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AMÉRICA LATINA Y EL PERÚ:

CUARENTENA, ESTADO DE EMERGENCIA,

FUERZAS DEL ORDEN Y PANDEMIA1

David Lovatón Palacios*

Antes de entrar al tema, permítanme la siguiente reflexión: esta pandemia y las medidas restrictivas adoptadas, han sumado más precariedad, sufrimiento y hambre a millones de compatriotas latinoamericanos, en especial a los que ya se encontraban en condiciones de vulnerabilidad como pueblos originarios, comunidades afrodescendientes o pobres extremos. Si bien las restricciones al libre tránsito, a la libertad de trabajo, a la libertad de reunión, entre otras, son legítimas pues por el momento el distanciamiento social es la única arma contra este virus, debemos ser conscientes que millones de personas en América Latina (AL) sobreviven gracias al trabajo callejero o a empleos informales. Es inaceptable que para muchos en AL el dilema sea o que los mate el hambre o el coronavirus. En ese sentido, a partir de esta situación extrema e inédita, AL debería retomar un serio debate sobre la pertinencia de un Estado social o de bienestar, sin corrupción, con mayores dosis de intervención estatal en el mercado, para asegurar y brindar mejores servicios públicos básicos como salud o medicinas.

Ahora bien, en la actual coyuntura casi todos los Gobiernos en AL han adoptado medidas excepcionales para intentar frenar el avance incontrolable del virus —con la excepción de Nicaragua—, sea en clave de estados de excepción o en clave de emergencia sanitaria. Frente a ello, es comprensible el temor o desconfianza que estas medidas propicien abusos de poder y violaciones de derechos humanos, en un continente con una historia terrible de dictaduras civiles o militares que instrumentalizaron los estados de excepción para perseguir opositores políticos y líderes sociales, y cubrieron con un manto de impunidad graves violaciones de derechos humanos o de gran corrupción, gracias a la abdicación de la justicia ordinaria y el protagonismo de los fueros militares, entre otros factores.

También es comprensible este temor y desconfianza frente al estilo de gobernar de algunos presidentes actualmente en el poder. Es el caso de Donald Trump en Estados Unidos, Jair Bolsonaro en Brasil, Nicolás Maduro en Venezuela, Daniel Ortega en Nicaragua o Nayib Bukele en El Salvador; éste último además con el pésimo antecedente de haber tomado la Asamblea Legislativa en febrero del 2020 con el apoyo de las fuerzas armadas, para amedrentar a los parlamentarios y presionarlos para que aprueben un préstamo para combatir la criminalidad.

Por otro lado, todos los marcos jurídicos democráticos en AL contemplan supuestos de excepción constitucional ante situaciones imprevistas o de emergencia como desastres naturales, conflictos bélicos, grandes conmociones sociales, epidemias, entre otros. Estos supuestos excepcionales suponen, entre otras posibles consecuencias, poderes también excepcionales a favor de los gobernantes en materia de restricción de derechos fundamentales, seguridad, presupuesto público, medidas sanitarias, regulación del mercado, control fronterizo, entre otros. También suponen facultades especiales para las fuerzas armadas y policías.

Como contrapeso a estos poderes excepcionales que constitucionalmente pueden concentrar los gobernantes, las legislaciones nacionales también suelen contemplar diversos tipos de control político parlamentario: desde ser debidamente informados hasta aprobar ex post o ex ante los estados de excepción. Otro contrapeso clave es sin duda la libertad de expresión y de prensa y el acceso a la información pública, que no forman parte de la lista de derechos fundamentales que pueden ser restringidos o suspendidos durante estos supuestos de excepcionalidad. Los medios de comunicación y las redes sociales son fundamentales para visibilizar y denunciar posibles abusos y, precisamente por ello, algunos gobernantes como Bolsonaro en Brasil, Ortega en Nicaragua o Bukele en El Salvador, han restringido —o intentado restringir— estas libertades.

