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CONSTITUCIONALISMO DE

EMERGENCIA FRENTE AL

CORONAVIRUS EN EL PERÚ

César Landa Arroyo*

SUMARIO: I. Introducción. II. El Estado constitucional frente al coronavirus. III. Reforma constitucional para la emergencia sanitaria. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

Nos encontramos ante una pandemia mundial del coronavirus que, en cuatro meses, ha contagiado a casi 5 millones de personas y matado a más de 300 mil personas en 188 países; ello debido a la falta de una vacuna. El impacto de este virus es incontrolable no solo en el ámbito de la salud personal y familiar, y del sistema público de salud nacional y regional, sino también en la respuesta de los Estados, mediante la declaración de la emergencia sanitaria y en algunos países el establecimiento de los estados de excepción, replanteando tanto la división y equilibrio de poderes, como los poderes legislativo y judicial reduciendo el ejercicio de sus competencias. Pero el coronavirus también ha tenido un impacto no solo en las libertades individuales suspendidas, sino también en los derechos sociales como la propia salud, el trabajo o la educación, y en las libertades económicas que en muchos países, como el Perú, han quedado subordinadas al control de riesgos en el restablecimiento progresivo de la salud.

Es indudable que el gobierno en el Perú viene afrontando todos los estragos de la pandemia dentro de los marcos y a veces los bordes del Estado de Derecho; pero, en la medida que son tiempo de grandes y permanentes cambios, debido a múltiples fenómenos naturales, ambientales y epidemiológicos, se puede concluir que vivimos en una sociedad del riesgo (Beck, 2015, pp. 52-54), que demanda examinar si el actual Estado constitucional se encuentra preparado para afrontar el impacto social, económico, tecnológico y cultural de los desastres naturales y humanos.

Es por este motivo que paso a presentar algunas ideas sobre el rol del Estado constitucional en la lucha contra el coronavirus, y frente a los límites evidentes que ha llevado a que, hasta la fecha, hayan casi cien mil personas infectadas con el coronavirus y alrededor de tres mil muertos. Se hace necesario delinear una reforma constitucional que introduzca un estado de emergencia especial para estos casos, que deje de lado la concepción belicista de dichos estados, por un enfoque de derechos fundamentales.

II. EL ESTADO CONSTITUCIONAL FRENTE AL CORONAVIRUS

Desde el 6 de marzo que se tuvo conocimiento público en el Perú del “paciente cero” infectado con el coronavirus, proveniente de Europa, el gobierno del Perú estableció la emergencia sanitaria, a los pocos días que la Organización Mundial de la Salud declarara oficialmente al COVID-19 como una pandemia por su expansión mundial. Las siguientes medidas gubernamentales fueron la suspensión del reinicio de las clases escolares y universitarias, la prohibición de reuniones de más de 300 personas, y la cuarentena para todas las personas que arribaran de los países de Asia y Europa con focos epidémicos.

Asimismo, ante el incremento exponencial de pacientes con los síntomas del COVID-19, el 15 de marzo, con el Decreto Supremo 044-2020-PCM, el gobierno declaró por quince días el estado de emergencia en todo el país, por catástrofe sanitaria, suspendiendo los derechos a la libertad personal, libertad de tránsito, inviolabilidad de domicilio y derecho de reunión, de conformidad con el artículo 137-1 de la Constitución, el mismo que se ha ido extendiendo sucesivamente. La cuarta extensión ha sido hasta el 24 de mayo, en la medida que a la fecha aún no existe una vacuna y no se ha logrado contener la expansión del coronavirus.

Dichas medidas iniciales, llevaron a que, desde el 19 de marzo, se cerraran las fronteras —aéreas, terrestres y marítimas— y el tránsito interprovincial; con lo cual el aislamiento social se inició raudamente, aunque de forma relativa, motivo por el cual, dos días después, se declaró el “toque de queda” hasta la fecha; esto es, la prohibición de circular por las vías públicas entre las 8:00 p. m. y 5:00 a. m. —horarios que se han ido modificando, por regiones también—, salvo para aquellas personas y actividades esenciales para la contención de la expansión del COVID-19. Desde entonces, la vida cotidiana del país se ha transformado radicalmente; ello en la medida que el ejercicio de nuestros derechos no solo de libertad personal, sino también los sociales, se han visto limitados y restringidos por la decisión de las autoridades, así como por la acción de las fuerzas policiales y militares, como se analiza a continuación.

