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ОглавлениеII. El derecho comercial en el Código Civil y Comercial de la Nación
Derecho Comercial Argentino. El Código de Comercio. Reformas
El derecho comercial argentino. Antecedentes
Como señalamos el derecho comercial es una disciplina en constante evolución, ello como resultado de la constante evolución de la actividad que está llamado a regular.
En los primeros tiempos de la Colonia se aplicaba el derecho civil a las cuestiones comerciales, dado que no existían normas específicas de derecho mercantil.
En caso de litigio, los juicios se llevaban a cabo primeramente ante la audiencia de Charcas y luego ante la audiencia de Buenos Aires, hasta la erección del Consulado de Buenos Aires, que intervenía en los litigios entre comerciantes y aplicaba las ordenanzas de Bilbao de 1737.
Las primeras normas propias se dictan luego de 1810 y de la declaración de la independencia.
Se trataba de normas referidas a temas específicos como por ejemplo: matrícula para comerciantes nacionales, creación de la Bolsa mercantil que funcionó por breve lapso y también reglamentaciones para corredores y martilleros.
El Código de Comercio
Durante el período en que la provincia de Buenos Aires se encontraba segregada del resto de la confederación, la provincia dictó un código de comercio propio, redactado por el jurista uruguayo Eduardo Acevedo (asilado en el país), con quien colaboró Dalmacio Vélez Sarsfield.
El Código de Comercio para la provincia de Buenos Aires fue aprobado primero en 1859 y posteriormente por ley 15 del 12 de septiembre de 1862, el mismo código que regía para la provincia Buenos Aires fue adoptado para todo el país.
Reforma de 1889
Al sancionarse el Código Civil se debió adecuar el Código Comercio existente a fin de evitar repeticiones entre ambos códigos y también adaptarlo a los avances experimentados por el comercio.
Posteriormente se introdujeron otras múltiples reformas, por ejemplo en materia de contratos, de sociedades comerciales, etc.
Tal como explicamos los avances tecnológicos y la evolución que los mismos implican sobre los negocios y actividad mercantil tornan imperativa la necesidad de una constante adaptación normativa y la consecuente modificación de los distintos institutos mercantiles.[23]
Antecedentes de la Unificación
La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, reconoce como antecedentes, en el ámbito de nuestro derecho, la posición de buena parte de la doctrina nacional que sostenía la necesidad de la unificación del derecho civil y comercial, en línea con lo que sucedió en el derecho comparado en los casos del derecho suizo (Código Único de las Obligaciones de 1911) y en Italia con el Código Civil y Comercial del año 1942.
No obstante que –como señala Vítolo– en nuestro país se establece una larga controversia sobre la oportunidad y método para encarar una obra de tal naturaleza y más allá de ciertos proyectos de unificación que existieron, cabe mencionar el antecedente acaecido en 1987, donde un proyecto de unificación fue aprobado por ambas cámaras del Congreso de la Nación (ley 24.032) pero que fue posteriormente vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/91).
El Poder Ejecutivo al vetar el proyecto –haciéndose eco de la resistencia que él mismo había generado en la doctrina y en otros sectores de la comunidad jurídica– no invalidó el objetivo de la unificación, sino que sostuvo que: “el objetivo de la unificación es válido, pero el método utilizado devendría deficiente y los principios adoptados serían, en muchos casos, cuestionados”.[24]
El Código Civil y Comercial de la Nación. Descripción y análisis de los cambios que implica su vigencia en la órbita de nuestra materia[25]
Cabe señalar que la ley 26.994, es la norma que aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación y que derogó por disposición de su artículo cuarto –a partir de la fecha de su vigencia–, el 1º de agosto de 2015 –tanto el Código Civil y como el Código Comercial que se encontraban–, hasta ese momento, vigentes.
Sintéticamente y en base a una serie de preguntas y respuestas (con fines esencialmente didácticos) describiremos los principales cambios que conlleva la vigencia del nuevo código en la órbita de nuestra materia.
1. ¿Qué alcance tiene la llamada unificación del derecho civil y comercial?
En el mensaje de elevación al honorable Congreso de la Nación del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (de julio de 2012), se señala –entre otros muchos conceptos– que en tanto se trata de la unificación del derecho civil y comercial, se han adoptado decisiones para promover la seguridad jurídica en las transacciones mercantiles.