Otro contrapeso clave para equilibrar estos poderes excepcionales es una conquista democrática más reciente en AL: el control judicial que puede ejercerse ahora en la mayoría de nuestros países sobre la actuación de las fuerzas del orden o sobre las medidas que adopten algunos gobernantes y que, pese al estado de excepción, pueden resultar contrarias a la Constitución o a estándares internacionales en materia de derechos humanos.

Es el caso del Supremo Tribunal Federal de Brasil, que invalidó un decreto de Bolsonaro que restringía el acceso a la información pública en esta coyuntura o que emitió una medida cautelar ordenando a la Presidencia de la República que aclare las medidas que el gobierno federal viene adoptando para cumplir las medidas de prevención y mitigación recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS). También ha sido el caso de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador, que emitió la resolución 148-2020 que otorgó medidas cautelares a favor de personas que habían sido detenidas para que cumplan cuarentena obligatoria en centros de contención, disponiendo entre otras cosas que puedan cumplir dicha cuarentena en sus domicilios respetando determinados protocolos sanitarios.

Sin duda, a este nuevo escenario judicial latinoamericano ha contribuido —entre otros avances en derechos humanos y democratización— la limitación de la competencia de la justicia militar solo a los delitos de función y solo sobre militares, uno de los grandes aportes al fortalecimiento del Estado de derecho por parte del sistema interamericano de derechos humanos.

Ahora bien, todos estos contrapesos a los poderes excepcionales decretados para enfrentar esta pandemia, pueden verse seriamente debilitados ante gobernantes autoritarios, ante redes de corrupción o anulados en la práctica en regímenes dictatoriales como en Venezuela o Nicaragua. Por ello, ante regímenes presidencialistas como los que rigen en toda AL, la conducta, actitud y discurso de algunos gobernantes pueden pervertir estos poderes excepcionales y aprovecharlos para perseguir u hostigar a la oposición política o social, para incurrir en más corrupción ante la flexibilización de los controles sobre el gasto público, para atacar a periodistas independientes, para ocultar información pública o simplemente, como es el caso de López Obrador en México, Jair Bolsonaro en Brasil o Donald Trump en los Estados Unidos, para negar irresponsablemente la gravedad de esta pandemia y estimular a la ciudadanía a romper las reglas de aislamiento social recomendadas por la OMS, conspirando inclusive contra las medidas que a nivel estatal —no federal— ya se habían adoptado; generando así, innecesariamente, escenarios de enfrentamiento entre el gobierno federal y algunos gobiernos estatales.

En cuanto a la restricción de derechos políticos, ello no aparece en la regulación constitucional ni en la actual coyuntura, con la excepción de Bolivia, cuyas elecciones generales previstas para el próximo 3 de mayo, han sido suspendidas y se ha fijado como nueva fecha el 2 de agosto, pero eso dependerá si la cuarentena se prolonga o no; esto es especialmente preocupante en un país en el que estas elecciones son claves para retornar a la normalidad democrática. Por otro lado, los casos de Venezuela y Nicaragua siguen siendo de grave violación de derechos fundamentales, incluyendo los derechos políticos y en los que, en consecuencia, la pandemia no ha hecho sino agravar aún más esta situación. Además, el gobierno de Ortega no ha adoptado medida de contención alguna para frenar la expansión de este virus.

Otro ámbito ante el que hay que estar muy alertas es la posibilidad que gobernantes y funcionarios públicos —civiles o militares—, vean esta emergencia sanitaria —en la que se les confiere más prerrogativas—, como una oportunidad para desviar dicho poder y perpetrar graves actos de corrupción. Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su Informe “Corrupción y derechos humanos”, la corrupción tiene un “impacto multidimensional” “sobre la democracia, el Estado de Derecho y, particularmente para el goce y ejercicio de los derechos humanos en el continente”2.

