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Capítulo iii Jurisdicción Internacional en la Fuente Interna: Sistema subsidiario

I. Determinación del juez competente en forma subsidiaria

La jurisdicción internacional en materia contractual, para los casos en los que no existiera un acuerdo válido de elección de foro, ha sido regulada en forma multilateral siguiendo la tradición existente y pese a las críticas que se formulan a esta metodología desde el punto de vista de la técnica legislativa152.

No obstante, es claro que el art. 2650 del CCyCN sólo está previendo en qué casos, un juez de la estructura jurisdiccional argentina podría resultar competente en materia contractual internacional conforme surge claramente del art. 2601 del mismo cuerpo legal. A tales efectos, se ha optado por ofrecer un abanico de posibilidades consagrando diversos criterios atributivos. De tal modo, el juez argentino será competente si se localizara en nuestro país el domicilio o residencia habitual del demandado o el lugar de cumplimiento del contrato o una agencia, sucursal o representación del demandado con los alcances que más adelante se destacan.

La opción del legislador por la concurrencia de foros evidencia una manifestación concreta en el ámbito del DIPr. del proceso de constitucionalización del derecho privado. En términos generales, se estima que cuantos más foros se pongan a disposición del demandante se crean mayores posibilidades de acceder a la justicia, más allá de la incerteza y la potenciación de los riesgos de procesos simultáneos, sentencias contradictorias y forum shopping, riesgos que también han sido considerados y que se pretendieron minimizar a través de diversas herramientas.

II. Los riesgos de la pluralidad de foros y mecanismos de superación

El recurso más importante para disminuir el impacto o directamente evitar los riesgos connaturales de la pluralidad de foros ha sido puesto en manos de las partes. Se trata del reconocimiento de la facultad de celebrar acuerdos de elección de foro y establecer el carácter exclusivo de la jurisdicción elegida, salvo pacto en contrario, a lo cual ya nos hemos referido.

Cuando esto no hubiera ocurrido –o las partes hubiesen optado por asignarle el carácter de no exclusiva– existe el riesgo latente de la simultaneidad de procesos ante jueces de diferentes Estados y, en el primero de los casos, incluso también de forum shopping153.

A) Litispendencia

Cuando el riesgo se concreta y existe un proceso tramitando en nuestro país y otro/s en el extranjero, se impone recurrir a lo dispuesto por el art. 2604 del CCyCN, disposición innovadora en el sistema argentino de DIPr. que introduce, por primera vez, la litispendencia internacional.

Esta disposición impone a los jueces argentinos el “deber” de suspender un proceso que se hubiera iniciado ante ellos sujeto a que, en forma acumulativa, se configuren los siguientes recaudos:

a) una acción con el mismo objeto, la misma causa y entre las mismas partes estuviera pendiente en el extranjero; y

b) fuese previsible que la decisión extranjera podría ser objeto de reconocimiento.

La norma no exige petición de parte por lo que el juez argentino podría, o debería, actuar incluso de oficio, en forma coincidente con lo dispuesto para la litispendencia interna. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que los términos excesivamente rígidos en los que ha sido concebida, esto es, como una obligación del juez cuando se presenta esa situación, podría conspirar contra la efectividad del derecho de acceso a la justicia cuando, por ejemplo, la iniciación del proceso extranjero ha tenido como único objetivo evitar que el proceso tramitara ante la jurisdicción local y, aprovechando la concurrencia de foros, ganar tiempo.

Habría sido deseable que se le hubiese reconocido al juez un cierto margen de apreciación como para no suspender el proceso local en estos casos154.

En lo que se refiere a la exigencia de identidad de objeto entre los procesos debe concederse al juez argentino cierta flexibilidad en el sentido de analizar el caso en sí y no tanto las denominaciones que las partes hubieran utilizado como “objeto procesal”.

En otro orden, al momento de evaluar “si es previsible que la decisión pueda ser objeto de reconocimiento” y aunque no lo diga expresamente, se sobreentiende que se refiere a que pueda ser reconocida en la República Argentina. En tales casos, la evaluación que deberá hacer el juez local será bastante acotada, limitándose prácticamente a un control de la jurisdicción internacional de las mismas características y con los mismos criterios que el que efectuaría si fuera requerido el reconocimiento de la eventual sentencia que se podría dictar pero no podrá avanzar mucho más salvo en casos extremos (por ejemplo si el sistema del Estado extranjero en el cual tramita el proceso no ofreciera garantías relativas al derecho de defensa del demandado o la igualdad de las partes en el proceso y ello fuera notorio).

El legislador no estableció cuál era la oportunidad procesal para hacer valer la litispendencia internacional por lo cual, en principio, cabrá recurrir a la aplicación analógica de las disposiciones contenidas en los códigos procesales (nacional y provinciales en su caso) para resolverlo. Según nuestro modo de ver, no parece haber otra alternativa que considerar que se trata de la misma oportunidad prevista para la litispendencia interna cuando es consecuencia del pedido de una parte. Sin embargo, si fuera declarada de oficio, podría producirse en cualquier momento posterior a la traba de la litis.

En otro orden aunque “no está prevista la sustanciación de ningún “juicio de litispendencia” tal como ha sido destacado, no compartimos la aseveración formulada en el sentido que “el juez no dispondrá del debate contradictorio acerca de la existencia de otras causales del reconocimiento”155. Por el contrario, estimamos que una interpretación y aplicación de la norma coherente con el acceso a la justicia requiere que el juez dé a las partes oportunidad de expedirse. En efecto, si fuera opuesta como excepción por una de las partes, conforme el sistema procesal argentino, debe correrse traslado, existiendo incluso la posibilidad de la apertura a prueba (conf. art 31 del CPCCN); la sustanciación parece pues ineludible en tal caso.

