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Capítulo ii Jurisdicción Internacional en la Fuente Interna: Autonomía de la voluntad

I. Naturaleza federal autónoma de las normas de jurisdicción internacional

El Capítulo 2 del Título IV del Libro V del CCyCN lleva el título de “Jurisdicción internacional”. En él se encuentran contenidas algunas normas generales relativas a la temática junto a otras que no responden estrictamente a este rótulo y se refieren más bien a la cooperación judicial internacional o a cuestiones puntuales de derecho procesal internacional, tales como litispendencia o igualdad de trato.

Sin que implique desconocer la eminente naturaleza procesal de las normas de jurisdicción internacional, es dable destacar que las normas introducidas en la materia por el CCyCN ratifican la postura sostenida por la doctrina y jurisprudencia nacionales en orden a su naturaleza federal autónoma, con independencia de la fuente en la que estuvieren contenidas. Se trata de una consecuencia de su función delimitadora de la soberanía jurisdiccional argentina respecto de la extranjera59, en virtud de lo cual su dictado corresponde al Congreso de la Nación como facultad implícita en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 32 de la CN. Así ha sido reconocido por la CSJN en varios pronunciamientos60.

El CCyCN introduce en relación a la jurisdicción internacional normas generales y particulares para ciertas materias, entre las cuales se encuentran las pertenecientes al área contractual, sin perjuicio de las que pudieren existir en otras fuentes internas, como por ejemplo, en la ley 20.094.

II. Autonomía de la voluntad en la determinación del juez competente: regla de base

En forma consecuente con lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la CN, el art. 2601 del CCyCN establece que la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye de conformidad con las normas de este cuerpo legal.

Por su parte, el art. 2650 del CCyCN, determina qué jueces serían competentes en materia contractual general (mejor dicho en qué casos los jueces argentinos serían competentes) “no existiendo acuerdo válido de elección de foro”.

Ello conduce a sostener que, indudablemente, el criterio de base atributivo de jurisdicción internacional en este sector es la autonomía de la voluntad.

Se trata de una solución tradicional en este ámbito cuyas innegables ventajas han conducido al legislador a mantenerla y, en alguna medida, hasta reforzarla al tornarla vigente, sin lugar a dudas, en todo el ámbito del territorio nacional61.

Entre éstas, la doctrina ha destacado62: a) la previsibilidad; b) la certeza; c) la neutralidad en la determinación del juez competente; d) la función preventiva de potenciales conflictos positivos y negativos entre jueces de diferentes Estados y la eliminación del riesgo de sentencias contradictorias; e) la posibilidad de coincidencia entre el juez competente y el derecho aplicable, especialmente cuando el reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el plano jurisdiccional encuentra su correlato en cuanto al fondo, permitiendo a las partes elegir el derecho aplicable al contrato63; f) la prevención del forum shopping64; k) la posibilidad de dar lugar a foros de patrimonio acordado65.

No puede desconocerse que, en definitiva, se trata de un campo en el cual “las partes son los mejores jueces de sus propios intereses”66 y que permitir el ejercicio de la autonomía de la voluntad en esta materia contribuye al desarrollo del comercio internacional y disminuye los costos de transacción.

Los acuerdos de elección de foro, sus requisitos de validez y efectos, se encuentran regulados en el mentado Capítulo II del CCyCN (arts. 2605 a 2606 del CCyCN).

En defecto o invalidez de su ejercicio, el CCyCN recoge otros criterios tradicionales en la materia, tales como el domicilio o residencia habitual del demandado, el lugar de cumplimiento y el lugar de ubicación de la agencia, sucursal o representación del demandado (art. 2650 del CCyCN).

III. Los acuerdos de elección de foro en materia contractual en favor de árbitros o jueces que actúen en el extranjero. La problemática derivada de las disposiciones de los códigos procesales locales frente al art. 2605 del CCyCN

La autonomía de la voluntad como criterio atributivo de jurisdicción internacional en materia contractual se hallaba previsto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) y recibía en los códigos procesales locales un disímil tratamiento, circunstancia que podía considerarse inconveniente en términos de promoción del comercio internacional.

Así pueden señalarse al menos tres modelos diferentes67:

a) El adoptado por aquellos códigos procesales que admiten la prórroga en favor de jueces o árbitros que actúen dentro del territorio argentino o en el extranjero, tales como el CPCCN y sigue, por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos (Ley 9776);

b) El adoptado por aquellos que admiten la prórroga sin hacer distinción alguna respecto de la interna o la internacional, tales como el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (Decreto Ley N° 7425/68 y leyes y decretos modificatorios) y siguen el de La Rioja (texto según el ley 9427), el de Misiones (Ley XII N° 6 antes Ley 2335) aunque sólo parece referirse a la prórroga interna, Salta (Ley 5233), el Civil, Comercial y de Minería de San Juan (ley 7942), el de San Luis (Ley VI-0150-2004), el de Santiago del Estero (Ley 6910), el Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico Sur (Ley N° 147), el de Córdoba (Ley N° 8465) o el de Tucumán (Ley 6176);

c) El adoptado por ciertos códigos que directamente prohíben la prórroga en favor de jueces o árbitros que actúen fuera de la provincia respectiva, tales como el Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa (Ley 1828)68 y otros que la prohíben respecto de jueces o árbitros que actúen en el extranjero pero parecen admitirla respecto de los que actuaren en otras provincias, tales como el de Mendoza69, el de Neuquén70, o el de Río Negro (Ley 4142)71, el de Santa Cruz (Ley 1418)72 o el Santa Fe (Ley 5531)73.

En este contexto, lo dispuesto por los arts. 2605 y 2650 primera parte del CCyCN constituye un importante avance en la materia ya que permitiría superar esta primera dificultad que presentaba el sistema de fuente interna.

En consecuencia, cabe afirmar que, a partir de la vigencia del CCyCN, la posibilidad de elegir el juez competente en un contrato internacional y prorrogar la jurisdicción en favor de jueces o árbitros que actuaren en el extranjero, tiene un régimen unificado en todo el territorio nacional.

Al abordar la problemática relativa a las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación, Falcón ha destacado la existencia de diferentes posiciones, pronunciándose en el sentido de que es admisible cierta injerencia legislativa nacional respecto de las cuestiones procesales, sin que ello implique una alteración de los principios constitucionales, aunque debería ser muy restringida74. Señala que “si bien las normas procesales pueden estar contenidas en la legislación de fondo, para que ello sea viable en un país federal como el nuestro es necesario que la norma sustancial y la norma procesal contenida en la ley de fondo tengan una relación de necesidad y de preservación de los intereses superiores y generales de la Nación, de modo que la regla procesal esté determinada como una solución adecuada en tanto una norma procesal distinta pueda hacer cambiar el sentido dado por el legislador a la norma sustantiva”75.

En la misma línea, Palacio de Caeiro sostiene que “Según el principio ordenatorio del régimen federal, que reconoce que los poderes de las provincias son originarios e indefinidos y los delegados a la Nación definidos y expresos, la facultad del Congreso Nacional de dictar los códigos de fondo, comprende la de establecer las formalidades que sean necesarias para concretar los derechos que reglamenta”76.

En igual sentido se pronuncia De los Santos, para quien “ la inclusión de disposiciones procesales en el Código Civil y Comercial no debe entenderse como un avance sobre las autonomías provinciales, pues el poder de las provincias no es absoluto y el Congreso Nacional cuenta con facultades para dictar normas procesales cuando sea pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo y evitar el riesgo de desnaturalizar instituciones propias del denominado derecho material. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que, «si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimiento, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos estableciéndolas en los códigos fundamentales que le incumbe dictar» (Fallos 138:157; 136:154, entre otros)”77.