En ese sentido, preocupa el caso de Guatemala en el que una de las medidas de emergencia adoptadas por el Gobierno ha sido la apertura de una línea de créditos que “se otorgarán sin restricción para las personas políticamente expuestas”, lo que podría beneficiar a ministros, diputados o líderes de partidos políticos y que no parece responder al propósito de paliar las penurias económicas que están pasando los sectores más pobres. También preocupa el caso de México, en el que lamentablemente aún sigue existiendo un alto riesgo que funcionarios y particulares aprovechen para hacer uso ilegal de los recursos adicionales que reciban en el marco de esta emergencia sanitaria; todos los gobiernos estatales y el federal actualmente tienen acceso a fondos con reglas más laxas para hacer uso de ellos, reducidos controles y amplia discrecionalidad para las decisiones de gasto en un contexto de debilidad institucionalidad y poca transparencia.

Finalmente, también hay que estar alertas ante algunas medidas de “ciber-seguridad” adoptadas por algunos Gobiernos como el de Ecuador que, al emitir el Decreto ejecutivo Nº 1017, autoriza el uso de “plataformas satelitales y de telefonía móvil para monitorear la ubicación de las personas en estado de cuarentena sanitaria y/o aislamiento obligatorio, que incumplan las restricciones dispuestas, a fin de ponerlas a disposición de las autoridades judiciales y administrativas”.

Al respecto, la Corte Constitucional de dicho país ha recomendado en el Dictamen 1-20-EE/20A “precautelar que el uso de medios tecnológicos… no sirva como medio para transgredir derechos constitucionales y se aplique únicamente sobre las personas a quienes las autoridades de salud hayan dispuesto de manera específica el aislamiento u otras medidas de similar naturaleza”. En la misma línea, organismos internacionales de derechos humanos emitieron un comunicado conjunto en el que enfatizan que es fundamental que el uso de estas tecnologías sea limitado “tanto en términos de propósito como de tiempo, y que se protejan rigurosamente los derechos individuales a la privacidad, la no discriminación, la protección de las fuentes periodísticas y otras libertades”3.

En el caso del Perú, para enfrentar la pandemia el Gobierno nacional ha adoptado un conjunto de medidas de seguridad, sanitarias, económicas, laborales, entre otras; en esta breve nota nos centraremos solo en las primeras. Como es de suponer en un régimen de corte presidencialista, la declaratoria de “estado de emergencia” —una de las dos modalidades de “estado de excepción” previstas en el artículo 137º de la Constitución—, es una potestad del Presidente de la República, quien solo debe informar al Parlamento. Durante el estado de emergencia pueden restringirse la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y la libertad de tránsito y las Fuerzas Armadas pueden intervenir en labores de orden interno que, en situaciones de normalidad constitucional, es tarea de la Policía nacional. No pueden suspenderse otros derechos civiles o políticos.

En ese marco, el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM declaró el estado de emergencia el pasado 15 de marzo y, con posterioridad, los Decretos Supremos Nº 051-2020-PCM, Nº 064-2020-PCM, N° 075-2020-PCM y N° 083-2020-PCM, sucesivamente lo han ido extendiendo hasta el 24 de mayo inclusive; esto es, en total diez (10) semanas de estado de excepción. Ahora bien, este supuesto previsto en la Constitución, si bien confiere poderes especiales a autoridades civiles, militares y policiales, no es una carta blanca para potenciales abusos de poder o violaciones de derechos humanos. Del artículo 200º constitucional se desprende, por un lado, que la protección judicial de los derechos fundamentales no se suspende durante los estados de excepción y, por otro lado, que la actuación de las autoridades debe regirse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto, hay una sostenida jurisprudencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, al 7 de abril se habían producido 52,000 detenciones de personas que no acataron las restricciones de circulación existentes durante el día —solo se podía salir de casa para comprar alimentos, productos de primera necesidad, medicinas o ante una emergencia médica— o la prohibición de circulación en las noches durante el llamado “toque de queda” (restricción total de circulación)4. La mayor parte de estas personas son conducidas a las dependencias policiales en las que son registradas y retenidas por sólo unas horas; las personas que, además, agreden al personal militar o policial, o son reincidentes, sí son denunciadas penalmente. Es decir, el incumplimiento del aislamiento social obligatorio —que es la medida fundamental para detener el avance incontrolable de la pandemia— ha sido el motivo principal de estas detenciones. No se han conocido denuncias de torturas, pero si algunos casos aislados de trato denigrante contra personas transexuales por parte de personal policial, lo que motivó una condena pública por parte del propio Presidente de la República5.