El juez local podría, incluso disponer medidas para mejor proveer.

Por el contrario, si la intención fuera disponerla de oficio, también debería darse a las partes la oportunidad de expedirse. No dar a las partes la oportunidad de ser oídas sería de dudosa constitucionalidad.

El proceso suspendido como consecuencia de la existencia de litispendencia internacional podrá ser reanudado:

a) si el juez extranjero declinara su propia competencia;

b) si el proceso extranjero se extinguiera sin que mediara resolución sobre el fondo del asunto;

c) si, habiéndose dictado sentencia en el extranjero, esta no fuera susceptible de reconocimiento en la Argentina.

En este último caso estimamos que no resulta necesario que se hubiera incoado en la República Argentina el proceso de reconocimiento de la sentencia extranjera y el resultado hubiese sido adverso, sino que, en todo caso, el juez local que hubiese suspendido el proceso, debería efectuar un examen más o menos profundo y, estimando que el reconocimiento no sería prima facie viable, considerar cumplido el requisito.

En definitiva, si se reanuda el proceso local y en el mismo momento o posteriormente se inicia el proceso de reconocimiento de la sentencia extranjera, entrarán a jugar las normas en esta última materia que sí han previsto una solución para estos casos.

La Sala D de la CNCom ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación al art. 2604 del CCyCN el 10 de noviembre de 2016 en Constructora Norberto Odebrecht S.A. Sucursal Argentina c/Petrobras Argentina S.A. s/ordinario156.

La cuestión se planteó a raíz de la celebración de un contrato de prestación de servicios celebrado en Brasil entre Petróleo Brasileiro S.A. y Constructora Norberto Odebrecht S.A. (“Contrato Master”) que permitía la celebración de contratos suplementarios. En ese marco, Constructora Norberto Odebrecht S.A. a través de su sucursal en Argentina cedió parcialmente el contrato a Petrobras Argentina S.A. (filial de Petróleo Brasileiro S.A.), a través de lo que se consideró un contrato suplementario, el cual incluía una cláusula de elección de foro a favor de los tribunales comerciales de la ciudad de Buenos Aires.

Oportunamente, Petróleo Brasileiro S.A inició ante los tribunales de Río de Janeiro una acción judicial de “cierre de cuentas global” de conformidad con lo convenido en el “Contrato Master” y, a su vez, Constructora Norberto Odebrecht S.A., inició antes los tribunales de la ciudad de Buenos Aires, un juicio tendiente a obtener el cobro de ciertas facturas que, alegaba, se adeudaban en el marco del acuerdo suplementario.

En el proceso que tramita en nuestro país, Petrobras Argentina S.A. sostuvo que esta suerte de “negocio local” integraba las prestaciones convenidas en el “Contrato Master” y que por lo tanto debían ser resueltas por la justicia brasileña, oponiendo excepciones de incompetencia y litispendencia.

Al pronunciarse sobre la incompetencia, la Sala D de la CNCom compartió el dictamen de Fiscalía y agregó que:

“en tanto resulta incontrovertido que las partes –Petrobras Argentina S.A. y Constructora Norberto Odebrecht S.A.– pactaron en la cláusula 5.2° de la Cesión Parcial Argentina la competencia de los tribunales locales a los efectos de resolver las contiendas que pudieran suscitarse entre ellas (v. fs. 100, reservada bajo sobre de documentación n° 18161/15) la excepción de incompetencia no puede ser admitida, sin que resulte óbice a ello lo expuesto por la recurrente en cuanto a que, en la especie, sería operativo lo dispuesto en la cláusula 23.1° del contrato “Master” que establece la competencia de los tribunales brasileños. Ello pues, en primer lugar, Petrobras Argentina S.A. es una filial de Petróleo Brasileiro S.A. y, por lo tanto, se erige en una organización jurídica diferente, con distinta personalidad, medios propios y conducción diferenciada (conf. Etcheverry, R., “Derecho Comercial y Económico, Parte General”, Buenos Aires, 1987, pág. 526), de modo que –en este marco procedimental– la eventual cláusula de competencia establecida por la casa matriz no obliga a la filial que clara, voluntaria y expresamente pactó una competencia diferente. Distinta podría ser la solución para el caso en que el contrato hubiese sido suscripto por una sucursal, pues si bien ésta es una dependencia separada de la matriz, se trata siempre de la misma persona jurídica, no importando la distancia a la que se encuentren (conf. CNCom., Sala A, 9.10.07 “Cimentaciones S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ordinario”). Se coincide, por ende, con el juez de primer grado en cuanto a que “ (…) al celebrar el ‘contrato argentino’, Petrobras pudo haber actuado a través de una sucursal (como hizo la constructora) y mantener la misma personalidad que en el contrato ‘Master’. Sin embargo, optó por hacerlo de otra forma, mediante una filial y pactando una jurisdicción diversa. Por lo tanto, no puede negar las consecuencias jurídicas que ello implica, pues el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de buena fe (…)” (v. fs. 9736, antepenúltimo párrafo). Es así que, lo sostenido por la demandada en cuanto a que el pacto de jurisdicción hacia los tribunales argentinos solamente procuraba delegar la resolución de “problemas locales que atrajeran peculiaridades del sitio o del país específico” (v. fs. 9755, punto a) deviene claramente inadmisible. Y, en segundo lugar, porque como fue anticipado, la existencia y los alcances de la argüida conexidad contractual entre el contrato “Master” al que reiteradamente alude la demandada, deben ser determinados en el curso de este procedimiento, dado que según surge de los escritos de demanda, contestación de demanda y oposición de excepciones y su contestación, existen notorios y férreos desacuerdos entre las partes con relación a tales extremos”.