Teniendo en cuenta que el nuevo código en su articulado prescinde de toda referencia al acto de comercio, al comerciante, y a lo comercial, podría pensarse que la llamada unificación significa o implica la desaparición del régimen legal diferenciado aplicable a la actividad mercantil y por ende la desaparición del derecho mercantil.
Sin embargo, al analizar el artículo 320 del nuevo código y las disposiciones concordantes con dicho artículo, cabe concluir que subsiste un régimen diferenciado y un derecho comercial autónomo.
El Código Civil y Comercial de la Nación distingue y clasifica las personas como:
1) personas humanas y
2) personas jurídicas.
En lo específicamente referido a nuestra materia, debe destacarse que ya no se distingue entre comerciantes y no comerciantes –como lo hacía el Código de Comercio derogado–.
Tampoco aparece mención alguna al acto de comercio, a las obligaciones de los comerciantes, etc. y tampoco existe ya ninguna distinción entre contratos civiles y contratos comerciales.
El Código Civil y Comercial de la Nación tiene un régimen unificado para las obligaciones y contratos.
Sin embargo lo expuesto no quiere decir que el derecho comercial haya dejado de existir, más allá de cuestiones semánticas y la aparente unificación de los sujetos a quienes se aplica y de las obligaciones y contratos.
Un análisis de la normativa permite advertir, tal como venimos señalando, que se mantiene la vigencia de un régimen diferenciado aplicable a ciertos sujetos (sujetos con actividad económica organizada y sujetos titulares de una empresa).
La subsistencia de un régimen diferenciado aplicable a dichos sujetos no puede interpretarse de otra manera sino en el sentido de que el derecho comercial –ahora bajo otros conceptos y presupuestos de aplicación– subsiste en la nueva normativa del Código Civil y Comercial de la Nación.
Concretamente del estudio de las normas que componen el código unificado resulta evidente que entre las mismas se incluyen, en una parte relevante, normas que regulan la materia comercial.
De todos modos cabe señalar que desde un punto de vista de técnica jurídica los mencionados presupuestos de aplicación del derecho mercantil no están delimitados con claridad en el nuevo código.
| Unificación Civil y Comercial | Se mantiene la vigencia de un régimen diferenciado aplicable a ciertos sujetos: sujetos con actividad económica organizada y sujetos titulares de una empresa. |
2. ¿Qué establece el artículo 320 del Código Civil y Comercial de la Nación?
Debemos señalar la trascendencia de este artículo y las disposiciones que concuerdan con el mismo, en el análisis de la cuestión planteada.
La referida norma establece:
Contabilidad y estados contables
ARTÍCULO 320. Obligados. Excepciones. Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección.
Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local.
Del artículo trascripto y sus disposiciones concordantes, se desprende que existen obligaciones especiales: contabilidad y registro, que recaen sobre determinados sujetos privados.
Esto es:
a) personas jurídicas privadas en general –incluidas y de fundamental interés en nuestra materia– las sociedades.
b) I. sujetos con actividad económica organizada,
II. empresarios.
Aunque no se hace referencia a ellos en el mencionado artículo 320, los agentes auxiliares del comercio, como son los corredores y los martilleros, y al no haber sido derogadas la leyes específicas que regulan sus actividades (con excepción de los artículos 36 a 38 de la ley 20.266, referida a los derechos y obligaciones de los corredores) mantienen –los mencionados agentes auxiliares del comercio– las obligaciones atinentes a la contabilidad y al registro, que se encuentran incluidas en el marco de las obligaciones generales que para sus actividades establecen las leyes especiales mencionadas y que como ya señalamos, salvo la excepción referida, se mantienen vigentes.[26]
3) En el Código de Comercio ahora derogado, el acto de comercio tenía la potencialidad de atraer hacia sí la aplicación del derecho mercantil. ¿Qué sucede ahora que ha desaparecido toda mención al acto de comercio?
Como ya vimos, en el sistema del código derogado, lo que definía la aplicación o no del derecho comercial era el hecho de estar o no frente a un acto que el legislador determinaba como acto de comercio.
Ahora ese concepto sido reemplazado por el de “actividad económica organizada”.
(Entre los sujetos que quedan comprendidos en dicha categoría, –esto es: los que llevan a cabo dichas actividades económicas organizadas– se encuentra el anteriormente denominado comerciante individual).