Aunque se trata de una cuestión sobre cuya constitucionalidad no existen dudas en el ámbito de la doctrina del DIPr.78, podría ser objeto de algún planteo en el ámbito de las jurisdicciones provinciales. A nuestro modo de ver y por los fundamentos expuestos, estas disposiciones contenidas en el CCyCN desplazan las disposiciones provinciales en la materia, gozando de una jerarquía superior79.

IV. Admisibilidad, oportunidad y forma del acuerdo de elección de foro

El art. 2650 del CCyCN nos obliga a remitirnos al art. 2605 del mismo cuerpo legal, cuyo título reza “Acuerdo de elección de foro”. Dicha norma se refiere exclusivamente a la posibilidad reconocida a las partes de prorrogar la jurisdicción80 –se entiende conferida por las normas de jurisdicción internacional argentinas– “en jueces o árbitros fuera de la República” en materia patrimonial e internacional. Aunque la redacción de la norma podría haber sido mejor si en el punto se hubiese seguido el modelo del CPCCN y aludido a “jueces o árbitros que actúen fuera de la República”, es claro que a eso se refiere.

Uzal, ha enfatizado que la “internacionalidad” podría surgir tanto del origen del caso como de su devenir social o económico pero de ninguna manera atribuida por la sola decisión de las partes. Destacando las opiniones contrarias a este tipo de opción legislativa de autores de la talla de Gaudemet-Tallon, Fragistas o Droz, se inclina por mantener el criterio de la internacionalidad objetiva81.

Para que el ejercicio de esta facultad sea admisible, no debe tratarse de supuestos de jurisdicción internacional exclusiva de los jueces argentinos ni debe existir una prohibición de prórroga.

Ello obliga a tener presentes los casos previstos por el art. 2609 del CCyCN y los que pudieran estar consagrados en leyes especiales82.

Una situación particular se da en relación al contrato de transporte multimodal internacional de mercaderías cuyo destino previsto esté en la República Argentina, habida cuenta que el art. 41 de la ley 24921, si bien dispone la nulidad de toda cláusula que establezca otra jurisdicción que no sea la de los tribunales federales argentinos competentes, a renglón seguido determina la validez del sometimiento a “tribunales o árbitros extranjeros si se acuerda después de producido el hecho generador de la causa”.

Se estima loable que no se exija ningún contacto razonable entre el foro elegido y el caso ya que ello permite, por ejemplo, la elección de una “jurisdicción neutral”.

Aunque de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2605 parecería que el CCyCN se limita a los supuestos en los que la jurisdicción argentina fuese desplazada83, lo cierto es que a partir de la lectura conjunta con el art. 2607 del mismo cuerpo legal, podemos afirmar que se han regulado no sólo los casos en los que se desplaza la jurisdicción atribuida a los jueces pertenecientes a la estructura jurisdiccional argentina, sino también a aquellos en los que éstos serían, en principio, incompetentes pero las partes, en forma expresa o tácita, se hubieran sometido a su jurisdicción. No obstante, se ha destacado que en rigor en este último caso sólo estaría admitida en forma implícita84. Cualquiera sea la posición que se adopte, no parece haber lugar a dudas en orden a su admisión85.

En cuanto a la forma y oportunidad del acuerdo, se ha previsto tanto la prórroga expresa como la tácita, ante litem o post litem natam, hallándose permitida la modificación del acuerdo inicial por otro, a través de cualquiera de las variantes.

La forma expresa requiere un convenio escrito a través del cual “los interesados” manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro al que acudirán o acuden o bien, a través de un “medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto” (conf. art. 2607).

El CPCCN y los códigos procesales locales se han referido, en general, a la existencia de “convenio por escrito” exclusivamente, por lo que la regulación introducida por el CCyCN resultaría ampliada a acuerdos expresos no instrumentados por escrito sino por cualquier otro medio que permita su prueba “por un texto”. Aun cuando haya sido criticada la redacción dada la norma e incluso propuesto una interpretación en el sentido previsto por el art. 17 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 200386, ha de reconocerse que tiene la virtud de dotar de sustento legal a otras modalidades de instrumentación en línea con la Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del art. II y del párrafo 1) del Art. VII de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958, recomendación aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) el 7 de julio de 200687.

En cuanto a la tácita, queda configurada para el actor por el hecho de entablar la demanda –se entiende ante un juez incompetente en principio– y para el demandado cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria (conf. art. 2607 del CCyCN).

Esta facultad se les reconoce a las partes, en tanto se trate de materia patrimonial e internacional, recaudos clásicos de admisibilidad.

El recaudo de la internacionalidad en el régimen anterior al CCyCN fue, de alguna manera, tratado, en el dictamen del Procurador, en el caso Goijman, Mario D. c/Gomer S.A.C.I.A88 el 18/11/03, compartido por la CSJN el 11/5/04, al sostener que:

“En sí, los agravios relativos a que no se trataría de un asunto internacional, a que las partes son argentinas y se domicilian en este país, y a la conveniencia de ser demandado ante los tribunales del propio domicilio, encuentran suficiente respuesta en las consideraciones del dictamen fiscal a las que remitió la sentencia. En efecto, luego de referirse a los términos de la prórroga de jurisdicción convenida en la cláusula N° 8 del acuerdo, el fiscal general señaló que la amplitud de lo libremente estipulado y la incorporación, en virtud de la capitalización de la sociedad demandada, de socios financieros internacionales (sociedades extranjeras domiciliadas en los Estados Unidos de Norteamérica), lo llevaban a juzgar procedente la prórroga de jurisdicción pactada. Destacó al respecto, la vinculación acordada entre el contrato de empleo del actor, con la serie de pactos referidos a la suscripción, oferta y venta de acciones, fusión con terceras empresas, y forma de recupero de la inversión, entre otros, circunstancia –dijo– que pone de relieve la existencia de un negocio de inversión internacional que excede de una mera relación social interna en la que se ha cuestionado la rescisión del vínculo laboral entre actor e inversores, independientemente de la ubicación del domicilio social de la accionada, dado especialmente el sometimiento a arbitraje obligatorio y que fueron fijados a los efectos respectivos, domicilios especiales en los Estados Unidos (v. fs. 2069 vta./2070).

Finalmente, cabe destacar que el art. 2605 del CCyCN es la única disposición en la cual se hace una referencia expresa al arbitraje internacional, ya que éste ha merecido una regulación especial a través de la ley 27.449, a la cual más adelante nos referiremos.

V. Desafíos de la prórroga tácita: defensa del demandado y reconocimiento de sentencias

La forma tácita del acuerdo de prórroga, tal como ha sido regulada en el CCyCN, plantea, a nuestro modo de ver, ciertos desafíos. Uno de ellos ha sido puesto de manifiesto por Fernández Arroyo, a modo de crítica, en relación a la solución de considerarla configurada cuando el demandado no conteste la demanda. En tal sentido, se ha afirmado que una aplicación estricta de la norma podría conducir a “vaciar de contenido el principio mismo de la autonomía de la voluntad “y fomentar conductas contrarias a la buena fe89.

Nos parece que es una cuestión opinable en tanto el silencio, aunque en ámbitos reducidos del derecho y en forma acotada, tiene un papel reconocido; baste recordar por ejemplo, en el marco general del CCyCN, lo dispuesto por los arts. 263 y 97990.