Al abordar la excepción de litispendencia, el tribunal señaló que:

“Esta clase de litispendencia se configura en los supuestos en que tramita un proceso judicial en la Argentina y otro en el extranjero, teniendo ambos a las mismas personas por partes, igual objeto e idéntica causa. Allí, el Código Civil y Comercial de la Nación –en su art. 2604– otorga preeminencia al proceso extranjero si se hubiera iniciado previamente, disponiendo la suspensión del juicio local si fuera previsible que la sentencia a dictarse en aquél será reconocida en nuestro país (conf. Uzal, M. - Masud, P,Disposiciones de derecho internacional privado, en Curá, J. –dir–., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2da. edición, t. 7, Buenos Aires, 2016, pág. 743). Consecuentemente, la admisibilidad de esta excepción se verifica –como regla general y aún si se prescindiera de la letra del CCiv.yCom. vigente desde el 1.8.15– cuando coexisten dos pretensiones cuyos elementos son iguales, fundándose como impedimento procesal en la posibilidad jurídica de que una única situación de hecho o de derecho sea juzgada en dos procesos distintos; lo cual desvirtúa la función judicial y la naturaleza misma del derecho positivo. Supone así, tanto en su versión adjetiva (art. 347 inc. 4°, Cpr.) como en la sustantiva (art. 2604, CCiv.yCom.) la coexistencia de las mismas partes, en virtud de la misma causa e idéntico objeto (conf. esta Sala, 5.12.12, “O'Connell, Simón Howard y otro c/Roer International S.A. y otro s/ordinario”). No obstante lo anterior, cabe señalar que esta excepción es procedente aún en el supuesto de no concurrir la triple identidad que en sentido estricto la justifica (sujeto, objeto y causa) si, por relevantes razones de conexidad procesal, existe la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias (esta Sala, 14.5.13, “Adepro S.C.A. c/Abal, Laura Elena s/ordinario”; Sala A, 8.7.05, “Multicanal S.A. c/Supercanal Holding S.A. s/medida precautoria”; 29.9.82, “Togs S.A. s/quiebra c/Banco del Oeste S.A. s/nulidad hipotecaria - ordinario”). Al respecto, corresponde poner de relieve que la Sala no advierte la configuración de los supuestos necesarios para admitir esta defensa, pues si bien no se soslaya la existencia de una cierta vinculación entre ambos contratos (el “Master” suscripto en Brasil y el local, en el cual se basa la acción de cobro de facturas), lo cierto que es que, como ya fuera señalado: (i) No existe identidad de partes entre este juicio y el tramitado en Río de Janeiro, en tanto los sujetos intervinientes en uno y otro no son los mismos (nótese que, más allá de lo denunciado por la actora en fs. 9788 –cuarto párrafo–, en el juicio tramitado en Brasil litigan Petróleo Brasileiro S.A. y Constructora Norberto Odebrecht S.A., mientras que aquí confrontan Petrobras Argentina S.A. y Constructora Norberto Odebrecht S.A. –sucursal Argentina–). (ii) El objeto procesal específico difiere ostensiblemente en ambas causas, pues uno se sustenta en el cierre global de cuentas y el otro en el cobro de sumas de dinero por facturas impagas (nótese que incluso la propia demandada sostuvo en fs. 9074 que “…la pretensión de la actora en este juicio está subsumida en el proceso iniciado por Petrobras Brasil…” y que “…la pretensión de cobro de facturas de la actora se enmarca en una discusión mucho más amplia de cierre global de cuentas del contrato Master…” (el destacado no es del original) y, (iii) Tampoco se advierte que hubiese identidad de causa, ya que la acción judicial de cierre de cuentas que tramita ante los tribunales brasileños deriva del ya mencionado contrato “Master”, mientras que la presente acción se basa en la cesión parcial Argentina copiada en fs. 97/104”.

Finalmente cabe destacar que el legislador argentino no ha establecido ninguna regla para la conexidad internacional, lo cual parece lógico puesto que el ámbito natural para una regulación en tal sentido parecería ser el de una fuente internacional o supranacional y no el de una fuente interna.

El rechazo a la introducción del forum non conveniens 157 impide la utilización de esta herramienta para casos de conexidad. De modo tal que, aunque existiera conexidad con un proceso que tramita en el extranjero, si el juez argentino fuera competente, deberá continuar entendiendo en el caso.