En el caso de las sociedades, conforme al artículo 1º de la ley General de Sociedades la existencia de empresa resulta imprescindible para que haya sociedad (o sea la existencia de organización para la producción e intercambio de bienes y servicios). Reiteramos que en el nuevo marco normativo sin empresa no hay sociedad.
En el nuevo código, si bien como ya se señaló, ha desaparecido toda referencia al acto de comercio o al comerciante, quienes realizan una actividad económica organizada y los empresarios (en el sentido de ser titulares de una empresa o de establecimiento comercial, industrial o de servicios) continúan sometidos a un régimen especial de contabilidad obligatoria y de publicidad registral.
4) ¿Se puede considerar entonces que el derecho comercial mantiene su autonomía a pesar de la sanción del nuevo código y el referido propósito de la unificación?
Sí, porque más allá de la existencia de una normativa unificada en materia de obligaciones y contratos, la unificación es una cuestión más terminológica que de fondo, dada la subsistencia del régimen especial antes descripto y la vigencia de toda la legislación mercantil que integraba, complementaba o se encontraba incorporada al Código Comercio.(Normativa que más adelante denominamos como “microsistemas”).
En ese sentido el artículo 5º de la ley 26.994 establece:
ARTÍCULO 5º. Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al CÓDIGO CIVIL o al CÓDIGO DE COMERCIO, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que integran o complementan al CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN aprobado por el artículo 1° de la presente.
| Autonomía del derecho comercial | Régimen especial (art. 320 CCyC). Vigencia de leyes que integran o complementan el CCyC: “Microsistemas”. |
5. ¿Cuál es concretamente el contenido de nuestra materia luego de la sanción del nuevo Código?
La materia comercial se halla presente en el nuevo Código tanto en el título del mismo como en una parte relevante de sus normas, tal como acabamos de señalar.
Avanzando en la cuestión cabe preguntarse: ¿cuál es ahora concretamente –luego de la sanción del código unificado– el contenido de nuestra materia históricamente denominada como derecho comercial y que actualmente –con un sentido más amplio– podría denominarse como derecho económico empresarial?
Entendemos que el contenido de la materia comercial a partir de la sanción del código unificado es susceptible de ser clasificado en tres diferentes ítems, a saber:
i. El estatuto del Empresario
Este primer ítem incluye las obligaciones especiales aplicables al empresario (o sea su estatuto) previstas en el artículo 320, obligaciones que se extienden a otros sujetos que sin llegar a ser empresarios realizan una actividad económica organizada.
El régimen, reiteramos es obligatorio, salvo la excepción prevista por el volumen de giro.
ii. Los diversos regímenes especiales
El nuevo código prevé expresamente el hecho de que mantienen su vigencia las leyes anteriormente complementarias del derogado Código de Comercio.
Esas son las leyes de sociedades, de concursos, de defensa de la competencia, las de derecho industrial, las que regulan la actividad de bancos, bolsa y seguros.
La doctrina ha denominado a estos regímenes como micro sistemas, o sea leyes especiales que regulan la actividad económica privada que anteriormente se incorporaron al Código de Comercio ahora derogado como leyes complementarias y que ante la sanción del nuevo código unificado continúan formando parte de nuestra materia.
En este punto debe señalarse, tal como adelantáramos, que el derecho comercial ha ido perdiendo su encuadre en el derecho privado como regla absoluta, para incorporar cada vez en mayor medida entre sus normas a normas de derecho público.
Ello se explica porque dado que el concepto de empresa se relaciona íntimamente con el concepto de mercado (o sea el ámbito donde los bienes y servicios que produce y presta la empresa son comercializados), dicho concepto de mercado ha quedado incluido en el contenido del derecho comercial y de esa manera también quedan incluidas normativas de carácter público como la referida ley de defensa la competencia (con su objetivo de tutelar el libre acceso y permanencia en el mercado) como asimismo las también mencionadas normas que regulan actividades económicas de interés público, como las atinentes a bancos, seguros, bolsas, etc.
iii. Contratos del tipo general
Son parte del derecho comercial los contratos previstos en el nuevo código en el marco del tipo general de contratos, o sea aquellos celebrados entre empresas.
Esos contratos deben distinguirse de los restantes contratos, previstos en el código en el marco del tipo general de contrato de consumo, que son aquellos que se celebran entre un empresario, al que la ley de defensa del consumidor denomina proveedor, y en el cual la otra parte es un consumidor.
