueva ubicación que invita a entenderlo como un delito de corrupción en los negocios (Sección 4.ª a la que pertenece) contra el mercado y/o los consumidores (Capítulo XI del Título XIII del Libro II al que pertenece la Sección 4.ª)12.

Precisamente en este sentido de interpretarlo más como un delito económico que contra la Administración Pública pretende desarrollarse la exposición del presente trabajo.

Se expondrán en los capítulos siguientes los elementos que tienen mayor relevancia práctica para la configuración del injusto propio de esta modalidad de corrupción en los negocios (bien jurídico, estructura típica, significado de la conducta típica consistente en corromper o intentar corromper), que se caracteriza entre otros aspectos por tratarse de un delito de emprendimiento y resultado cortado con una enorme relevancia del elemento de tendencia subjetiva o interna trascendente que le confiere su autonomía frente al delito de cohecho.

Pero antes de ello es preciso hacer una referencia a la relevancia hermenéutica de que el origen de esta peculiar figura delictiva se encuentre vinculado al Convenio Internacional de la OCDE de 17 de diciembre de 1997, de lucha contra la corrupción de Agentes Públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, lo cual viene obligado por su relevancia para la definición de este delito como de lesión de la competencia.

1. Vid. su influencia en Autos de transformación del Juzgado Central de Instrucción n.º 5: de 13 de julio de 2018 (Diligencias Previas 65/2014, Defex-Cueto Angola), de 6 de marzo de 2019 (Diligencias Previas 122/2015, Arabia Saudí), 25 de noviembre de 2019 (Diligencias Previas 65/2018, Mercasa Angola) o 16 de noviembre de 2020 (Diligencias Previas 12/2016, Argelia Elecnor).

2. Una vez ratificado el Convenio de lucha contra la corrupción de Agentes Públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de 17 de diciembre de 1997, este delito fue introducido en el Código mediante la LO 3/2000, de 11 de enero, que creó un Título XIX bis con un único artículo: el 445 bis a continuación del Título de los delitos contra la Administración Pública. Posteriormente la LO 15/2003, de 25 de noviembre, integró este delito dentro de los delitos contra la Administración Pública –como estaba previsto en la versión original del Proyecto elaborado por el gobierno–, mediante la creación de un Capítulo X (De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales) integrado por el art. 445 CP. Hay que tener en cuenta que la sentencia interpreta el precepto cuando se encontraba integrado en el Título de los delitos contra la Administración Pública.

3. Se ha mantenido la cursiva del original.

4. Es cierto que la doctrina dominante así lo entendía, si bien era una cuestión ampliamente debatida. Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Comentarios al Código Penal, pp. 1127 s., con un resumen de los argumentos de ambas posiciones y de la jurisprudencia, que, por ejemplo, ya en una STS de 25 de septiembre de 1961 había aceptado como cohecho la solicitud de favores sexuales por parte de un funcionario. Sobre la posición actual del TS vid. sentencia 507/2020, de 14 de octubre (FJ 141). En la doctrina se ha ido diluyendo intensamente con el paso del tiempo que el contenido económico, aunque sea lo habitual, suponga un requisito esencial, siendo más relevante la idoneidad de lo entregado, ofrecido o prometido para afectar a la imparcialidad u objetividad del funcionario. Señala con razón NIETO MARTÍN, Derecho Penal económico y de la empresa, p. 430 como “desde la reforma del 2003, todos los delitos de cohecho y corrupción tipificados en el Código Penal han ido asumiendo este concepto amplio de ventaja, desvinculada de su valoración económica, donde lo decisivo es que el funcionario no tenga derecho a la misma («injustificada»)”.

5. La LO 5/2010 sustituyó la referencia tradicional en el delito de cohecho de “dádivas presentes, ofrecimientos y promesas” por la del Convenio “cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase”.

6. Esta definición de funcionario público extranjero se recogió en el apartado tercero del art. 445 en la versión vigente desde el 23 de diciembre de 2010 hasta el 30 de junio de 2015. En la actualidad, tras la reforma operada mediante la LO 1/2015, existe una remisión expresa a los arts. 24 y 427, abarcando funcionarios y autoridades españoles y extranjeros, y ofreciendo el Código Penal una definición unitaria para el delito de corrupción del art. 286 ter CP y los delitos de cohecho.

7. Creo que no es feliz la sentencia cuando se refiere a “dos elementos subjetivos adicionales” al dolo: “que el sujeto realice el comportamiento con el fin de que las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de las funciones públicas; para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales”. En realidad el agente no actúa con dos fines, sino con uno integrado por la búsqueda de la actuación del funcionario en relación con una ventaja competitiva.

8. Se trata de las modalidades de cohecho que hasta la reforma operada mediante la LO 5/2010, de 22 de junio, estaban contempladas en los arts. 419, 420 y 421 CP.

