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Capítulo 1.

La propiedad y el derecho de construcción

1.1. La propiedad en Roma

El concepto de «propiedad» como tal fue desconocido en Roma; sin embargo, los romanos desarrollaron la figura jurídica del dominium. El dominium ex iure quiritium representa el antecedente histórico más remoto del derecho de propiedad en Roma y se expresó como un derecho de la persona (il pater familias) para usar, disfrutar y disponer del bien (Bianca, 2011, p. 158; Petit, 1977, pp. 229-231). Aún más, el dominium ex iure quiritium no era otra cosa que el ius civile, única figura del derecho de propiedad en esos tiempos.

Posteriormente, Gayo nos advirtió sobre el surgimiento de otro derecho de propiedad no reconocido en el ius civile, pero protegido en el derecho pretoriano. La in bonis habere (D.21.3) es el derecho de propiedad de un sujeto en ausencia de uno de los medios formales del dominium. Ello era así en la medida que un comprador de una res mancipi 1 se convertía en propietario después de cumplir con los requisitos (pudiéndose adquirir mediante la mancipatio o por in iure cessio); a diferencia de la in bonis habere, que recaía sobre la res nec mancipi 2, al cual solo se le exigía la tradición (Bianca, 2011, p. 159; Moll de Alba, 2004, p. 1448).

Con el pasar de los años, en los tiempos del emperador Justiniano, el derecho romano eliminó las diferencias entre res mancipi y res nec mancipi; asimismo, la mancipatio y la in iure cessio fueron reemplazadas por la tradición (Moll de Alba, 2004, p. 1449).

El señorío del sujeto sobre la cosa era entendido como un derecho absoluto, ilimitado y exclusivo, reconocido jurídica y socialmente; por ello, en la primera etapa del derecho romano el dominium se consideraba como absoluto, porque todavía no se conocían las limitaciones del derecho. Más adelante, este señorío sobre la cosa ya no podía ser ilimitado, pues podrían existir elementos externos, como situaciones o derechos de otras personas o normas de derecho público que lo limitaran (Sohm, 1936, pp. 258-259).

Un claro ejemplo de la aparición de las limitaciones lo podemos encontrar en el ius aedificandi, pues esta era una de las facultades que ostentaba el dominus. Así, ya desde la época romana, se limitaron las facultades de edificar (Moll de Alba, 2004, p. 1449).

Las limitaciones procedentes de otros derechos están relacionadas con la constitución de otros derechos reales como el usufructo, la servidumbre, etcétera; de igual forma, las limitaciones de vecindad se remontan a una época muy antigua (Rodríguez López, 2012, pp. 33-34), tales como el espacio libre (D.8.2.13), la altura de las edificaciones (D.8.2.11.1) y las construcciones de muros (D.8.5.17).

Aun con las limitaciones antes mencionadas del derecho de propiedad en Roma, el propietario lo ejercía mediante la fórmula uti, frui, habere posidere, términos que significan ‘uso’, ‘disfrute’, ‘disposición’ y ‘defensa de la propiedad’ (D’Ors, 1975, p. 90). El propietario se encontraba en la posibilidad de realizar todo tipo de acto sobre la cosa y ello debía ser tolerado por las demás personas. Incluso, si el acto generaba malestares, se privilegiaba al derecho de propiedad, porque este producía utilidad sobre la cosa.

No obstante, si los actos realizados por el propietario generaban perjuicios para otras personas, estos debían ser prohibidos; y, si se trataba de actos materiales, se ordenaba la demolición de lo construido (muros, edificaciones, plantaciones, D.39.1.20; véase Kaser, 1968, p. 108).

Por lo tanto, el propietario en el derecho romano estaba facultado a realizar todo tipo de actos de modificación física sobre la cosa, puesto que estos elevaban su valor y utilidad, siempre que no generara un perjuicio a otros sujetos, lo que debía ser tolerado por los demás sujetos.

1.2. La propiedad y su desarrollo en la Edad Media

En esta parte abordaré el análisis ontológico de los orígenes de la propiedad, del poder y las facultades que tiene un sujeto para de usar y disfrutar del bien, conceptos que logran su máximo desarrollo en el pensamiento de los glosadores. Por ello, me concentraré en el análisis de la etapa medieval, periodo en el que surgen varios fenómenos jurídicos de gran trascendencia en el derecho de propiedad.

1.2.1. Periodo medieval

La principal contribución romana a la idea de propiedad, conforme lo indica Pipes (2002, p. 32), tiene que ver con la noción de propiedad descansada en el imperio de la ley. Los juristas romanos fueron los primeros en formular el concepto de propiedad privada absoluta, a la cual llamaron dominium y lo aplicaron a los bienes inmuebles y demás.

Tras la caída del Imperio romano de Occidente, se rompió la unidad política y jurídica en Europa; no obstante, según Fustel (citado por Grossi, 1992, p. 141), al desaparecer las arquitecturas políticas y jurídicas de la sociedad romana, surgieron nuevos pueblos, con lo cual se alternaron los asentamientos y aparecieron las fronteras en el continente.

Así, lo resaltante de esta etapa es que la alteración de los asentamientos —incluso la generación de las fronteras en esos años— solo era una apariencia, porque en sustancia nada cambiaba. Pese a ello, las leyes romanas relacionadas con la propiedad privada desaparecieron durante un largo periodo en la Europa occidental, etapa que abarcó aproximadamente 700 años después de la caída del Imperio romano (Pipes, 2002, p. 144).

Entre las tribus bárbaras que invadieron Roma en el siglo V d.C. podemos mencionar a los germanos, francos y visigodos, entre otros. Estos invasores se apoderaron de las tierras de los grandes propietarios romanos y se las repartieron entre sí. Empero, este reparto no se realizó de forma equitativa (Grossi, 1992, p. 265).