La actitud del demandado de no presentarse y no cuestionar la competencia del juez al que ha acudido el actor es también una forma manifestarse, siempre que conozca o deba conocer cuáles son las consecuencias de su decisión. Por lo tanto, a nuestro criterio, no vacía de contenido el principio sino que puede perfectamente ser visto como una más de sus variantes.

Esta forma de configuración de la prórroga tácita ha sido tradicional tanto en el CPCCN como en los códigos procesales locales y parece compartida por la mayoría de la doctrina. En tal sentido, Uzal ha destacado que “Nuestra ley ritual, siguiendo una tendencia generalizada en el derecho comparado, considera que la prórroga tácita siempre se produce, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, para el demandado, cuando la contestare, dejare de hacerle u opusiese excepciones previas, sin articular incompetencia o declinatoria (arts. 2607, CCCN, y 2°, CPCCN). En estos casos, la actitud de una o de la otra parte tiene como resultado sustentar la opción por la competencia internacional del Estado delante del cual el proceso ha tenido lugar, vedando que más tarde pueda replantearse la cuestión de competencia, por ejemplo, para cuestionar el exequatur de la sentencia que se pronuncie”91.

Sin embargo, la crítica formulada nos obliga a detenernos en la posibilidad de desprotección del demandado.

No se nos escapa que la norma vigente puede entrañar un cierto riesgo en relación al ejercicio de su derecho de defensa, en particular si tiene su domicilio o residencia habitual en un Estado que no admite esta forma. Sin embargo, no debe olvidarse que nos hallamos en un contexto en el cual los que actúan son generalmente profesionales del comercio exterior que cuentan –o deberían contar– con asesoramiento legal especializado, por lo que el argumento tendría peso sólo en el plano teórico y en términos abstractos. No obstante, a nuestro modo de ver, sería pertinente que el demandado conociera exactamente las consecuencias de no contestar o no articular la declinatoria. En aquellos casos en los que resultare de aplicación la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y en tanto el caso resultara alcanzado en el punto por el ámbito de aplicación del CCyCN, sería razonable incluir tal advertencia junto con la que se formula respecto de la falta de contestación de la demanda; se fundaría claramente en lo dispuesto por el art. 8.b) de dicha Convención. A fin de eliminar este “riesgo teórico” podría ser aconsejable ordenar la transcripción del art. 2605 del CCyCN o consignar la advertencia en el instrumento de notificación, en rigor, en todos los casos.

En cuanto al argumento de que fomentaría conductas reñidas con la buena fe –y al margen de que en tales situaciones lo que conduce al actor a interponer la demanda ante los tribunales argentinos no siempre es la mala fe–92, es cierto que esta opción de política legislativa implica la carga para el demandado de tener que acudir ante los tribunales argentinos a articular la declinatoria. Pero, en definitiva, se trata de un riesgo lógico del actuar internacionalmente. Por otro lado, si concurre y triunfa en su defensa, el actor será condenado en costas.

La prórroga tácita, tal como ha sido regulada, plantea, en nuestra opinión, otro desafío desde la perspectiva del reconocimiento y/o ejecución de la sentencia que eventualmente pudiera ser dictada por un juez argentino con fundamento en la prórroga así configurada. Ello podría suceder si, por ejemplo, en el sistema en el cual se pretendiera que la sentencia despliegue efectos se efectuara el control de competencia del juez de origen siguiendo el criterio de la bilateralidad93 y sus normas de jurisdicción internacional no admitieran esta modalidad de prórroga tácita o bien cuando, en ese sistema, no se concediera el reconocimiento o exequatur si el demandado no hubiese comparecido ni hubiese sido representado de ninguna manera en el proceso y éste se hubiera seguido en rebeldía o, incluso, si habiéndose presentado hubiese opuesto excepción de incompetencia y ésta no hubiese prosperado.

No ha de soslayarse que en nuestro sistema, si el demandado opusiera la excepción de incompetencia, conforme lo ha resuelto la CSJN, “el acto mismo de deducir la excepción de incompetencia en la forma indicada importó colocarse bajo la jurisdicción de la autoridad judicial ante la cual se interpuso”94. En consecuencia, el demandado deberá diseñar su estrategia defensiva con una visión perspectivista, evaluando si le conviene o no presentarse y oponer la excepción, dependiendo del marco en el cual la hipotética sentencia que se dictare sobre el fondo hubiese de hacerse efectiva.

Por su parte, el actor, debería también hacer lo propio antes de decidir iniciar el proceso en un supuesto de tales características.

Finalmente, otro desafío también desde la óptica del reconocimiento de sentencias, parte del supuesto inverso, esto es, frente a una sentencia dictada en el extranjero cuyo reconocimiento o ejecución se pretendiera en la República Argentina.

Sabido es que una de las condiciones para que una sentencia extranjera pueda desplegar efectos en el sistema de DIPr. tanto de fuente interna como internacional, es que haya emanado de un juez competente. Este control, ante la falta de normas de jurisdicción internacional indirecta en la mayoría de ellas, salvo alguna excepción, se efectúa en nuestro país, con arreglo al criterio de la bilateralidad95.

Si se tratara de resguardar la coherencia sistemática, se debería considerar satisfecho el recaudo si el demandado, debidamente notificado, no hubiera comparecido, aunque el juez que hubiese pronunciado la sentencia no fuera el del domicilio del demandado ni el de ninguno de los lugares de cumplimiento del contrato ni del lugar de ubicación de una sucursal (conf. art. 2650 del CCyCN bilateralizado).

No obstante, se destaca el antecedente de la Sala III de la CNCivyComFed., del 22/11/05, que en este punto no compartimos, en Overseas Union Insurance Limited y otros c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro en liquidación, en el cual, aplicando el art. 517 y ss. del CPCCN a una sentencia dictada en Inglaterra, bajo el régimen anterior, sostuvo que:

“Resta examinar el planteo atinente a la alegada prórroga de jurisdicción a favor de las autoridades judiciales británicas. Al respecto los recurrentes afirman que “la prórroga tácita…se ha producido por tratarse de un asunto patrimonial y toda vez que tras haber sido debidamente citada en el proceso tramitado por ante los tribunales ingleses, la demandada no compareció al proceso ni opuso excepción de incompetencia dictándose finalmente sentencia en rebeldía en su contra” (memorial, fs. 789, vta., párr. final y fs. 790). La primera observación que suscita el argumento enunciado es la que deriva de la prohibición de prorrogar internacionalmente la jurisdicción en los contratos de seguro. Es que, de acuerdo con lo previsto en el art. 16 ley 17418 “Es admisible la prórroga de jurisdicción dentro del país”, por lo cual, se ha sostenido que las estipulaciones contractuales contrarias a esa prohibición, son nulas en la medida en que violan la jurisdicción exclusiva de la Argentina” (ver Boggiano, A., “Derecho Internacional privado” cit., t. I, pp. 281 y 282). En un segundo e independiente orden de ideas, la línea argumental de la apelante parte de la premisa de que la rebeldía –declarada con arreglo al Derecho Procesal inglés– es equiparable a la declaración de voluntad del demandado de aceptar la jurisdicción internacional de dicha nación. Sin embargo, ello no es así, pues –en términos generales– la prórroga de la jurisdicción en favor de los magistrados extranjeros debe provenir de actos procesales “concluyentes”, entendiendo por tales, aquellos en los que la parte manifiesta, en forma inequívoca, su voluntad de someterse al Poder Judicial de la nación foránea (Boggiano, “Derecho Internacional privado” cit., p. 279; ver, asimismo, y a manera de ejemplo, la tesis receptada por el art. 56, in fine, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).Tal conclusión no es otra cosa que una derivación lógica de los principios que rigen el trámite de exequátur valorados a la luz de las constancias del expediente. Sucede que en el sub lite, la Caja fue citada por el tribunal inglés para que compareciera a estar a derecho (ver Anexo III, documental actora, fs. 74/96), no obstante lo cual, jamás se presentó (ver Anexo II, documental actora fs. 58/73). En tales circunstancias, no puede sostenerse que semejante actitud procesal equivalga a la voluntad de aceptar la prórroga en cuestión. Ello es necesariamente así, debido a que en el orden interno es perfectamente conocida la diferencia entre la incompetencia planteada por declinatoria –es decir ante el juez que interviene– y por inhibitoria –o sea ante el magistrado que la parte considera competente– para que reclame del otro que deje de intervenir en el asunto; pero si se plantea por el primero de dichos procedimientos, la parte se sujeta a lo que el juez, que ella considera incompetente, decida, y no puede después volver sobre el asunto, ni pretender plantearlo por inhibitoria. La razón es que, sometiéndose en cuanto a la competencia, a la decisión del juez que está interviniendo en el respectivo juicio, no tiene más remedio que aceptarla, es decir que ella reviste para el excepcionante carácter de cosa juzgada. Claro es que, en el orden internacional no hay posibilidad de inhibitoria; pero el domiciliado fuera de los límites del país a que pertenece el juez cuya competencia se discute tiene otro fácil recurso: no someterse a él y dejar que el juicio tramite mediando su rebeldía. Ello no puede perjudicarla, por lo menos, dentro de nuestra jurisdicción (conf. C. Fed. Capital, sala Civ. y Com., voto del Dr. Bidau en la causa “Houlder Brothers & Co. Ltda. c. Soc. Gral. de Control SRL.”; fallada el 22/4/1958 y publ. en JA 1960-IV-104).Conviene agregar que no está en tela de juicio la validez de la rebeldía a los fines de la ejecución (ver art. 559 inc. 2 Código de Procedimientos derogado) sino si aquélla importó una tácita declaración de voluntad equivalente a la prórroga de jurisdicción a favor de la Alta Corte de Justicia, División Tribunal Superior, Tribunal de Comercio de Inglaterra (fs. 134), lo que –por lo expuesto– debe ser respondido negativamente”96.

Se compartan o no las apreciaciones efectuadas por la doctrina, lo cierto es que en caso de una eventual reforma debería volver a analizarse su formulación, ya sea para mantener el texto actual o para modificarlo97.

VI. Derecho aplicable a la validez y efectos del acuerdo de elección de foro

El CCyCN ha optado por no introducir una regla relativa al derecho aplicable a la validez del acuerdo de elección de foro, subsistiendo en ese punto la laguna que ya presentaba el sistema anterior.

Si bien los análisis en orden a la separabilidad o no del acuerdo de elección de foro han tenido en miras la cláusula arbitral en particular, parecería que no existen dudas acerca de que el acuerdo de elección de foro en general es separable, autónomo e independiente del contrato al que se vincula, aun cuando estuviera inserto en él mismo98. Así lo ha destacado especializada doctrina99 aunque en algún caso se ha aludido a una suerte de “relativa autonomía”100.

Esto permite evitar la eventual actitud oportunista de un demandado de alegar la nulidad del contrato principal al que se refiere el acuerdo de elección de foro para sustraer el conocimiento de la causa al tribunal elegido. Afirmado ello, si se cuestionara la validez ya del contrato, ya del acuerdo de elección de foro, correspondería determinar cuál es el derecho aplicable a este último, teniendo en cuenta que, por tratarse de un momento inicial de la controversia deberá ser un derecho inmediatamente evidente de modo tal de no impedir o dificultar en forma grave al acceso a la jurisdicción101; al mismo tiempo debería considerarse su doble naturaleza material y procesal102.

Se han señalado diversas alternativas:

a) la aplicación del derecho que rige el contrato; inspirada en las ideas de autores como Loussouarn y Kahn-Freund, subyace en ella la idea de dependencia y no la autonomía, pudiendo revelarse como adecuada o inadecuada según las partes hubieran elegido o no el derecho aplicable;

b) la aplicación acumulativa del derecho del país al que pertenece el tribunal desplazado y del derecho al que pertenece el tribunal elegido; inspirada en las ideas de Gaudemet-Tallon, ha sido calificada de excesiva;

c) la aplicación del derecho del tribunal elegido; inspirada en las ideas de Batiffol y tal vez la que mejor condice con la autonomía, aparece orientada por el principio de efectividad; sin embargo ese mismo principio de efectividad es el que guía la opción b) ya que la consideración del derecho del tribunal desplazado podría ser de vital importancia si la sentencia que hipotéticamente tuviera que ser reconocida o ejecutada en dicho Estado103.

En la doctrina argentina, Boggiano señaló que no cabría afirmar una regla rígida válida para todos los casos por lo cual habría que “buscar el derecho aplicable a la prórroga siguiendo el principio de mayor efectividad” aunque si se tratase de una prórroga post litem separada del contrato, debería regírsela por la lex fori del tribunal prorrogado”104.

Por su parte, Radzyminski, sostuvo, a partir de la disociación entre “derogación” y “prórroga”, que “al tribunal escogido compete precisar la validez –en cuanto a la admisibilidad y efectos– de la prórroga acordada por las partes, aplicando su lex fori; al tribunal excluido corresponde, también a tenor de su propia lex fori, ponderar la validez de la derogación de su jurisdicción”105.

En lo que se refiere a las decisiones de nuestros tribunales, cabe mencionar que, desde el célebre caso Enrique Welbers S.A.I.C.A.G. c/Extrarkiotnstechnick Gesellschaft Fur Anlagenbab M.B.B s/ordinario del 26/9/88 se acepta la autonomía106. Aunque el pronunciamiento se encuentra circunscripto a la cláusula arbitral, el principio resulta extensible a cualquier acuerdo de elección de foro. El tribunal interviniente sostuvo que:

“En el arbitraje internacional –y de eso se trata en el “subjudice” la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada separadamente del contrato principal, si bien lo usual es pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato. La forma en que se instrumenta –que puede ser de importancia a efectos de apreciar el consentimiento a la cláusula, ya sea incorporada a contratos negociados, como a fs. 8, o incluida en condiciones generales predispuestas por una de las partes, aquí, por el vendedor, como a fs. 371, punto 13.1– no altera su naturaleza de convención autónoma, que puede ser contemporánea o no al contrato principal, pero que no depende de éste último en cuanto a su validez, a la ley aplicable ni al juez dotado de jurisdicción internacional para resolver una eventual controversia107.

En Vicente Giorgi S.A. c/A.T. Cross Company s/sumario, el 30/9/88, la Sala E de la CNCom destacó que:

“la autonomía de dicho acuerdo de prórroga respecto del contrato principal, aún en caso de hallarse incorporado al mismo (…)siguiendo el principio de mayor efectividad, se propició la aplicación del derecho del país al que pertenece el tribunal elegido, puesto que de él depende que el magistrado se considere o no competente. Así se evita subordinar el examen de fondo del “thema decidendum” las cuestiones de competencia, de índole procesal que –por su carácter iuspublicístico– aparecen, en principio, regidas por la lex fori.

En otro orden y tal como hemos destacado, el art. 5 del PJI, somete la validez y efectos del acuerdo al derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad con las disposiciones del mencionado instrumento y, para el caso de que la solución no fuera coincidente, manda aplicar el derecho más favorable a la validez del acuerdo.

