Читать книгу Handbuch des Strafrechts - Bernd Heinrich - Страница 313

19

Wesentlich problematischer erscheint die Auslegung der Nr. 2, welche aufgrund ihrer offenen Wendung (insbesondere der fehlenden tatbestandlichen Anknüpfung an eine irgendwie geartete Zweckbestimmung) jeden Stoff erfasst, der eine pharmakologische Wirkung aufweist, mithin die tatsächliche Funktion des Stoffes als schmerzlindernd bzw. Therapeutikum nicht konstitutiv zu sein scheint. Anknüpfungspunkt für solch eine Betrachtungsweise war die terminologische Entwicklung des Funktionsarzneimittelbegriffs auf europäischer Ebene: in der Änderungsrichtlinie 2004/27/EG wurde auf den Passus „dazu bestimmt“ verzichtet, was teilweise als Verobjektivierung des Arzneimittelbegriffs gedeutet wurde.[28] Doch bereits der Umstand, dass das Grundkonzept beibehalten wurde und somit auch beim Begriff des „Funktionsarzneimittels“ festgehalten wurde, deutete auf das Gegenteil hin.[29] Der EuGH hat diesbezüglich seit jeher die Auffassung vertreten, dass § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG keine allgemeine Auffangfunktion, sondern solch eine speziell in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG entfaltet, mithin Fälle erfasst, in denen sich eine Zweckbestimmung nicht objektiv manifestiert, allerdings das Präparat pharmakologische Eigenschaften aufweist, Krankheiten zu heilen, lindern oder zu verhüten.[30] An dieser Auffassung hat es auch nach der Änderungslinie festgehalten: Dem Präparat muss also im Hinblick auf seine Wirkweisen (nicht aufgrund seiner Präsentation) objektiv eine physiologische Hauptfunktion zugeschrieben werden können.[31]

20

Daraus ergibt sich zugleich das Verhältnis der beiden Arzneimittelkategorien zueinander: Hinsichtlich Präsentationsarzneimitteln mit tatsächlich pharmakologischer Wirkung ist Nr. 1 lex specialis gegenüber Nr. 2 (mithin ist das Präsentationsarzneimittel eine besondere Form des Funktionsarzneimittels). Fehlt es an der ausdrücklichen bzw. konkludenten Bestimmung, ist zu ermitteln, ob der Stoff zumindest pharmakologisch wirkt und diese Wirkung therapeutischer bzw. prophylaktischer Natur ist bzw. eine anderweitige, nicht therapeutische bzw. prophylaktische Hauptfunktion erkennbar ist. Bejahendenfalls kommt die Auffangfunktion des Nr. 2 zum Tragen; verneinendenfalls kommt umgekehrt wiederum eine exklusive Anwendung der Nr. 1 in Betracht, wenn solch eine Wirkung zumindest vorgegeben wird (Anscheinsarzneimittel).