B) Forum shopping

El forum shopping, tal como es entendido en el DIPr. consiste en la elección unilateral del juez competente que más satisface la pretensión sustancial del actor158. Si, entre varios jueces potencialmente competentes conforme criterios razonables de atribución de jurisdicción, el actor elige plantear la demanda por ante el que supone dictará una resolución más favorable a sus intereses (good forum shopping), su decisión no resulta reprochable, máxime cuando las partes tuvieron a su alcance la posibilidad de elegir el juez competente y el derecho aplicable. Sin embargo, la valoración cambia cuando esa elección unilateral se da en un marco en el cual, la norma que habilita la intervención de un determinado juez consagra un foro exorbitante, cuando el juez de ese sistema tiene una tendencia hacia el forismo, cuando el demandado no pudo razonablemente prever que podía ser llevado ante esos tribunales que aplicarían ese derecho. Cambia porque éste se podría ver expuesto a una situación de virtual indefensión sustancial que no debería ser admitida en un sistema respetuoso del derecho de acceso a la justicia (bad forum shopping). Tal decisión resulta condenable y, en principio, sólo parecería evitable, en términos abstractos, mediante la adopción de normas uniformes de jurisdicción internacional de fuente internacional que consagraran foros únicos para cada categoría de litigios lo cual no resulta posible ni deseable en opinión de Fernández Arroyo que, por supuesto, compartimos159.

De modo tal que la única forma de evitar sus riesgos a priori en materia contractual está en manos de las partes a través de acuerdos de elección de foro de carácter exclusivo. A posteriori sólo parecería posible combatirlo en el momento del reconocimiento de la sentencia vía control de competencia del juez de origen o, en su caso, de orden público internacional160.

No obstante, cabe destacar que la mayor cantidad de casos de forum shopping no se presentan en el ámbito contractual sino en el de la responsabilidad extracontractual.

C) Forum non conveniens

Originaria de Escocia, de tradición jurídica mixta romano-germánico y consuetudinario, el forum non conveniens es, en realidad, una institución típica de los sistemas jurídicos pertenecientes a la familia del common law utilizada tanto para la resolución de situaciones interestaduales como internacionales161 cuya configuración y operatividad difiere según los países. No obstante, en algunos sistemas de tradición civilista también se ha ganado su lugar162.

Ha sido calificado como una reacción ontológica frente al forum shopping 163 y en principio opera como un correctivo del criterio atributivo de jurisdicción cuando la vinculación de las partes o de la materia litigiosa con el territorio donde se presenta la demanda resulta escasa164.

En líneas generales, permite al juez ante el cual se ha presentado la demanda, competente de acuerdo a las reglas de su sistema, declinar su conocimiento en razón de la existencia de un foro más conveniente, o tal vez sería mejor decir “más apropiado”, siguiendo la opinión de Lord Goff of Chivevely en el caso Spiliada165, en el cual el litigio podrá ser resuelto en forma más adecuada respecto de los intereses de las partes y la buena administración de justicia166.

El proceso decisorio se halla imbuido de valoraciones pragmáticas complejas y utilitaristas considerándose intereses tanto públicos como privados. Adquieren importancia ciertos indicadores tales como la accesibilidad a las fuentes de prueba, el idioma, la facilidad para la obtención de testimonios, los costos, el acceso al conocimiento del derecho aplicable, el domicilio de los testigos, la ejecutabilidad de la eventual sentencia167, las dificultades administrativas tales como la eventual congestión del sistema judicial168 o las posibilidades de obtener justicia en un foro extranjero169.

En la práctica se ha observado que cuando los demandados son empresas norteamericanas, éstas suelen aprovechar el instituto para evitar ser juzgadas en EE.UU. por hechos acaecidos en el extranjero y que, por la vía de sometimiento al tribunal extranjero pretendidamente “más conveniente”, lo que en el fondo persiguen es la aplicación de un derecho que les resulta más favorable170. Repárese en que el instituto aparece con frecuencia en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, especialmente en los casos de responsabilidad por el producto y daño ecológico aunque también en controversias de derecho marítimo e incluso en cuestiones vinculadas al derecho de familia.

Es preciso señalar que, a fin de que el juez pueda considerarse como “foro no conveniente”, es necesario demostrar no sólo que existe una foro alternativo adecuado sino que, además, dicho foro se encuentra “disponible”, tarea por cierto delicada y no exenta de riesgos que demanda un minucioso análisis de las normas de jurisdicción del Estado supuestamente considerado “foro más conveniente”171. Incluso, la decisión de declararse “foro no conveniente” suele ir acompañado de ciertas condiciones tales como el de sometimiento del demandado a la competencia del segundo tribunal y que, en caso de que ese tribunal resolviera no conocer en el asunto, el primero retome el caso172.

Fresnedo de Aguirre ha destacado su utilidad como recurso para neutralizar el uso indebido o exorbitante de ciertos foros173.

Si bien en alguna iniciativa legislativa argentina fue incluido174, y la doctrina parecía proclive a su empleo175, en esta oportunidad el legislador ha optado por no regularlo por considerarlo ajeno a nuestra tradición jurídica como también porque podría dificultar las soluciones ciertas y previsibles176.

Llama no obstante la atención que, siendo que evidentemente la temática estuvo presente en la subcomisión, no se hubiera previsto ninguna solución para aquellos casos en los cuales un foro extranjero se declarara forum non conveniens estimando que el foro argentino era más conveniente ni tampoco ninguna disposición de bloqueo como contienen algunas legislaciones latinoamericanas177.

Probablemente ello haya ocurrido por cuanto las normas de jurisdicción internacional argentina recogen en general criterios concurrentes y alternativos atributivos de jurisdicción (no subsidiarios) y porque, en definitiva, siempre quedará abierta la posibilidad de la apertura de la jurisdicción argentina con fundamento en el foro de necesidad.

III. Foro de necesidad

El foro de necesidad o forum necessitatis ha recibido por primera vez en el sistema argentino de DIPr. una regulación normativa expresa, el art. 2602 del CCyCN.