Cabría preguntarse si ante la ausencia de solución específica en el CCyCN podría aplicarse dicha norma analógicamente108.

En nuestra opinión, al margen de los reparos que genera la aplicación analógica de normas contenidas en un tratado que pertenece a un esquema de integración, nos parece muy dudoso que los jueces argentinos, fuera del ámbito de aplicación del PJI, se plantearan siquiera la posibilidad de aplicar un derecho extranjero a la validez del acuerdo cuando el derecho argentino se pronunciara sobre la invalidez.

Más bien nos inclinamos a pensar que efectuarán el análisis desde la óptica del sistema argentino lo cual no excluye la posibilidad de que, en algún punto, se aplique derecho extranjero, por ejemplo si la controversia relativa a la validez se vinculara a una cuestión de capacidad de alguna de las partes.

VII. La exclusividad del foro elegido

El CCyCN ha avanzado sobre una cuestión que tampoco había sido regulada en el régimen anterior: la de los efectos del acuerdo. Así, establece que el juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, a menos que las partes dispusieran lo contrario.

De este modo soluciona un problema clásico que, aunque venía siendo resuelto en forma bastante coincidente por los tribunales109, dejaba abierta la puerta a que algún juez, a partir del criterio según el cual nadie puede verse agraviado por ser llevado ante los tribunales de su propio domicilio, no lo considerara exclusivo siguiendo criterios sostenidos en otras jurisdicciones110. Al mismo tiempo es respetuoso de la voluntad de las partes al darles la posibilidad de que pacten que no sea así y se encuentra en línea con las modernas tendencias y soluciones adoptadas en los foros de codificación internacional.

VIII. Acuerdos de elección de foro a favor de una de las partes. Cláusulas híbridas

Aunque el paradigma sea el acuerdo exclusivo de elección de foro, no se puede desconocer que con relativa frecuencia, especialmente en ciertos contratos financieros, de concesión y de distribución, suele establecerse la jurisdicción de los tribunales de un determinado Estado pero concediendo a sólo una de las partes la posibilidad de demandar en otros (cláusulas asimétricas).

Desde la óptica del sistema de derecho internacional privado argentino de fuente interna, en principio, han de ser considerados válidos con los alcances pactados por los partes, puesto que, en definitiva, se trata de acuerdos no exclusivos de elección de foro.

Así, la Sala F de la CNCom ha tenido ocasión de aplicar las disposiciones del CCyCN el 2 de mayo de 2017 en los autos Lloyd's Register Central and South America Limited Sucursal Argentina C/Nuñez, Ricardo Jose s/ordinario111, sosteniendo que:

“Conviene principiar el análisis reconociendo que aquí no se ha planteado un conflicto jurisdiccional de orden internacional a partir de la redacción acordada a la cláusula 14 del contrato que ligó a las partes, la cual expresa: “….Este contrato y cualquier disputa o reclamo entre cualquier miembro del Grupo LR y el cliente que surja de o en relación con el mismo, o los Servicios prestados en virtud del presente, se regirán de conformidad con las leyes inglesas. Excepto según se establece a continuación, LR y el Cliente acuerdan irrevocablemente que los tribunales ingleses tendrán competencia exclusiva sobre cualquier disputa o reclamo que surja de o en relación con este Contrato o los Servicios prestados en virtud del presente. Ninguna disposición de la presente cláusula limita el derecho de LR a iniciar contra el Cliente un procedimiento de cobranza de deudas ante cualquier otro tribunal competente…” (v. fs. 1068/70 y traducción en fs. 1071/74, el destacado es propio de este resolutorio). Pues bien, del propio acuerdo de partes surge prístina la prórroga de jurisdicción hacia foros alternativos, lo que conlleva a emplazar aquella autonomía de la voluntad como pauta atributiva de jurisdicción válida dada la índole internacional de la materia y por tratarse de una controversia de carácter patrimonial (cfr. criterio de bilateralidad, arg. arts. 2605 a 2607 CCyCN y art. 1° CPCC). La permisividad que emerge de la referida cláusula 14° autorizó, pues, a la accionante a plantear el litigio ante los tribunales argentinos; proceder que no fue resistido por el demandado al haber consentido expresamente la jurisdicción nacional (v. apart. 3° fs. 1186vta. primer párrafo)”.

Si bien los acuerdos de elección de foro en favor de una de las partes pueden ser puros, la realidad negocial muestra también la utilización de cláusulas híbridas o mixtas. Se trata de ciertos acuerdos en virtud de los cuales las partes posponen el método de solución de controversias hasta el momento en que estas efectivamente se produzcan, oportunidad en la cual se producirá la elección dentro de las opciones previamente pactadas. Si bien normalmente las posibilidades se dan entre el arbitraje y los tribunales judiciales, también es posible que las opciones incluyan más de un tribunal judicial e incluso otro método de resolución de disputas como, por ejemplo, la mediación.

La admisión de este tipo de cláusulas es consecuencia de la búsqueda de un equilibrio entre la certeza y el interés de las partes. En efecto, es evidente que la primera se garantiza asignándole al tribunal elegido (sea arbitral o judicial) el carácter de exclusivo. Sin embargo, el interés de las partes podría orientar otra solución ya que la adecuación de uno u otro método podría depender de la naturaleza del conflicto, del lugar donde se produce su impacto, de dónde debe desplegar sus efectos la decisión que eventualmente se dicte, de la mayor o menor dificultad que podría entrañar la controversia y su importancia económica, cuestiones que tal vez no puedan ser previstas en el momento de celebración del contrato112.

Aunque en un sistema respetuoso de la autonomía de las partes, tales razones parecerían aconsejar pronunciarse por su validez, no ha de perderse de vista que tales cláusulas no siempre son simétricas o bilaterales ya que suelen conferir esta facultad a una o más partes pero no a todas, debiendo las restantes aceptar la elección.

A menudo constituyen una expresión concreta de una situación de disparidad de poder negociador de las partes y resultan frecuentes en ciertos sectores como el financiero, bancario o de la construcción.

El tratamiento en el derecho y jurisprudencia comparados de las cláusulas híbridas y en general de las asimétricas, dista de ser unánime. Más bien exhibe una multiplicidad de enfoques que van desde su admisibilidad lisa y llana hasta su inadmisibilidad, sin perjuicio de la existencia de algunas posturas intermedias. Por un lado, en ciertos sistemas jurídicos, como el inglés y el italiano, los tribunales se han expedido favorablemente113; lo mismo ha ocurrido en España114. En otros sistemas, como Rusia o Ucrania, han sido aceptadas pero efectuándose una interpretación extensiva al ampliar el derecho de opción a la parte que no gozaba del mismo, corrigiendo por tanto, la asimetría; en el caso de Rusia, si bien al principio las admitían sin mayores inconvenientes, la jurisprudencia ha virado también hacia esa interpretación extensiva, con fundamento en las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el reconocimiento a igualdad de derechos procesales115.

En el caso de Alemania han sido consideradas inválidas cuando se hallaban incorporadas en contratos de adhesión116.

La Corte de Casación francesa, en los casos Madame X c/Banque Privee Edmonod de Rothschild Europe117e ICH (Societe) c/Credit Suisse (Societe)118 se pronunció por su invalidez, aunque cierto aire de cambio puede inferirse de Apple Sales Investment International c/eBizcuss119 aun cuando no haya sido este el aspecto más trascendente del caso. Tampoco en Bulgaria han sido aceptadas120 mientras que en Polonia no tienen cabida por así disponerlo su código procesal121.