1.- Derechos de libertad.- La disposición del aislamiento domiciliario y la prohibición de la libertad de tránsito durante el “toque de queda” ha llevado a las fuerzas del orden a realizar advertencias y conminar al retorno a su domicilio a los paseantes, disponer el trabajo comunitario de los infractores, el castigo corporal dispuesto por algunas rondas campesinas del norte, así como la detención policial de más de 51 mil infractores —durante el primer mes de cuarentena—, lo cual ha puesto en evidencia dos cosas: por un lado, el desacato de miles de ciudadanos que infringen las normas de aislamiento social necesario para romper la cadena de contagios, autojustificados la mayoría por necesidad de trabajar en las calles dada su actividad informal de sobrevivencia; y, por otro lado, la facilidad con que las fuerzas de seguridad llevan a cabo las intervenciones, detenciones y allanamientos domiciliarios, que en algunos casos se han realizado con el uso arbitrario y/o desproporcional de la fuerza.

Si bien los retenidos para su identificación y/o detenidos por 24 horas recobran su libertad, ahora se han añadido multas que van desde 86 a 430 soles; no obstante, resulta dramática la reacción de la población que, frente al recorte de la libertad de tránsito, ha convertido la compra de alimentos en la forma de escape al cumplimiento del aislamiento social, generando potentes focos de transmisión del coronavirus en muchos mercados populares del país apenas controlables. Asimismo, no siempre se han visto bien utilizados los permisos para ir a trabajar y circular en los vehículos privados o de transporte público, lo cual ha dado lugar a multas policiales, alimentando el desconcierto y el desorden social.

A esta situación se suma el caso de 28 mil peruanos que se encuentran varados en distintos países, debido a la cancelación de sus vuelos con la declaratoria de la emergencia nacional y el cierre de las fronteras; lo que ha llevado al gobierno a coordinar con las respectivas cancillerías “vuelos de Estado” para el intercambio de repatriados, lo que ha permitido el retorno de más de 13 mil peruanos del exterior, en ejercicio de su libertad de tránsito y residencia en nuestro país, pero que son sometidos a cuarentena al llegar a la capital en hoteles a costo del Estado.

En el mismo sentido, miles de personas y familias que se encontraban en Lima, procedentes del interior del país, ante las prórrogas sucesivas del estado de emergencia y, al no contar con más recursos económicos ni poder trabajar para solventar su estadía, han iniciado marchas de retorno a sus lugares de origen, generando también focos de transmisión de la pandemia. Ante ello, el Poder Ejecutivo ha organizado con los gobiernos regionales el registro de más de 20 mil personas y el traslado humanitario a más de 2,500 personas; previos controles del coronavirus a la salida de Lima y a la entrada a las ciudades del interior del país; los cuales no siempre han sido bien recibidos.

2.- Derechos sociales.- El derecho afectado de manera directa por la pandemia es el derecho fundamental a la salud; ello debido a que las dimensiones exponenciales del contagio del COVID-19 demandan un sistema de salud público que el Perú no tiene históricamente. Los esfuerzos gubernamentales de inyectar en el presupuesto público vigente fondos extraordinarios para la mejora, ampliación y reforzamiento de los hospitales, o la compra de millones de pruebas del COVID-19, o la contratación de personal sanitario para evitar que sus efectos sean más letales ha sido encomiable, pero no suficiente; ello debido a la falta de solidaridad de unos y la imposibilidad de otros para no ser infectados ni ser sujetos de transmisión del coronavirus.

Si bien los derechos fundamentales restringidos en la declaratoria del estado de emergencia son los derechos a la libertad y seguridad personal, la libertad de tránsito, la inviolabilidad de domicilio y el derecho de reunión, a fin de detener la propagación del coronavirus; en la práctica dichas limitaciones por conexidad han incidido negativamente en el ejercicio de otros derechos fundamentales, como son los derechos sociales; los mismo que en épocas de crisis deben ser tutelados para los grupos vulnerables (Bilchiz, 2017, p. 15).