No se trata de una institución novedosa, ni el derecho comparado ni en nuestro ámbito, en el cual reconoce un origen jurisprudencial cuyo punto de partida lo constituía el muy conocido caso Cavura de Vlasov, Emilia c/Vlasov Alejandro s/divorcio178.

La norma actualmente vigente prevé que, aunque las normas del CCyCN no atribuyeran jurisdicción internacional a los jueces argentinos179, éstos pueden intervenir180, excepcionalmente, para evitar la denegación de justicia en tanto:

a) no fuere razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero181;

b) la situación privada presente contacto suficiente con el país182;

c) se garantice el derecho de defensa en juicio;

d) se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

Esta figura podría resultar de utilidad en aquellos supuestos en los cuales un juez extranjero se hubiera declarado forum non conveniens y considerado “más conveniente“ al foro argentino, o incluso al de otro Estado –sin haber efectuado la compulsa o haberla efectuado incorrectamente– acerca de si las normas de jurisdicción internacional del mismo le atribuían jurisdicción a esos tribunales. Si las normas argentinas de jurisdicción internacional no atribuyeran jurisdicción a nuestros tribunales y muy especialmente si el tribunal extranjero no hubiera precisado su disponibilidad para la reasunción de jurisdicción en caso de que el “foro más conveniente” se negara a intervenir en el asunto, cabría recurrir a lo dispuesto por el art. 2602 del CCyCN.

No obstante, cabe señalar que la posibilidad práctica del funcionamiento del foro de necesidad en casos de contratos resulta bastante remota habida cuenta de la recepción por parte del ordenamiento argentino de criterios atributivos de jurisdicción muy generosos en esta materia183.

IV. Fundamento de la opción por la formulación multilateral de las normas de jurisdicción

Las normas de jurisdicción internacional del CCyCN, tal como hemos destacado, han sido redactadas en forma multilateral184 y las relativas a la materia contractual no escapan a ello.

Se ha fundamentado dicha redacción en la necesidad de que sirvieran tanto como “pautas con las que ha de determinarse la competencia de los tribunales propios (jurisdicción directa), como los criterios que han de ser utilizados para apreciar la competencia de los tribunales extranjeros que han dictado una sentencia extranjera al tiempo de su reconocimiento, ya involucrado, ya por vía de exequatur (examen de la jurisdicción indirecta: confr. Arts. 517 y 519 Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación)”185.

Esta justificación ha sido criticada con fundamento en que las denominadas “normas de jurisdicción indirecta” no son “normas de jurisdicción sino condiciones para el reconocimiento, sector que ha sido excluido del Código. Otorgarle, pues, esa función a las normas de jurisdicción del Código mediante la utilización de la formulación multilateral implicaría trampear esa exclusión deliberadamente decidida por el legislador (…)La multilateralización buscada por el legislador respecto de las reglas del Código ya está, por otro lado, prevista en el art. 517 CPCCN, con lo cual, además de todo, es innecesaria. Lo peor no sería eso, sino la insistencia en mantener la insana tradición de la aplicación de los criterios de jurisdicción argentinos a la hora de evaluar la competencia del juez extranjero que ha dictado la sentencia que se pretende reconocer o ejecutar en nuestro país”186.

La opción por la formulación multilateral no ha sido un inadvertido defecto de técnica legislativa sino una decisión deliberada con un propósito claro y evidente. De haberse acudido a una redacción unilateral dicho propósito parecería difícil de alcanzar o al menos sembraría dudas en la oportunidad del reconocimiento. Coincidimos en que resulta discutible si el sistema argentino de derecho internacional privado debe continuar controlando la jurisdicción del juez de origen con arreglo a criterios de bilateralidad.

De todos modos, no parece haber sido la intención de la subcomisión que se ocupó de las materias de DIPr. que la bilateralidad fuera el único criterio de control de competencia del juez de origen ya que la norma propuesta en relación al reconocimiento de sentencias –y que no fuera incluida– preveía “1) Que la sentencia emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional o de tribunal que guarde lazos de relevante proximidad con el caso”187.

V. Los criterios atributivos de jurisdicción

A) El domicilio o residencia habitual del demandado

El art. 2650 inc. a) del CCyCN ha consagrado como criterio atributivo de jurisdicción el domicilio o residencia habitual del demandado. Se trata de una reiteración del criterio atributivo establecido en el art. 2608 del CCyCN aunque con la particularidad de que aborda la problemática derivada de la pluralidad de demandados.

En cuanto al concepto de domicilio o residencia habitual, si fuera persona humana, habrá de estarse a las calificaciones provenientes de los arts. 2613, 2614 y 2615 del CCyCN especialmente previstas para los casos de derecho internacional privado. Por lo tanto habrá de considerarse como tal el Estado en el que reside con intención de establecerse (domicilio) o el Estado en el que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado (residencia habitual); si no se pudieren determinar, deberá estarse a su simple residencia.

Si fuera persona jurídica privada, a falta de calificación especial en el título de DIPr., cabe recurrir al art. 152 del CCyCN y por tanto habrá de estarse al fijado en los estatutos o en la autorización que se le hubiera dado para funcionar.

En caso de que existieran pluralidad de demandados, si el domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos se hallara en la República Argentina, resultaría suficiente para que el juez argentino asumiera jurisdicción. Se trata por cierto de una solución conocida por el sistema de derecho internacional privado argentino prevista en la fuente internacional188 y también prevista para los casos internos (art. 5 inc. 5) del CPCCN). Esta última norma fue aplicada analógicamente en un caso internacional con anterioridad a la vigencia del CCyCN189.