9. El Convenio fue firmado el 17 de diciembre de 1997 y entró en vigor el 15 de febrero de 1999, pero no fue ratificado por el Reino de España hasta el 3 de enero de 2000, entrando en vigor el 3 de marzo de 2000 (BOE de 22 de febrero de 2002). En adelante Convenio OCDE.

Sobre el proceso de elaboración del Convenio, BENITO SÁNCHEZ, Política criminal ante el reto de la delincuencia transnacional, pp. 621 ss.

Para una mejor comprensión del Convenio y se su contexto vid. OCDE, Las reglas del Juego Cambiaron: La lucha contra el soborno y la corrupción, París, 2000.

10. Los Comentarios al Convenio de lucha contra la corrupción de funcionarios extranjeros en las transacciones internacionales adoptados por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997 se inician afirmando que “Este convenio se ocupa de lo que en el derecho de algunos países se llama “corrupción activa”, por el que se entiende el delito cometido por la persona que promete o paga el soborno –a diferencia de la “corrupción pasiva”– que es el delito cometido por el funcionario público que recibe el soborno. En el convenio no se utiliza la expresión “corrupción activa” sencillamente para evitar una interpretación errónea por parte del lector no especializado, que podría suponer que el corruptor toma la iniciativa y que el receptor es la víctima pasiva. En muchos casos es el receptor quien incita o presiona al corruptor, y por lo tanto, su papel es el más activo”.

11. A raíz de la reforma del año 2015 y la introducción del art. 427 CP, el art. 286 ter CP hace una salvedad en caso de que la misma conducta tuviera un castigo superior en otro precepto del Código penal. A día de hoy, en todo caso, el delito de cohecho propio que prevé la pena más grave contempla una pena inferior, ya que el 286 ter permite una pena de multa superior (por la alternatividad de la multa proporcional al beneficio) así como una pena de prohibición o inhabilitación que también puede ser por un período de tiempo más elevado. Además el art. 286 quater permite llegar a la pena superior en grado en caso de hechos de especial gravedad. Sólo si entran en juego las reglas del delito continuado del art. 74 CP podría ser excepcionalmente superior en un caso concreto la pena del delito de cohecho. En todo caso, el 286 ter CP, de acuerdo con lo dicho en el texto, es un precepto especial con respecto al cohecho (art. 8.1.º CP). Esta es también la opinión de la doctrina dominante. Vid. por todos BENITO SÁNCHEZ, Corrupción pública y privada en el Estado de Derecho, pp. 292 ss. y Compliance y justicia colaborativa en la prevención de la corrupción, pp. 253 s.; GALÁN MUÑOZ, Estudios Penales y Criminológicos 2016, pp. 642 s., con ulteriores referencias y Manual de Derecho Penal económico y de la empresa, p. 207; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa, p. 433, asumiendo expresamente la posición de PUENTE ABA; NIETO MARTÍN, Derecho Penal económico y de la empresa, p. 431. La Exposición de Motivos de la LO 1/2015 (apartado XVIII) no se caracteriza por su claridad al respecto: “se solucionan las dificultades que pudiera plantear la concurrencia de esta norma con las que regulan el cohecho en el Código Penal. Con esta finalidad, se precisa que la norma solamente dejará de ser aplicada cuando los hechos puedan ser castigados con una pena más grave en otro precepto del Código”.

Esta relación concursal entre ambas figuras delictivas tiene relevancia hermenéutica, como se irá exponiendo.

12. Si bien es cierto que el objeto del Capítulo XI es definido como “de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, las tres primeras secciones del Capítulo están relacionadas expresamente con cada una de estas categorías delictivas. Pero teniendo en cuenta que no parece lógico hablar con respecto a los delitos de corrupción en los negocios de protección de la propiedad intelectual o industrial y que se ha decidido ubicarlos a continuación de los delitos contra el mercado y los consumidores, algo tendrán que ver los delitos de corrupción en los negocios con esta dimensión tuitiva. En general sobre la rúbrica del Capítulo XI vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa, pp. 199 s., resaltando como “goza de gran predicamento en la doctrina la idea de reconocer la autonomía científica de un Derecho penal de la “competencia económica”, en cuanto categoría sistemática dotada de características propias y designada usualmente como uno de los sectores más arquetípicos del Derecho penal económico”. Este es el enfoque que se pretende otorgar al delito de corrupción pública en actividades económicas internacionales, que, como señala el propio autor, tiene que ver con “el genérico interés colectivo y estatal en el correcto funcionamiento de la “libertad de empresa en el marco de la economía de mercado” (tal y como se reconoce en el art. 38 del propio texto fundamental), con todo lo que este último lleva inherente, señaladamente una libre y ordenada competencia económica, la cual representa el contenido esencial de dicha libertad de empresa”. El matiz en este caso es que el interés se puede definir como supraestatal.