Esto conduce a preguntarnos cuál debería ser el enfoque desde el sistema de derecho internacional privado argentino de fuente interna.

A nuestro modo de ver, si la cláusula híbrida fuese simétrica, al igual que una cláusula común de elección de foro asimétrica, debe considerarse perfectamente válida puesto que, en definitiva, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, le habrían asignado carácter de “jurisdicción no exclusiva”, lo cual se encuentra permitido por el art. 2606 del CCyCN.

Si, por el contrario, la cláusula híbrida fuese asimétrica, en principio, debería considerarse válida y respetar la voluntad de las partes, a menos que una de las partes alegara y probara que se trata de una imposición de su/s contraparte/s y que el acuerdo no representa un libre ejercicio de su autonomía de la voluntad. Los argumentos serían similares a los que se emplean en relación a los acuerdos de elección de foro insertos en condiciones generales de contratación, a los que nos referimos en el acápite siguiente.

IX. Acuerdos de elección de foro insertos en condiciones generales de contratación

Los acuerdos de elección de foro predispuestos por una de las partes en condiciones generales de contratación e instrumentos similares han sido objeto de múltiples análisis. A su favor, se ha señalado que su eficacia en términos económicos es evidente a poco que se advierta que el predisponente, en general, opera en diversos mercados y que, al designar como foro exclusivo a los tribunales de su propio domicilio, lograría concentrar los eventuales litigios en ese lugar. De esa manera incurriría en menores costos, ofrecería un precio más competitivo y el adherente se beneficiaría al pagar, supuestamente, un precio más bajo. En definitiva, ambos ganarían y no habría razones para negarle eficacia procesal. Sin embargo, esto sería aceptable en tanto se tratase de un mercado sin fallos y los adherentes actuaran bajo condiciones de información perfectas que alcanzaran no sólo las cualidades materiales del bien o servicio que contratan sino también las jurídicas, lo cual, frecuentemente, no ocurre122.

Ahora bien, una situación es la que se presenta cuando el adherente es un consumidor123 y otra cuando es un profesional del comercio internacional. En este último caso no parece apropiado acudir a la idea de las “asimetrías de información” porque pesa sobre él como carga el actuar en forma racional y responsable.

El CCyCN no ha dispuesto ninguna solución especial para los casos en los cuales las condiciones generales de contratación de una de las partes incluyeran un acuerdo de elección de foro.

La cuestión fue abordada, en el régimen anterior, en dos importantes precedentes.

Por un lado, el 15/3/91, en Quilmes Combustibles S.A. c/Vigan S.A s/ordinario124, la Sala C de la CNCom, compartió los fundamentos del Fiscal de Cámara que, en cuanto aquí interesa, había expresado que:

“La sola circunstancia de que la cláusula que lo instrumenta, se halle incorporada a un contrato “formulario” o “tipo” con “cláusulas generales de contratación” o “predispuestas” no basta para desvirtuar la eficacia de la prórroga. En estos casos, deberá atenderse con especial cuidado a si se da “una irrazonable disparidad de poder negociador que permitiera invalidar el consentimiento“, desvirtuando la existencia de un eficaz acuerdo de voluntades. Al respecto, coincido con el criterio que aconseja estar a las directivas del art. 929, C.Civ. argentino, exigiendo que el error de una parte dependa de un hecho de la otra (…) y estableciendo que no podrá alegarse error cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable (…) no habiéndose demostrado, ni alegado siquiera, abusos de situación económica dominante, ni error excusable alguno atendible, no advierte cuestionamientos válidos a la prórroga en análisis”125.

También se destacó que el argumento de que las condiciones generales de la venta estuvieran redactadas en francés no era suficiente para enervar la eficacia de la cláusula puesto que ello más bien resultaría contrario a la mínima responsabilidad exigible en el campo de los negocios126.

Por otra parte, en INTA S.A. c/MCS Officina Meccanica S.p.A s/ordinario127, la Sala E de la CNCom, el 14/10/93, fue un poco más allá porque se trataba de una cláusula de prórroga a favor de los tribunales de Bérgamo inserta en una factura pro-forma. El tribunal compartió los fundamentos de la Fiscalía de Cámara, que llevaba a considerar a dicha factura como “oferta” y reiteró los argumentos del caso antes mencionado128.

No hallamos razón para que la solución de este tipo de casos deba ser diferente con la entrada en vigor del CCyCN. La posición jurisprudencial ha sido pacífica y no ha merecido prácticamente opiniones doctrinales contrarias129.

Ahora bien, en los casos antes mencionados, la existencia de las cláusulas de prórroga de jurisdicción fue opuesta por el predisponente para sostener la incompetencia de los tribunales argentinos pero, podríamos preguntarnos, qué ocurriría si en un contrato existiera una cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de un tribunal extranjero y el adherente fuera demandado en la República Argentina. Si bien, una aplicación estricta de la regla, autorizaría a oponer la excepción de incompetencia, en ciertos casos podría ampararse un abuso procesal, especialmente cuando en el fondo encerrare una maniobra meramente dilatoria. Pero, por otro lado, si no se hiciere lugar, no parecería justo permitirle al predisponente prescindir de la cláusula que él mismo redactó, máxime teniendo en cuenta las directivas de los arts. 9130 y 10131 del CCyCN132.

Finalmente es dable destacar que, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite VI de este capítulo en relación al derecho aplicable al acuerdo de prórroga de jurisdicción, si fuera cuestionada la validez de un acuerdo de tales características ante un tribunal argentino, el art. 988 del CCyCN podría resultar de utilidad133, teniendo en cuenta, no obstante, que una cláusula de elección de foro en un contrato internacional es “razonablemente previsible”.

X. Acuerdos de prórroga de jurisdicción concluidos en una forma conforme a las prácticas de las partes o a los usos del comercio internacional

En el ámbito europeo hallamos una regulación de una modalidad de prórroga de jurisdicción que no ha sido prevista por el CCyCN.

En efecto, el art. 25 del Reglamento 1215/12, al acuerdo atributivo de jurisdicción celebrado por escrito o verbalmente con confirmación escrita, agrega dos modalidades de concertación.

Por un lado, en el inciso b) contempla a aquellos concluidos “en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas”. Y en el inc. c) a aquellos concluidos “en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado”.

En cuanto al primero de ellos, se ha destacado que hace esencialmente al aspecto probatorio del acuerdo, debiendo la parte que alegue la existencia de tal acuerdo demostrar la misma, su contenido, alcance y vigencia como también que ha sido concluido conforme los hábitos existentes entre ellas. La norma no es una innovación del Reglamento 1215/12, por lo que es posible hallar algunos precedentes ilustrativos anteriores a su vigencia. Así, la doctrina destaca, por ejemplo, una sentencia del Tribunal de Padua del 3/5/2012 en el asunto Oz SpA suscitado entre una sociedad inglesa (compradora/distribuidora) y una italiana (vendedora/proveedora) en el cual un acuerdo no se consideró válido conforme el art. 23 del Reglamento 44/01, ya que la cláusula a favor de los tribunales italianos no había sido consentida por la sociedad inglesa y se encontraba en el reverso de las facturas –aunque se invocaba en el anverso–; el tribunal estimó, que no se podía considerar que existía un hábito entre las partes puesto que eran las primeras y únicas facturas. En sentido similar se pronunció en otra causa la Corte de Casación italiana (S.U) el 28/5/12. Por el contrario, sí se reputó válida una cláusula de sumisión en una sentencia de la Corte de Casación francesa del 13/2/2013. En este caso, se consideró probado que “las partes mantenían relaciones comerciales continuas desde bastante antes de la venta litigiosa y el adquirente se había referido a las propias condiciones generales en que aquella se insertaba”134.