Fernández Arroyo ha destacado que en tales supuestos “el juez deberá ser muy exigente en el escrutinio de la vinculación entre los distintos demandados y la causa a efectos de evitar el despliegue exorbitante de la jurisdicción argentina en vulneración de los derechos de defensa”190.

Si bien se trata de una posición claramente atendible, máxime cuando el “domicilio o residencia habitual del demandado” podría, incluso, haberse “adquirido” con posterioridad a la celebración del contrato, de lege lata, carecería, a nuestro modo de ver de un fundamento normativo sólido en el marco del CCyCN. En efecto, este cuerpo legal parece haberse apegado a la posición tradicional argentina, a lo cual cabría agregar el hecho de que no ha adoptado posiciones flexibles, ni concedido demasiado espacio para la apreciación judicial en el sector de la jurisdicción internacional191. El sistema ha privilegiado los principios de certeza y evidencia frente a lo que podría ser la equidad en este ámbito. En cierto sentido, la preocupación legislativa por la solución del caso concreto parece haber quedada reservada al sector del derecho aplicable.

Finalmente, cabe destacar que el domicilio o residencia habitual del demandado deberá apreciarse al momento de interposición de la demanda.

B) El lugar de cumplimiento

El CCyCN ha consagrado en el art. 2650 inc. b) como criterio atributivo al lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales.

La disposición denota un avance respecto de la regulación contenida en el Código Civil (CC) el cual consagraba como uno de los criterios el del “lugar de cumplimiento del contrato” sin proporcionar una calificación autárquica de tal concepto a los fines procesales.

Dicha circunstancia condujo en su momento, tanto a la doctrina como a la jurisprudencia, a tratar de precisarlo. Si bien existía un amplio consenso en torno a la necesidad de distinguir entre el alcance que cabía darle en tales casos y el que correspondía cuando se trataba de determinar el derecho aplicable, a punto tal que Goldschmidt sostuvo que “Entre los problemas de jurisdicción internacional y el Derecho aplicable existe una relación íntima, pero también un divorcio”192, las divergencias se perfilaron al momento de darle contenido concreto.

Una posición que podríamos considerar restringida fue sostenida precisamente por Goldschmidt, ya que, si bien afirmaba que debía entenderse por tal “cualquier lugar de cumplimiento”, efectuaba otras precisiones que conducían a negar la jurisdicción de los jueces del lugar donde el actor debió cumplir y cumplió con las obligaciones a su cargo193.

En tanto, Boggiano, sin perjuicio de reconocer los méritos de la opinión precedente, estimaba que existía una razón superior derivada la propia finalidad del art. 1215 del CC, consistente en “hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en que se pueden entablar las pretensiones, y esto, antes de entablarlas”194. A tales efectos, sostuvo “la necesidad de no embarazar el concepto procesal “lugar de cumplimiento” que requiere evidencia con el mismo concepto sustancial lugar de cumplimiento que requiere proceso de conocimiento”195. Luego de lo cual este autor, de alguna manera, responde a Goldschmidt sosteniendo que “no hallo razón para negarle al actor la posibilidad de entablar la demanda en el país en el que él debió cumplir y cumplió” de modo tal que “es suficiente determinar cualquier lugar de ejecución del contrato para que se consideren a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdicción internacional”196.

La cuestión dio lugar a varios precedentes jurisprudenciales, entre los cuales vale la pena destacar lo sostenido el 10 de octubre de 1985 por la Sala E de la CNCom en Antonio Espósito e hijos SRL c/Jocqueviel De Vieu197, en el cual señaló que:

“3. Sin embargo, una cosa es “lugar de cumplimiento” a los fines de localizar el contrato eligiendo el derecho aplicable, y otra cosa es fijar el “lugar de cumplimiento” a los efectos de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos.

A los fines procesales, el “lugar de cumplimiento” del art. 1215 del Código Civil, debe designar localizaciones evidentes a fin de que las partes puedan prever los foros ante los cuales pueden ser llevados a litigar en caso de conflicto. Por eso, la doctrina entiende que lugar de cumplimiento a los efectos procesales, es cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el que se refiere a la prestación característica (Goldschmidt, W., “Derecho internacional privado”, p. 396, ed. 1982; Boggiano, A., “Derecho internacional privado”, t. II, p. 214). En el presente se acciona por cobro del precio, es decir, por falta de cumplimiento de la prestación a cargo de la compradora demandada. En cambio, la vendedora ha cumplido con su obligación de entregar la mercadería FOB Buenos Aires. La demandada arguye que debe litigarse ante los jueces del país donde debe cumplirse la obligación reclamada. Sin embargo, esta jurisdicción no es excluyente sino que concurre con la jurisdicción del juez de otro lugar de ejecución del contrato y con la del juez del domicilio del deudor (arts. 1215 y 1216, Código Civil). Se trata de foros concurrentes y no se advierte fundamento para privar a la actora de la jurisdicción –concurrente– del país donde debió cumplir (y cumplió) la prestación a su cargo, “castigando” con este criterio al contratante cumplidor (siempre en los términos provisorios de esta etapa procesal y al solo efecto de dilucidar la competencia)”.

Esta posibilidad interpretativa fue incluso sostenida a la hora de controlar la competencia del juez de origen en oportunidad de reconocimiento de una sentencia dictada en el extranjero, como puede apreciarse en la sentencia pronunciada el 17/7/98 por la Sala E de la CNCom, en Trigo Corporation c/Cristalerías Cuyo S.A s/ejecutivo, compartiendo el Dictamen 79386 de la Fiscalía de Cámara198.