Son los primeros de dichos contratos –los celebrados prevalentemente entre empresas– el objeto de estudio de nuestra materia.
| Contenido de la materia comercial | Estatuto del empresario. Regímenes especiales Contratos entre empresas. |
6. ¿Qué sucede en general con las leyes que anteriormente complementaban al Código de Comercio ahora derogado y específicamente con las leyes de propiedad industrial al sancionarse el nuevo código?
Al respecto, como ya señalamos expresamente más arriba, la ley de aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación dispone en su artículo 5º:
ARTÍCULO 5º. Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al CÓDIGO CIVIL o al CÓDIGO DE COMERCIO, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que integran o complementan al CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN aprobado por el artículo 1° de la presente.
En consecuencia conforme lo establece el artículo 5º, antes mencionado, las leyes de contenido mercantil que complementaban al Código de Comercio, incluidas las leyes referidas a derechos de propiedad industrial, mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial.
Entre dichas normas se encuentran la ley 22.362 de Marcas y la ley 24.481 de Patentes.
Respecto de otras normas relacionadas que también mantienen su vigencia y son de interés en relación a la propiedad industrial, podemos mencionar las leyes 24.766 de Confidencialidad y 25.156 de Defensa de la Competencia.[27]
Fuentes del derecho mercantil
A la expresión fuente de derecho se le asignan diversos significados.
Al tratar el tema en este trabajo le damos la acepción de “acto concreto creador de derecho aplicable”.
En lo que se refiere, por ejemplo, al derecho comercial ha señalado Etcheverry que las fuentes del derecho comercial no difieren en general de la que corresponden al conjunto del derecho privado: ley, jurisprudencia, costumbre, doctrina.[28]
Por otra parte, otros autores, sólo admiten la ley como fuente.
En nuestra opinión las fuentes del derecho comercial son la ley y los usos y costumbres.
En relación a la costumbre, los usos o las prácticas comerciales y la posibilidad de las mismas de crear derechos, el artículo 17 del derogado Código Civil, disponía: “Art. 17. Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.”
Por su parte el artículo 1º del Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a partir del 1º de agosto de 2015 establece:
“ARTÍCULO 1º. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
En los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación se expresa en relación a las fuentes:
“Los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes.
Se destaca en primer lugar la ley, porque de lo contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo ésta una decisión ‘contra legem’ que origina litigiosidad innecesaria. La aplicación de la ley significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir, una deducción.
De todos modos, queda claro y explícito en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes.
Así, se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que el país sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitución.
Constituye acendrado principio cardinal de interpretación, que el juez debe tratar de preservar la ley y no destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley que pueda ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la CSJN cuando dice que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico por lo que sólo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345, 4404; 325:645, entre otros)”.
Costumbre
En el mismo apartado dedicado a las fuentes, los mencionados fundamentos se refieren a la costumbre y explican:
“Además, el anteproyecto regula el valor de la costumbre contemplando los casos en que la ley se refiere a ella o en ausencia de regulación”.
Desde el punto de vista de su función la costumbre puede ser integradora, por ejemplo cuando en un contrato posibilita integrar aquello que los contratantes han omitido, e interpretativa, cuando posibilita la interpretación de la voluntad de las partes al surgir diferencias.
La costumbre, resulta obvio señalarlo, reviste una gran trascendencia en la actividad comercial.
Dicha relevancia resulta fortalecida en el nuevo Código que establece en el artículo 964, –al referirse a su función integradora– lo siguiente:
ARTÍCULO 964. Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:
a. las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;
b. las normas supletorias;
c. los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
Reglas de interpretación
Se señala asimismo que: “a fin de aportar coherencia con el sistema de fuentes, se incorpora un artículo relacionado con reglas de interpretación.
De conformidad con lo que señala la mayoría de la doctrina, la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley. También, se incluyen sus finalidades, con lo cual se deja de lado la referencia a la intención del legislador. De ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación.
Se mencionan las leyes análogas, que tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aquí se las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al Juez en los diferentes casos. Ello tiene particular importancia en supuestos en los que pueda haber discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito de los contratos comerciales.
Se hace una referencia al ordenamiento jurídico, lo que permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema. Ello es conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto afirma que la interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto.
También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico. Esta solución es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contraria a valores jurídicos. No se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico.
Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios, deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo segundo”.
Tal como señalan los fundamentos –y con el objetivo de aportar coherencia con el sistema de fuentes–, se ha incorporado un artículo específico referido a la interpretación de la ley, es el artículo 2º del título preliminar y su texto es el siguiente:
ARTÍCULO 2º. Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
| Fuentes | Ley. Usos y costumbres. |
| Interpretación |
Cuestionario
1. El Código Civil y Comercial de la Nación. ¿Qué alcance tiene la llamada unificación del derecho civil y comercial?
En el mensaje de elevación al honorable Congreso de la Nación del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (de julio de 2012), se señala –entre otros muchos conceptos– que en tanto se trata de la unificación del derecho civil y comercial, se han adoptado decisiones para promover la seguridad jurídica en las transacciones mercantiles.
Teniendo cuenta que el nuevo código en su articulado prescinde de toda referencia al acto de comercio, al comerciante, y a lo comercial, podría pensarse que la llamada unificación significa o implica la desaparición del régimen legal diferenciado aplicable a la actividad mercantil y por ende la desaparición del derecho mercantil.
Sin embargo teniendo en cuenta el artículo 320 del nuevo código y las disposiciones concordantes con dicho artículo, cabe concluir que subsiste un régimen diferenciado y un derecho comercial autónomo.
Un análisis de la normativa permite advertir, tal como venimos señalando, que se mantiene la vigencia de un régimen diferenciado aplicable a ciertos sujetos (sujetos con actividad económica organizada y sujetos titulares de una empresa).
La subsistencia de un régimen diferenciado aplicable a dichos sujetos no puede interpretarse de otra manera sino en el sentido de que el derecho comercial –ahora bajo otros conceptos y presupuestos de aplicación– subsiste en la nueva normativa del Código Civil y Comercial de la Nación.
Concretamente del estudio de las normas que componen el código unificado resulta evidente que entre las mismas se incluyen, en una parte relevante, normas que regulan la materia comercial.
De todos modos cabe señalar que desde un punto de vista de técnica jurídica los mencionados presupuestos de aplicación del derecho mercantil no están delimitados con claridad en el nuevo código.
2. ¿Qué establece el artículo 320 del Código Civil y Comercial de la Nación?
El artículo 320 determina obligaciones especiales: contabilidad y registro, que recaen sobre determinados sujetos privados; a saber:
a) persona jurídicas privadas en general, incluidas (y de fundamental interés en nuestra materia) las sociedades.
b) I. sujetos con actividad económica organizada.
II. empresarios.
Adicionalmente, quedan incluidos otros: “agentes auxiliares de comercio” como son corredores y martilleros cuyas obligaciones de llevar contabilidad están previstas en leyes especiales y aquellos cuya obligación resulta del nuevo Código como por ejemplo los contratos de Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación.
El mencionado artículo dispone: Contabilidad y estados contables
ARTÍCULO 320. Obligados. Excepciones. Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección.
Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local.
3. ¿Se puede considerar entonces que el derecho comercial mantiene su autonomía a pesar de la sanción del nuevo código y el referido propósito de la unificación?
Sí, porque más allá de la existencia de una normativa unificada en materia de obligaciones y contratos, la unificación es una cuestión más terminológica que de fondo, dada la subsistencia del régimen especial previsto en el art. 320 antes descripto y la vigencia de toda la legislación mercantil que integraba, complementaba o se encontraba incorporada al Código Comercio. (Normativa que se denomina “microsistemas”).
En ese sentido el artículo 5º de la ley 26.994 establece: ARTÍCULO 5º. Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al CÓDIGO CIVIL o al CÓDIGO DE COMERCIO, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que integran o complementan al CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN aprobado por el artículo 1° de la presente.
En consecuencia conforme lo establece el artículo 5º, antes mencionado, las leyes de contenido mercantil que complementaban al Código de Comercio, incluidas las leyes referidas a derechos de propiedad industrial, mantienen su vigencia como leyes que complementan al nuevo Código Civil y Comercial. Entre dichas normas se encuentran la ley 22.362 de Marcas y la 24.481 de Patentes.
Respecto de otras normas relacionadas que también mantienen su vigencia y son de interés en relación a la propiedad industrial, podemos mencionar las leyes 24.766 de Confidencialidad y 25.156 de Defensa de la Competencia.