Si bien en este tipo de situaciones siempre existe el peligro que militares o policías puedan incurrir en abusos de poder o violaciones de derechos humanos —lamentable recuerdo de las dictaduras civiles o militares que el Perú sufrió en el pasado y que la última fue la del expresidente Alberto Fujimori (1992-2000), hoy preso—, hasta ahora han ajustado su actuación al marco constitucional, salvo algunos condenables casos aislados denunciados por la prensa y las redes sociales y que han merecido una reacción o respuesta casi inmediata por parte de los comandos militares o policiales, ministros o del propio presidente. Entre otras razones, consideramos que ello se debe al carácter democrático del actual Gobierno de Martín Vizcarra: hay equilibrio de poderes con el nuevo Parlamento ya en funciones, con el Poder Judicial y los demás órganos constitucionales autónomos como la Fiscalía. No hay opositores políticos o líderes sociales detenidos o perseguidos.

Otro rasgo esencial que ajusta el actual estado de emergencia al marco democrático es la libertad de expresión y de prensa existentes, las mismas que no quedan suspendidas ni restringidas y, por ende, desde el primer día de la cuarentena obligatoria, redes sociales, periodistas y medios de comunicación han venido informando, fiscalizando y, eventualmente, denunciando cualquier indicio o situación de abuso de poder o vulneración de derechos fundamentales por parte del personal militar o policial.

En ese contexto, lo que prendió las alarmas de los organismos nacionales e internacionales de derechos humanos (incluyendo la CIDH) en torno a los riesgos de la actuación militar o policial durante el actual estado de emergencia6, no ha sido —felizmente— patrón sistemático alguno de violación de derechos fundamentales como en el pasado, sino la publicación el pasado 28 de marzo de la Ley Nº 31012, Ley de protección policial, que en forma innecesaria e impertinente en esta coyuntura, establece algunos privilegios penales y procesales a favor del personal policial contrarios a la Constitución y a estándares internacionales que, de ser aplicados, podrían cubrir con un manto de impunidad potenciales violaciones de derechos humanos en contra de la población civil; es además un pésimo mensaje para la Policía Nacional que, pese a muchos aspectos por mejorar, en los últimos años ha hecho esfuerzos para que su actuación sea propia de una sociedad democrática. En especial, preocupan los siguientes aspectos de esta ley:

Establece una suerte de “in dubio pro policía” en una aplicación errónea del principio de razonablidad: “al ejercer su derecho a su legítima defensa y de la sociedad establecido en la ley, el principio de razonabilidad de medios será interpretado a favor del personal policial interviniente” (artículo 1º segundo párrafo)

Modifica el Código procesal penal y prohíbe que se dicten medidas judiciales restrictivas de libertad en contra del personal policial que haya hecho uso de sus armas reglamentarias y haya causado muerte o lesión: “hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva” (artículo 4º)

Crea un procurador público especializado para la defensa legal de los policías (artículo 15º), cuando la Procuraduría pública defiendo los intereses del Estado en general y no a funcionarios públicos en particular, quienes, por lo demás, ya tienen un sistema de defensa judicial.