Sin embargo, este criterio amplio, no era compartido por todos los tribunales como lo demuestran, por ejemplo, las sentencias dictadas por el juez de primera instancia y por la Sala B de la CNCom en el caso Exportadora Buenos Aires c/Holiday Inn´s Worlwide Inc, decisiones que dieron la oportunidad a la CSJN para que se pronunciara sobre el particular.

Así, el 20/10/98, la CSJN en una suerte de leading case199 destacó:

“4. Que en ausencia de tratado, la cuestión debe dirimirse sobre la base de las normas de jurisdicción internacional en materia contractual de fuente interna, a saber, los arts. 1215 y 1216 del Cód. Civil que, en lo que interesa en esta causa, abren la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o residencia del deudor estuviere en la República Argentina, o, concurrentemente, cuando el contrato de que se trate deba tener su cumplimiento en ella.

5. Que cuando la letra de la ley no exige un esfuerzo de interpretación, la norma debe ser aplicada con prescindencia de consideraciones que limiten los supuestos comprendidos en ella y procurando dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos: 200:165; 302:973; 306:940 y muchos otros). Como regla general, cuando se trata de normas de jurisdicción internacional en materia contractual, esa voluntad consiste en dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, a fin de asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia. Por ello, en ausencia de solución convencional específica, cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República justifica la apertura de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos (conf. art. 1215, Cód. Civil)”.

Este criterio fue reiterado por la CSJN el 14/9/04 en Sniafa SAICF c/Banco UBSAG200, y seguido por los tribunales inferiores201.

El CCyCN ha receptado pues esta interpretación amplia y superadora de los inconvenientes derivados de la ausencia de calificación como también de los inconvenientes que plantean otros criterios tales como el de la obligación que sirve de base a la demanda propia del ámbito europeo202.

C) El lugar de ubicación de la agencia, sucursal o representación del demandado

El CCyCN ha consagrado en el art. 2650 inc. c) como criterio atributivo de jurisdicción la ubicación en la Argentina de una agencia, sucursal o representación del demandado en tanto ésta hubiera participado en la negociación o celebración del contrato, facilitando así el acceso a la jurisdicción.

VI. Razonabilidad o exorbitancia de los foros consagrados

Fernández Arroyo, entre otros, sostiene, en una opinión que no se puede sino compartir, que uno de los principios sobre los que reposa –o debería reposar– la competencia judicial internacional es la razonabilidad entendida como la existencia de una relación de vinculación o proximidad suficiente entre el caso y el juez llamado a intervenir, lo cual debería conducir a la no consagración de foros exorbitantes203. Y es que no puede desconocerse que, por un lado, se trata de un punto de partida para garantizar el acceso a la justicia204 y, por otro, se encuentra íntimamente vinculado a la posibilidad de que la decisión dictada en un Estado pueda desplegar efectos en otros.

Ahora bien, cabría preguntarse si los criterios atributivos por los que ha optado el legislador argentino son o no razonables.

La doctrina ha destacado la utilidad de dos tests tendientes a concretar el principio de proximidad razonable en el ámbito de la jurisdicción internacional, los cuales operarían en forma sucesiva a partir de una suerte de desagregación del principio, cumpliendo una función selectiva y valorativa. Así, el denominado “test de proximidad” tendría como función seleccionar los vínculos o conexiones subyacentes en el caso que pudieren resultar potencialmente relevantes con el foro, lo cual conduciría a tomar en consideración tanto vínculos subjetivos como objetivos tales como domicilio de las partes, residencia, nacionalidad, lugar de acaecimiento del hecho ilícito, lugar de cumplimiento del contrato, lugar de ejecución de la decisión, o incluso el derecho aplicable al caso. Luego operaría el “test de razonabilidad” cuya función sería valorar esas conexiones tanto desde una perspectiva procesal como sustancial. Este test conduciría a considerar razonables aquellos foros que pudiesen contribuir a resolver la controversia en la forma más correcta y al menor costo comprendiendo en este último los costos de información, de comunicación, de implementación (criterios procesales) como también aquellos foros que responden a la lógica del derecho privado205.

Se ha señalado el carácter de exorbitante de ciertos foros tales como aquellos basados exclusivamente en la nacionalidad del actor, en la posibilidad del emplazamiento del demandado, la mera presencia de bienes en el territorio de un Estado o el doing business206.

Es dable destacar que la caracterización de un foro como razonable o exorbitante se encuentra teñida de subjetividad207. Deberíamos preguntarnos si existen foros exorbitantes per se o si, más bien, todo depende del uso y del caso concreto, ya que un foro razonable podría ser objeto de un uso exorbitante o un foro considerado tradicionalmente como exorbitante serlo de un uso razonable208.

Así lo ha destacado Fresnedo de Aguirre al señalar que ciertos foros, generalmente calificados como exorbitantes, pueden dar lugar a un uso razonable, tales como el del domicilio del actor cuando es utilizado a título de forum necessitatis o se combina con otra base de jurisdicción, o como foro de protección en ciertas materias como el ámbito del derecho de familia, por ejemplo en materia de alimentos, o el favor laesi en materia de accidentes de tránsito. También apunta que los arts. 14 y 15 del Código Civil francés operan en realidad en forma subsidiaria y otorgan jurisdicción a los tribunales franceses solamente cuando no lo hace ninguna otra jurisdicción209.