4. ¿Cuál es concretamente el contenido de nuestra materia luego de la sanción del nuevo Código?
La materia comercial se halla presente en el Código tanto en el título del mismo como en una parte relevante de sus normas.
El contenido de la materia comercial, a partir de la sanción del código unificado, es susceptible de ser clasificado en tres diferentes items, a saber:
1) El estatuto del Empresario
Este primer ítem incluye las obligaciones especiales aplicables al empresario (o sea su estatuto) y a quienes realizan una actividad económica organizada, previstas en el artículo 320. El régimen, reiteramos es obligatorio, salvo la excepción prevista por el volumen de giro.
2) Los diversos regímenes especiales
El nuevo código prevé expresamente el hecho de que mantienen su vigencia las leyes anteriormente complementarias del derogado Código de Comercio.
Esas son las leyes de sociedades, de concursos, de defensa de la competencia, las de derecho industrial, las que regulan la actividad de bancos, bolsa y seguros.
La doctrina ha denominado a estos regímenes como micro sistemas, o sea leyes especiales que regulan la actividad económica privada que anteriormente se incorporaron al Código de Comercio ahora derogado como leyes complementarias y que ante la sanción del código unificado continúan formando parte de nuestra materia.
En este punto debe señalarse, tal como adelantáramos, que el derecho comercial ha ido perdiendo su encuadre en el derecho privado como regla absoluta, para incorporar cada vez en mayor medida entre sus normas a normas de derecho público.
Ello se explica porque dado que el concepto de empresa se relaciona íntimamente con el concepto de mercado (o sea el ámbito donde los bienes y servicios que produce y presta la empresa son comercializados), dicho concepto de mercado ha quedado incluido en el contenido del derecho comercial y de esa manera también quedan incluidas normativas de carácter público como la referida ley de defensa la competencia (con su objetivo de tutelar el libre acceso y permanencia en el mercado) como asimismo las también mencionadas normas que regulan actividades económicas de interés público, como las atinentes a bancos, seguros, bolsas, etc…
3) Contratos del tipo general
Son parte del derecho comercial los contratos previstos en el código en el marco del tipo general de contratos, o sea aquellos celebrados entre empresas.
Esos contratos deben distinguirse de los restantes contratos, previstos en el código en el marco del tipo general de contrato de consumo, que son aquellos que se celebran entre un empresario, al que la ley de defensa del consumidor denomina proveedor, y en el cual la otra parte es un consumidor.
Son los primeros de dichos contratos –los celebrados prevalentemente entre empresas– el objeto de estudio de nuestra materia.
5. Fuentes del derecho mercantil. Concepto. Enumeración
Nos referimos al “acto concreto creador de derecho aplicable”. En lo que se refiere, por ejemplo, al derecho comercial ha señalado Etcheverry que las fuentes del derecho comercial no difieren en general de la que corresponden al conjunto del derecho privado: ley, jurisprudencia, costumbre, doctrina.
Por otra parte, otros autores, sólo admiten la ley como fuente.
En nuestra opinión las fuentes del derecho comercial son la ley y los usos y costumbres.
Por su parte el artículo 1º del Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a partir del 1º de agosto de 2015 establece:
“ARTÍCULO 1º. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
6. Fuentes del derecho mercantil. ¿Qué se prevé en relación con la costumbre?
El anteproyecto regula el valor de la costumbre, contemplando los casos en que la ley se refiere a ella o en ausencia de regulación.
Desde el punto de vista de su función la costumbre puede ser integradora, por ejemplo cuando en un contrato posibilita integrar aquello que los contratantes han omitido, e interpretativa, cuando posibilita la interpretación de la voluntad de las partes al surgir diferencias.
La costumbre, resulta obvio señalarlo, reviste una gran trascendencia en la actividad comercial.
Dicha relevancia resulta fortalecida en el nuevo Código, que establece en el artículo 964, –al referirse a su función integradora– lo siguiente:
ARTÍCULO 964. Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:
a. las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;
b. las normas supletorias;
c. los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
7. Fuentes del derecho mercantil. Reglas de interpretación. ¿Qué se dispone en esta materia?
Tal como señalan los fundamentos –y con el objetivo de aportar coherencia con el sistema de fuentes–, se ha incorporado un artículo específico referido a la interpretación de la ley, es el artículo 2º del título preliminar y su texto es el siguiente:
ARTÍCULO 2º. Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