En cuanto al segundo, se advierten varias sentencias en las que se ha considerado válida una cláusula de sumisión inserta en el reverso de un conocimiento de embarque sin necesidad de confirmación escrita por responder a un uso del comercio internacional135.

XI. Los acuerdos de elección de foro y los terceros

El CCyCN no ha consagrado ninguna solución especial en relación a los efectos que el acuerdo de elección de foro podría tener respecto a terceros, lo cual no resulta extraño habida cuenta que, salvo excepciones, no ha merecido mayor atención en el derecho comparado. Probablemente ello obedezca a que se trata de una cuestión que se presenta en ciertos sectores muy particulares. Así, por ejemplo, en materia de transporte marítimo como consecuencia de la circulación de los conocimientos de embarque que contienen este tipo de acuerdos, se plantea la posibilidad de su extensión respecto de demandas interpuestas por los tenedores contra el transportista. Se ha destacado el desafío de cómo asegurar al tenedor una protección respecto de las consecuencias impredecibles o injustas que podría acarrearle un acuerdo que no negoció, en particular, en tanto podría conducir a un foro en el cual se admitieran bajos niveles de daños136.

El TJUE, Sala Quinta, en el marco del Asunto C-387/98 Coreck Maritime GmbH y Handelsveem BV y otros137, el 9/11/2000, ante la petición formulada por el Hoge Raad der Nederlanden (Países Bajos) en orden a la interpretación del art. 17, párrafo primero del CB, en cuanto aquí interesa, consideró, que:

“3) Una cláusula atributiva de competencia acordada entre un porteador y un cargador e incluida en un conocimiento de embarque produce efectos frente al tercero tenedor del conocimiento siempre y cuando al adquirirlo, éste haya sucedido al cargador en sus derechos y obligaciones en virtud del Derecho nacional aplicable. De lo contrario, es preciso verificar que ha dado su consentimiento a dicha cláusula respecto de las exigencias del artículo 17, párrafo primero, de dicho Convenio, en su versión modificada”.

El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo, Nueva York 2008, (“Reglas de Rotterdam”)138 enfrenta la problemática a través del art. 67 que bajo el título de “Acuerdos de elección de foro”, dispone que “1. La competencia de un tribunal designado con arreglo al apartado b) del artículo 66 sólo será exclusiva respecto de las controversias entre las partes en el contrato si éstas así lo han pactado y el acuerdo que reconozca dicha competencia: a) Forma parte de un contrato de volumen en el que están claramente indicados los nombres y las direcciones de las partes y que o bien: i) ha sido individualmente negociado, o bien ii) advierte de manera visible de la existencia de un acuerdo exclusivo de elección de foro, con especificación de las cláusulas o secciones del contrato de volumen que lo incluyen; y b) Designa con claridad a los tribunales de un Estado Contratante, o a uno o más tribunales específicos de un Estado Contratante. 2. Una persona que no sea parte en el contrato de volumen sólo quedará vinculada por un acuerdo exclusivo de elección de foro concertado con arreglo al párrafo 1 del presente artículo cuando: a) El tribunal elegido esté situado en alguno de los lugares indicados en el apartado a) del artículo 66”139; b) El acuerdo figure en el documento de transporte o en el documento electrónico de transporte; c) Dicha persona haya sido adecuada y oportunamente informada sobre cuál es el tribunal ante el que debe entablarse la acción y sobre el carácter exclusivo de su competencia al respecto140; y d) La ley del tribunal que conozca del caso prevea que dicha persona puede quedar obligada por un acuerdo exclusivo de elección de foro”.

Otro sector en el que se pueden plantear este tipo de cuestiones –aunque excede la materia contractual– es en materia de materia de valores negociables cuando la cláusula aparece incluida en el prospecto de emisión. Así, Garcimartín Alférez141 destaca que, para que las mismas puedan ser consideradas válidas, deben darse tres condiciones:

a) debe resultar válida en las relaciones entre el emisor y el primer suscriptor;

b) el que adquiere los valores en el mercado secundario debe haber sucedido al primer suscriptor en los derechos y obligaciones derivados de los valores, conforme el derecho nacional aplicable y

c) que el adquirente en el mercado secundario haya podido conocer el prospecto en el cual se incluye tal cláusula.

En cambio, el TJUE, Sala Primera, en el asunto C-543/10 Refcomp SpA y Axa Corporate Solutions Assurance SA, Axa France IARD, Emerson Network, Climaveneta SpA”142, el 7/2/2013, ante la petición formulada por la Corte de Casación francesa, consideró que:

“El artículo 23 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula atributiva de competencia pactada en el contrato celebrado entre el fabricante de un bien y el adquirente de éste no puede ser invocada frente al tercero subadquirente que, al término de una sucesión de contratos de transmisión de propiedad celebrados entre partes establecidas en distintos Estados miembros, ha adquirido ese bien y quiere interponer una acción de responsabilidad contra el fabricante, salvo si consta que ese tercero prestó su consentimiento efectivo en relación con esa cláusula en las condiciones mencionadas en dicho artículo”.

Si nos atenemos a nuestro sistema de DIPr. advertimos que, por un lado, el art. 2650 del CCyCN exceptúa de la posibilidad de prórroga a aquellos casos de jurisdicción exclusiva y, en el caso del transporte marítimo, el art. 614 establece la nulidad de toda cláusula que establezca otra jurisdicción que no sea la argentina “en los contratos de fletamento total o parcial, o de transporte de carga general o de bultos aislados en un buque cualquiera, o de personas y, en general, en todo contrato en que el transportador asuma la obligación de entregar los efectos en destino”143.

De modo tal que, ya sea en la hipótesis de análisis de la jurisdicción directa o de la jurisdicción indirecta, en una amplia gama de casos el juez argentino ni siquiera debería resolver la posibilidad de la extensión de efectos de un acuerdo de elección de foro a un tercero habida cuenta que la cláusula en sí misma sería inválida conforme el derecho argentino.

En el resto de los casos, a menos que nos encontremos frente a un supuesto de cesión contractual, el acuerdo de elección de foro no resultaría oponible a terceros.

XII. La mediación previa obligatoria y el acuerdo de elección de foro

La ley 26.589 impone, con carácter obligatorio, la mediación en forma previa al inicio de un proceso judicial144. En tales casos cabe tener presente que no es un ámbito en el cual pueda plantearse la incompetencia de los tribunales argentinos. En tanto se trata de una vía extrajudicial, la concurrencia y participación del demandado en este tipo de procesos no impide cuestionar la jurisdicción de los tribunales locales en caso de promoverse acciones judiciales fundadas en la existencia de un acuerdo de elección de foro de carácter exclusivo en favor de un tribunal o árbitros que actuaren en el extranjero; esto es, tal participación no equivale a un nuevo acuerdo de prórroga de jurisdicción.

Ello resulta coherente con el fin de propiciar soluciones no adversariales y los principios según los cuales la voluntad de renunciar no se presume como también como consecuencia de la interpretación restrictiva dimanante del art. 948 del CCyCN.