Es evidente pues que en la errónea interpretación del principio de razonabilidad y en la aplicación —o no— de medidas cautelares de restricción de libertad, esta ley pretende restringir –en forma contraria a la Constitución y a la Convención Americana de Derechos Humanos— la actuación fiscal y judicial frente a potenciales abusos policiales. Ahora bien, hay que precisar que esta ley es una herencia del Congreso con mayoría fujimorista disuelto el 30 de septiembre del 2019; el anterior Parlamento aprobó esta ley que el presidente de la República decidió no promulgar por estar en desacuerdo, aunque tampoco llegó a observarla (al parecer se les pasó el plazo para hacerlo) y, frente a ese supuesto, el artículo 108º de la Constitución dispone que sea el propio Parlamento quien la promulgue y publique, lo que el nuevo Congreso hizo una vez instalado.

Frente a esta polémica ley, un grupo parlamentario ya ha presentado el proyecto de ley Nº 4962/2020 para derogarla y otro ha anunciado que cuestionarán su constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional7. Lo cierto es que es una norma que no expresa la voluntad política del actual Gobierno. Por el contrario, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1095 que regula el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, Decreto Supremo Nº 003-2020-DE que fue publicado el pasado 15 de marzo como parte del paquete de medidas del Gobierno para enfrentar la pandemia, establece claramente que el personal militar que en el ejercicio de sus funciones se le “impute la comisión de una falta o delito tipificado por la legislación penal ordinaria”, será competente la justicia ordinaria y no la justicia militar policial (artículo 42º del referido Reglamento).

En ese sentido, la Ley de protección policial ha venido a sembrar legítimos temores en torno a una actuación conforme a la Constitución y a estándares internacionales —al menos hasta ahora y salvo condenables excepciones— de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional durante esta emergencia sanitaria.

1 El presente artículo es una adecuación y actualización de dos versiones previas en español e inglés publicadas por el autor en el blog “Justicia en las Américas” de la Fundación para el debido proceso (DPLF) (recuperado de: http://dplf.org/sites/default/files/peru_david_lovaton.pdf) y en Verfassungsblog on constitutional matters de Alemania (recuperado de: https://verfassungsblog.de/quarantine-state-of-emergency-state-of-enforcement-and-the-pandemic-in-peru/) respectivamente.

2 CIDH, Informe “Corrupción y derechos humanos”. Washington DC: Comisión interamericana de derechos humanos, 2019, párrafo 2. Recuperado de: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/CorrupcionDDHHES.pdf (Último acceso: 4 de abril del 2020).

3 Comunicado conjunto del 19 de marzo del 2020 suscrito por los expertos David Kaye, Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Harlem Désir, Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicación y Edison Lanza, Relator Especial de la CIDH para la Libertad de Expresión. Recuperado de: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=1170&lID=2 (Último acceso: 4 de abril del 2020).

4 Exitosa (2020, 7 de abril). Coronavirus en Perú: Más de 52 mil detenidos desde que inició Estado de Emergencia. Recuperado de: https://exitosanoticias.pe/v1/coronavirus-en-peru-mas-de-52-mil-detenidos-desde-que-inicio-estado-de-emergencia/

5 Prensa Latina (2020, 4 de abril). Perú: Policía condena maltrato a transexuales en cuarentena Covid-19. Recuperado de: https://www.prensa-latina.cu/index.php?o=rn&id=355564&SEO=peru-policia-condena-maltrato-a-transexuales-en-cuarentena-covid-19

6 La República (2020, 30 de marzo). La CIDH expresa “seria preocupación” por cuestionada Ley de protección policial. Recuperado de: https://larepublica.pe/politica/2020/03/30/la-cidh-expresa-seria-preocupacion-por-cuestionada-ley-de-proteccion-policial/

7 Zubiera, R. (2020, 30 de marzo). Ley de Protección Policial: Frente Amplio promoverá demanda de inconstitucionalidad. El Comercio. Recuperado de: https://elcomercio.pe/politica/ley-de-proteccion-policial-frente-amplio-promovera-demanda-de-inconstitucionalidad-emergencia-cuarentena-coronavirus-noticia/