Ninguna duda cabe que el domicilio o residencia habitual del demandado es razonable; de hecho ha sido considerado paradigmático210, aun cuando en ciertos casos pueda resultar ineficiente según se ha señalado211. Lo mismo cabe decir respecto del foro de la sucursal212.

Por lo cual el planteo efectuado en este acápite se refiere a ciertas opiniones doctrinales vertidas en ocasión del pronunciamiento de la CSJN en Exportadora Buenos Aires S.A. c/Holiday Inn213 y que de alguna manera se reeditan con el art. 2650 inc. b) del CCyCN214.

Las críticas aparecen vinculadas, por un lado, a la preocupación por la efectividad de la sentencia que eventualmente pudiera dictar el juez argentino que hubiese asumido jurisdicción con fundamento en esta disposición –y en su antecedente tal como ha sido jurisprudencialmente interpretado– y, por otro, porque podría llevar, en el fondo, a la consagración de un verdadero forum actoris encubierto.

En esta línea, se ha señalado incluso que “el juez hará bien en restringir tanto como le sea posible la aparente generosidad de este precepto, utilizando para ello el principio de efectividad expresamente contemplado en el art. 2602 in fine”215.

No compartimos tales críticas puesto que, en definitiva, si en la Argentina se localiza el lugar de cumplimiento de alguna de las obligaciones emergentes del contrato existe, a nuestro modo de ver, una relación de proximidad suficiente para la apertura de la jurisdicción –he aquí la subjetividad a la que aludíamos anteriormente–. Sin embargo, resultan de un indudable valor preventivo al llamar la atención, con agudeza, sobre un aspecto no siempre tenido en cuenta por los litigantes al momento de tomar la decisión de demandar: el análisis del/los sistema/s jurídico/s de reconocimiento y ejecución de sentencias vigente/s en el/los lugar/es en el que eventualmente se pretenderá que la sentencia cuyo dictado se pretende despliegue sus efectos. Al margen, claro está, de que no se trata de una consecuencia necesaria, ya que la sentencia podría ser ejecutable en la Argentina por existir aquí bienes que pudieren ser agredidos, por ejemplo.

En cuanto a la facultad judicial de restringir la aplicación de la norma acudiendo al art. 2602 no nos parece, de lege lata, atendible, habida cuenta que la “efectividad” es uno de los elementos a tener en consideración para abrir la jurisdicción con el objeto de evitar la denegación de justicia y en este caso se sugeriría para cerrarla. Por otro lado, cuando se quiso orientar la decisión judicial con el principio de efectividad se adoptaron las previsiones necesarias y el sector de la jurisdicción internacional no es precisamente el caso216.

Aún a riesgo de ser reiterativos, destacamos que, en el espíritu codificador a la hora de regular la jurisdicción internacional, ha primado la rigidez sobre la flexibilidad.

Indudablemente ha hecho caso omiso de las opiniones negativas que, en su oportunidad, se formularon respecto de la interpretación efectuada por la CSJN en orden a la interpretación de los arts. 1215/1216 del CC. En rigor no se sabe siquiera si fueron consideradas. Se ha preferido, una vez más, poner a disposición del demandante la mayor cantidad de foros posibles, dejando, implícitamente, librado a su decisión tal análisis y la asunción de los potenciales riesgos.

Las críticas reeditadas nos conducen a reflexionar acerca de si el legislador debería preocuparse por la efectividad de las decisiones de los jueces argentinos. Una aproximación de carácter general al tema, en un escenario presidido por la garantía de acceso a la justicia217, conduciría a responder afirmativamente. De todos modos, ello abre la puerta a la reflexión acerca de cuál sería la vía más idónea para lograrlo. ¿Se trata sólo de evitar la consagración de criterios razonables susceptibles de ser utilizados en forma exorbitante? ¿Ello no podría conducir innecesariamente a limitar injustificadamente el acceso a la jurisdicción a partir de una abstracción y presunción del legislador? ¿No podría un foro exorbitante en abstracto resultar razonable en concreto? ¿No sería más conveniente la adopción de algún mecanismo de flexibilización o coordinación como podría ser el forum non conveniens o incluso algún otro correctivo?218 ¿O deberíamos directamente tender a un modelo de base flexible abandonando el de proximidad razonable en pos de uno de mayor proximidad?219.

Cuando la aproximación es más específica y se refiere a la materia contractual, la respuesta tendría un matiz especial puesto que quienes están involucrados son profesionales del comercio internacional a los cuales el legislador les ha reconocido un amplio margen para el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Si no hicieron uso de esa facultad, no parece apropiado que el legislador reconozca a los jueces la facultad de evaluar si su eventual y futura decisión será efectiva. ¿Podría el legislador conocer de antemano cuáles son los motivos que podrían llevar a un demandante a iniciar juicio en la Argentina en lugar de hacerlo en el extranjero, aun incluso siendo ese demandante consciente de los riesgos de que la sentencia no fuera efectiva? Eventualmente, ¿estaría al alcance del juez realmente una evaluación de esas características?

En todos los casos la respuesta se nos ocurre negativa y un análisis costo/beneficio, en materia contractual, parece aconsejar continuar dejando en manos del actor la consideración acerca de la efectividad de la decisión si decide demandar en la República Argentina.

No obstante, consideramos que no se trata de una cuestión cerrada y que, en caso de una eventual reforma, debería ser evaluado.