En la oportunidad de resolver una excepción de incompetencia fundada en un cláusula arbitral, la Sala B de CNCom, el 17/9/14, en Villareal Club de Fútbol S.A. c/Club Atlético River Plate, tuvo oportunidad de expedirse en relación a los efectos que provoca la comparecencia al proceso de mediación, destacando que:

“También es inaudible el agravio relativo a que al haber concurrido a la mediación, la accionada renunció a la cláusula arbitral. La comparecencia por parte del club demandado a las audiencias celebradas en la etapa de mediación, no implican un consentimiento de la vía judicial para dirimir el conflicto ni la tácita aceptación de la jurisdicción, pues no es esa la etapa –instituida obligatoriamente por la ley 24.573:1 y que no configura instancia judicial–, en que puede introducirse un planteo vinculado a la jurisdicción, sino recién en el juicio ordinario iniciado con posterioridad”145.

XIII. Daños y perjuicios por ruptura de acuerdo de elección de foro

Si, pese a la existencia de un acuerdo válido de elección de foro de carácter exclusivo a favor de los tribunales de otro Estado, el actor iniciara el proceso ante los tribunales argentinos y el demandado opusiera excepción de incompetencia con fundamento en dicho acuerdo, naturalmente su pretensión debería ser acogida. En tal caso, el actor será condenado en costas. Es cierto que, para que ello ocurra, el demandado deberá forzosamente intervenir en el proceso que comenzara a tramitar en el República Argentina a fin de articular la declinatoria y evitar la configuración de un nuevo acuerdo concluido en forma tácita (conf. art. 2607 del CCyCN).

En el sistema argentino de DIPr. de fuente interna no parece haber lugar para una acción de daños y perjuicios por ruptura o violación del acuerdo de elección de foro desde que el mismo permite el cambio en forma tácita.

Estimamos que, en principio, no debería tener éxito una acción de daños y perjuicios incoada ante nuestros tribunales, fundada en la “ruptura” del acuerdo –si es que cabe hablar de “ruptura” o de “violación” del acuerdo de elección de foro– resultando suficiente reparación la condena en costas, habida cuenta del alcance que ésta tiene en nuestro sistema146.

Ahora bien, si el demandado decidiera no presentarse y el proceso promovido en la República Argentina continuara adelante, no debería perderse de vista la posibilidad de que una acción de tales características pudiere ser incoada en otras jurisdicciones147, especialmente si hubiese obtenido en la jurisdicción extranjera elegida una antisuit injunction a la cual, evidentemente, se habría hecho caso omiso. Este riesgo se agrega, pues, al de que la sentencia dictada en “violación” de un acuerdo de elección de foro, podría no ser reconocida en otras jurisdicciones148. He aquí nuevamente la necesidad de evaluar los riesgos por parte del actor.

XIV. Breve referencia a la ley de arbitraje comercial internacional

El 26/7/2018 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 27449 destinada a regir en forma exclusiva el arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de lo que pudiere estar dispuesto por los tratados internacionales vigentes.

La ley se inspira en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (LMA) aunque se aparta de ella en algunas disposiciones.

La mayoría de sus normas se refieren al desarrollo del arbitraje en sí, por lo que sólo nos referiremos, en atención a la perspectiva de esta obra, a algunos aspectos que podrían requerir la intervención judicial.

A los efectos de su aplicación, ha de considerarse que un arbitraje es “internacional”, conforme lo dispuesto por el art. 3° de la ley 27.449149, si se presenta alguno de los siguientes supuestos:

a) al momento de la celebración de un acuerdo de arbitraje, las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes;

b) el lugar del arbitraje –determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo a él– se encuentra en un Estado distinto a aquel en el cual las partes tuvieren sus establecimientos;

c) el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial se encuentra en un Estado distinto a aquel en el cual las partes tuvieren sus establecimientos;

d) el lugar con el cual el cual el objeto del litigio tuviere una relación más estrecha se encuentra en un Estado distinto de aquel en el cual las partes tuvieren sus establecimientos.

En otro orden, cabe señalar que será considerada “comercial” a los fines de la determinación del ámbito de aplicación, cualquier relación jurídica, contractual o no, de derecho privado o regida preponderadamente por él en el derecho argentino; la norma habrá de ser ampliamente interpretada, debiéndose considerar comercial en caso de duda (conf.art.6 de la ley 27.449).

El art. 14 califica el acuerdo de arbitraje, el cual podrá referirse a todas o parte de las controversias que pudieren surgir entre ellas, actuales o futuras. Podrá encontrarse en un contrato o en forma de un acuerdo independiente. Si bien deberá constar por escrito, la ley participa de un criterio amplio abarcando cualquier forma, incluyendo una comunicación electrónica, en tanto la información consignada fuere accesible para su ulterior consulta como también cuando estuviere consignado en un intercambio de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo fuere afirmada por una parte sin ser negada por la otra. Igualmente, se considerará que existe acuerdo de arbitraje por escrito cuando se hiciere una referencia en un contrato a un documento que contuviere una cláusula compromisoria, siempre que dicha referencia implicara que esa cláusula forma parte del contrato (conf. arts. 15, 16,17 y 18 de la ley 27.449).

Si en un caso se presentan los requisitos que tornan aplicable esta ley, los jueces de la estructura jurisdiccional argentina deberán tener presente que:

1 si les es sometido un litigio sobre un asunto objeto de un acuerdo de arbitraje, deben remitir a las partes al arbitraje, a solicitud de cualquiera de ellas, a más tardar en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo, a menos que comprobare que el acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible (conf. art. 19 de la ley 27.449);

2 su intervención se encuentra limitada a los supuestos previstos por la ley (conf. art. 12 de la ley 27.449);

3 si la sede del arbitraje se encuentra en su jurisdicción150 serán competentes para intervenir en el procedimiento de nombramiento de los árbitros a falta de acuerdo para éste, en las condiciones prescriptas por los arts. 24, 25 y concs. de la ley 27.449;

4 con anterioridad o durante el transcurso de las actuaciones arbitrales una parte podrá solicitar y el juez podrá disponer medidas cautelares (conf. art. 21). Por otra parte, el juez podrá dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia el lugar donde se sustancien, con arreglo a sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional (conf. art. 61 de la ley 27.449);

5 toda medida cautelar dispuesta por un tribunal arbitral, cualquiera sea el Estado en el cual hubiera sido dictada, se reconocerá como vinculante y deberá ser ejecutada por el juez competente, a menos que existieran motivos para denegar su reconocimiento o ejecución, conforme lo dispuesto por el art. 59 de la ley y sin que pueda efectuar una revisión del contenido de la medida cautelar (conf. arts. 56 y 60 de la ley 27.449)151. Asimismo podrá exigir que la parte solicitante preste una garantía adecuada cuando el tribunal arbitral no se hubiere pronunciado al respecto o cuando fuera necesaria para proteger los derechos de terceros (conf.art. 58 de la ley 27.449).

6 podrá atender, dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que le sean aplicables en la materia, la solicitud de asistencia en relación a la práctica de pruebas que hubiere solicitado un tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación de éste (conf. art. 78 de la ley 27.449);

7 le corresponderá intervenir en el procedimiento de reconocimiento y ejecución del laudo (conf. arts. 102 ss y concs. de la ley 27.449);

8 si tuviere que interpretar o integrar la ley, deberá tener en cuenta su origen internacional, su carácter especial, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe, como también que las cuestiones relativas a materias regidas por la ley que no estuvieren expresamente resueltas, deberán dirimirse de conformidad con los principios generales en los que se basa (conf. art. 7 g) de la ley 27.449).

En otro orden, se destaca la intervención de los tribunales judiciales como consecuencia del eventual pedido de nulidad del laudo conforme reglas establecidas por el art. 98, ss. y concs. de la ley 27.449.