Así, de manera indirecta, el derecho al trabajo se ha visto reducido a las actividades productivas y de servicios en la cadena de abastecimiento necesaria para que el país no se paralice, ni la población se vea desabastecida y/o desprotegida; llegando a establecer la suspensión perfecta del vínculo laboral que las empresas han solicitado para más de 200 mil trabajadores, lo cual ha generado abusos de empleadores, que la autoridad de trabajo se encuentra controlando, y en algunos casos clausurando actividades no permitidas, dado que el teletrabajo debe ser implementado cuando sea posible.

Para el caso de los trabajadores informales o emprendedores, dada la finalidad de no constituir un mayor foco de infección por su movilidad y concentración ambulatoria, el gobierno ha ido aprobando y otorgando cuatro bonos de 110 dólares aproximadamente para subsistir en el estado de emergencia: “Bono yo me quedo en casa” para personas en pobreza, “Bono independiente” para los informales, “Bono rural” para los campesinos, y “Bono familiar universal”, para quienes no hayan recibido los bonos anteriores. No obstante, el sistema público no cuenta con un sistema de registro universal de estas poblaciones vulnerables, ni de gestión eficiente; al punto que solo se ha podido ejecutar alrededor de un 75% de lo presupuestado.

El derecho a la educación también ha sido suspendido de forma presencial en todos los niveles y movilidades; lo cual ha obligado a preparar el inicio de un sistema de educación a distancia a nivel escolar, mediante el apoyo de los medios de comunicación del Estado y el apoyo de una hora al día de la televisión privada; pero hay más de 37 mil escolares que no cuentan con dichos medios; ello no ha sido óbice para que, en las escuelas privadas de pago, el gobierno haya dispuesto la posibilidad de modificar las pensiones escolares, dado la reducción de gastos en la educación virtual; la misma que las universidades públicas vienen ofreciendo a sus alumnos, mientras que las universidades privadas vienen brindando solo facilidades de pago, mientras dure el estado de emergencia.

Por esos motivos, se puede señalar que, si bien en estado de emergencia por catástrofe sanitaria pueden limitarse las libertades y los derechos conexos, estos no pueden ser anulados y mucho menos abusados. Dado que, toda aplicación restrictiva de libertades y derechos, para ser constitucion, debe tener un fundamento normativo, con una finalidad legítima. Asimismo, deben ser medidas necesarias, es decir, no haber una medida de menor afectación para lograr el objetivo que persigue; y ser estrictamente proporcional en su intensidad en el grupo humano a impactar y en el tiempo que dure.

De lo contrario, frente a la violación y/o afectación desproporcionada de dichos derechos y libertades de la ciudadanía, en casos de estados de emergencia, existen el hábeas corpus y la acción de amparo, a efectos que el juez constitucional se pronuncie sobre cualquier acto lesivo, más no sobre los motivos de la declaratoria del recorte de las libertades y derechos, señala el artículo 200 in fine de la Constitución.

Ciertamente, el nuevo Congreso elegido el 26 de enero e instalado el 16 de marzo tiene la potestad democrática de realizar el control político que considere oportuno y necesario, pero es el manejo democrático constitucional eficiente de la crisis sanitaria y el esfuerzo colectivo de la ciudadanía consciente de sus derechos y de los demás lo que puede permitir el retorno escalonado aprobado por el Gobierno de todas las libertades y derechos actualmente recortados; ello en la medida de que no hay libertad ni bienestar individual si este no es colectivo.

Sin perjuicio de ello, queda claramente establecido que el retorno pleno de los derechos y libertades no puede ser al estado de cosas previas a la emergencia sanitaria, que demuestra fallas estructurales no solo del sistema de salud que hacen muy difícil afrontar con éxito la expansión de la pandemia y las consecuencias letales tanto a la vida y salud de las personas, como a los derechos y libertad sociales, económicas y políticas conexos. De allí que no sea una utopía repensar de forma urgente la reforma estructural de nuestro Estado constitucional para atender las emergencias sanitarias, por ser necesario y además posible.

III. REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LA EMERGENCIA SANITARIA

El Perú experimenta cada cierto tiempo crisis humanitarias por las pandemias de origen internacional o nacional, como sucedió con el cólera, que entre los años 1991 y 1995 dejó 4835 muertos (Mujica, 2011); en los últimos años (2014-2019) la enfermedad viral del dengue provocó 275 muertos, mientras que su rebrote entre enero y febrero de 2020 arrojó 10.228 contagiados. De allí que el Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y Control de Enfermedades del Ministerio de Salud, ante la amenaza del dengue, la malaria, el zika, la chikungunya y otras arbovirosis, emita preventivamente “alertas epidemiológicas” (Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres del MINSA, 2020). Lo cual pone en evidencia que hemos vivido y seguimos viviendo en una sociedad en permanente riesgo sanitario (Cassalino, 2017).

Antiguamente, tanto las pandemias como las catástrofes eran asumidas como eventos irresistibles, por lo imprevisible y ajenas a la voluntad humana, provenientes de la cólera divina (Descamps, 1972, pp. 376-377); pero, modernamente, se considera que las pandemias en principio son producto, por un lado, del descuido humano —debido a la falta de una cultura de la salud preventiva y a la pobreza—, y por otro lado, de la escasa prioridad presupuestal del gasto social del Estado en infraestructura y servicios de salud —actualmente es del 3.3% del Producto Bruto Interno—, no en cuanto a realizar alertas, sino a brindar los medios materiales necesarios para asegurar una salud pública preventiva antes que restauradora.

Con el crecimiento económico sostenido desde la transición democrática del año 2000, el Estado constitucional tiene las condiciones y el deber de prevenir, combatir y mitigar las pandemias, si se contara con un sistema constitucional y presupuestal integral y especial que siente las bases de la política de salud y la planificación administrativa del sistema hospitalario público y privado, así como, de los equipos médicos, técnicos y auxiliares de la salud, con los recursos, equipos y medicinas necesarias para afrontar las pandemias.

En efecto, la actual Constitución dispone que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa (artículo 7); en consecuencia, el Estado determina la política nacional de salud, el Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación; asimismo, es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizada para facilitar el acceso equitativo a todas las personas los servicios de salud (artículo 9).

De igual modo, la Constitución dispone que, son deberes especiales del Estado proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, garantizar los derechos humanos, y promover el bienestar general, entre otros (artículo 44); asimismo, que cuando lo requiera el interés nacional, el Presidente de la República puede dictar decretos de urgencia, en materia económica y financiera (artículo 118-9), y declarar el estado de emergencia en caso de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación, en cuyo caso se pueden restringir o suspender la libertad personal, el libre tránsito, el derecho de reunión y la inviolabilidad del domicilio (artículo 137-1).

Sin embargo, dichas provisiones constitucionales han sido y son insuficientes e incompletas para atender las endemias regulares y las anteriores pandemias del cólera antes, y la actual pandemia coronavirus en la actualidad que nos azota, aunque no solo al Perú. Todo ello nos lleva a pensar que debería existir entre los estados de excepción uno específico para declarar la emergencia sanitaria. Así la respuesta de las instituciones públicas y privadas tendría una mayor fuerza normativa, y cobertura presupuestal y administrativa para atender oportunamente los derechos fundamentales da las poblaciones afectadas, en particular a las más vulnerables (Gonzales, 2015, p. 35).

En efecto, el actual sistema constitucional de los estados de excepción incluye la causal de catástrofe, pero no ha tenido un desarrollo legal ni práctico, por cuanto se reduce a buscar asegurar el orden público limitando algunas libertades civiles ciudadanas —libertad personal, libertad de tránsito, derecho de reunión e inviolabilidad de domicilio— y por conexidad afecta otros derechos sociales no restringidos —trabajo, educación— y a libertades económicas —empresa, contratar—.

Sin embargo, el estado de emergencia en caso de las pandemias o endemias epidemiológicas no habilita a dictar normas de emergencia, como decretos de urgencia, que atiendan a las poblaciones afectadas en sus derechos de bienestar; esto es, asegurar el fortalecimiento de los servicios públicos de salud, la movilización del personal sanitario a los focos de infección, la adquisición y distribución de bienes para la subsistencia de las poblaciones vulnerables en aislamiento social debido a la emergencia sanitaria, la cooperación necesaria de las clínicas privadas, la amplia solidaridad de los medios de comunicación para una adecuada información sobre la pandemia respetando la intimidad de las personas y de la población contagiada y/o víctima de la misma, entre otras medidas urgentes y transitorias.

La implementación de un nuevo sistema constitucional de las emergencias por catástrofe sanitaria en general y epidemiológica en particular debería contar con la declaración de dicho estado de excepción desde el más alto nivel del Poder Ejecutivo, con la decisión del Presidente y su Consejo de Ministros, lo cual le habilitaría a expedir decretos de urgencia no solo en materia económica y financiera, cuando lo requiere el interés nacional, sino también para dictar decretos de urgencia en materia sanitaria y socio-económica, de acuerdo a la necesidad o interés regional, y no solo nacional.

Ello sería así, sobre todo, por cuanto algunas regiones son las más afectadas en función de la naturaleza de la epidemia o pandemia. Por ejemplo, el dengue, la malaria, el zika o el chikunguya infectan más a las poblaciones de las zonas con climas tropicales de la selva y la costa norte, mientras que no llega a las zonas alto-andinas (Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres del MINSA, 2017); en tanto que, el coronavirus pareciera tener un menor impacto en las zonas alto-andinas, dado que son menos vulnerables a dichas endemias.

Ello no las ha hecho inmunes —menos aún— a otras enfermedades, como las pulmonares respiratorias por las heladas en las zonas alto-andinas, dado que la temperatura llega hasta 10 grados o menos, y también por el friaje en la selva tropical, dado que la temperatura disminuye hasta los 0 grados; produciendo desde resfriados graves hasta neumonías, sobre todo en la población más vulnerable (niños, ancianos, embarazadas y personas con enfermedades crónicas) (Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres del MINSA, 2018).

Con la declaración del estado de emergencia sanitaria, se activaría un sistema de planificación del manejo de las crisis por las pandemias, facultando la movilización de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas de ser el caso para la protección de la salud pública, al controlar el cumplimiento de las medidas de cuidado público ciudadano en las vías y espacios públicos; lo que requeriría legislar el rol de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas en materia de prevención y preparación frente a las crisis sanitarias; así como, para brindar respuestas de emergencia, acorde a las políticas públicas del Poder Ejecutivo, en la recuperación de la salud pública, lo cual demandaría medidas presupuestales y financieras. Más aún, si las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley, dispone al artículo 171 de la Constitución.

Todo ello es posible si se repiensa el rol del Estado democrático constitucional frente a las pandemias, ya que no son hechos de fuerza mayor repentinos e imprevistos que sobrepasan a la voluntad humana, sino que debido a la inacción o acción humana en la actualidad el Estado puede y debe prevenir, controlar y mitigar los daños a la salud y a la vida de las personas, con una adecuada institucionalidad constitucional para emergencias sanitarias.

IV. CONCLUSIONES

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad, la economía y de los poderes públicos y privados; por eso, en la actual emergencia sanitaria debido al carácter de crecimiento exponencial del coronavirus y al no contar con una vacuna que permita su control, el gobierno ha implementado una política de protección de la salud y de la vida frente al desastre sanitario que está llegando a una meseta con altos costos para la vida y salud de los más vulnerables, a pesar de los esfuerzos inéditos en la aplicación de una política de salud pública de emergencia.

La decisión gubernamental del Poder Ejecutivo de liderar la lucha contra el coronavirus en el marco de sus atribuciones constitucionales y democráticas ha generado un desbalance de poderes, dado que al hacer uso de los instrumentos del constitucionalismo de emergencia como la declaratoria de la emergencia sanitaria, las prórrogas de los estados de emergencia, la aprobación de decretos de urgencia y de decretos legislativos, estos por delegación de facultades del Poder Legislativo; no ha sido posible prevenir, controlar y mitigar en el corto plazo de cuatro meses la extensión de la pandemia del coronavirus; con efectos letales a las personas más vulnerables y a la economía pública y privada.

De allí que, desde las fuerzas sociales, políticas e institucionales, se debe repensar la vuelta a una nueva institucionalidad constitucional, que exprese no solo la necesidad y la urgencia de reformar la Constitución para incorporar un estado de emergencia especial para catástrofes, naturales, ambientales y/o sanitarias, exenta de una concepción belicistas de limitación de libertades, sino con un enfoque de derechos fundamentales, como punto de integración entre la autoridad y la libertad (Smend, 2015, p. 62).

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Smend, Rudolf. (1985). Constitución y Derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Perú.