En sus inicios, las tribus impusieron sus propias normas y costumbres; sin embargo, muchos dispositivos impuestos dentro de sus tierras contenían ciertos rasgos en la ley romana. Esto se debió a que las altas familias romanas, aun cuando estaban desapareciendo con el pasar de los años, cultivaban y practicaban el derecho romano dentro de sus territorios, costumbre que en esa época fue acogida en toda Europa (Arvizu y Galarraga, 1977, p. 130).

En esta primera época no se tomó la idea de una percepción subjetiva (dominada por el principio de validez en la relación hombre-naturaleza), sino que el derecho de propiedad fue reconstruido sobre la base de su dimensión objetiva y de hecho (uso y disfrute del bien en específico por un sujeto independiente de la propiedad formal). Este enfoque fue regulado por el principio de efectividad, el cual determina una desarticulación de la forma de ser propietario en el modelo tradicional de una propiedad individual típica de la época romana, que dio inicio al dominio útil como una realidad distinta en la época (Macario, en Jannarelli & Macario, 2012, p. 297).

Finalmente, creemos que durante este periodo la idea de propiedad no se sustentaba en la ley ni en conceptos desarrollados por los pensadores romanos, sino en distintas nociones. Tal como lo señala Grossi (1992, p. 11), no se trata de una propiedad como concepto definido tradicionalmente, sino de otras formas.

1.2.2. La propiedad como señorío perpetuo en la época feudal

En la Edad Media, tras de la caída del Imperio romano de Occidente, comenzó a regir el sistema feudal, cuya base social y fundamento económico se encontraban íntimamente ligados al dominio de la tierra (Flor Matos, 1999, p. 19). La invasión de los pueblos bárbaros produjo un cambio en las estructuras sociales y jurídicas; se estaba formando una nueva concepción del derecho de propiedad que carecía del carácter absoluto, típico del derecho romano. El resultado fue la llamada división del dominio (esto es, el reparto de los poderes sobre la tierra entre el propietario y el beneficiario) (Moll de Alba, 2004, p. 1450).

Una explicación del régimen patrimonial de esta época fue desarrollada por Max Weber (citado por Pipes, 2002, p. 136), quien dio el ejemplo de que en el antiguo Oriente Medio (Mesopotamia y el Egipto de los faraones), la forma de gobierno que prevalecía era un régimen absoluto, debido a que el gobernante era señor de la tierra, con control sobre ella y sus habitantes. Así pues, este gobernante dirigía su reino como si fuera una gigantesca propiedad; es decir, no se sometía a reglas ni restricciones (esta fusión de soberanía y propiedad era común fuera de Europa).

Por ello, no es difícil deducir que esta misma idea de propiedad, la cual se practicaba desde muchos años atrás en las culturas del Medio Oriente, muestre al gobernante como señor y soberano de la tierra que perpetuaba su señorío a su descendencia.

El primer Estado que se formó sobre las ruinas del Imperio romano fue el de los francos, el cual contaba con tres clases sociales: los señores (nobles), los vasallos y los siervos. Los primeros eran grandes terratenientes, pues concentraban toda la tierra en sus manos y proclamaban «nulle terre sans seigneur» (‘no hay tierra sin señor’). En efecto, estos señores repartían sus tierras entre sus vasallos, a quienes les exigían prestar servicio militar a favor de ellos cuando se les requiriera. Por otro lado, los vasallos podían cultivar la tierra directamente o permitir el uso y disfrute a sus siervos a cambio de una serie de prestaciones personales (Grossi, 1992, p. 266).

Con el pasar de los años, estas clases sociales se convirtieron en solo dos: los señores (nobles) y los siervos. La primera clase social propietaria de todas las tierras otorgaba una suerte de usufructo hereditario a sus siervos, mientras que la segunda pagaba diversas prestaciones como servicio militar, mano de obra y entrega de productos. Posteriormente, estas prestaciones fueron sustituidas por las rentas en dinero a favor de los señores (1992, p. 266).

Al principio, este tipo de concesiones feudales practicadas en la época generaban un tipo de propiedad al siervo que se les concedía; no obstante, con el tiempo se llegó a una descomposición de la idea de propiedad en el dominio útil (el que cultivaba la tierra) y el dominio directo (reconocimiento de la soberanía del señor). En ese sentido, podemos afirmar que el concepto de propiedad como la conocemos actualmente no fue desarrollado durante esta época; en cambio, se gestó la idea de un tenedor (Planiol & Ripert, 1996, pp. 400-401).

Creemos que detectar un concepto de propiedad individual en esta época es cosa difícil, pues la propiedad no pertenecía a un individuo en particular ni a una persona jurídica ni al Estado u órgano delegado suyo. La propiedad no pertenecía a nadie en concreto, sino a todos los actuales y sucesivos miembros de una familia, gremio, parroquia, vasallos de un fundo o siervos, cada uno de ellos con un tipo de derecho de goce sobre la tierra (Grossi, 1992, p. 27).

Conforme a ello, coincidimos con lo señalado por Waters (citado por Escobar, 2004, p. 87), al establecer que el único «propietario»3 de las tierras en aquella época era el rey, quien tenía dentro de sus potestades el otorgamiento de tierras a sus súbditos. Por lo tanto, los súbditos eran simplemente tenedores de estas tierras, las cuales usaban y disfrutaban según los alcances del derecho otorgado. Dicha «repartición» respondía a los objetivos del monarca de conservar la tierra y evitar su fraccionamiento, ya que cada vez que otorgaba tierras a sus súbditos se producía una nueva relación de propiedad.

De la misma forma, el señor feudal (el cual recibió tierras del rey) concedía partes de la tierra a diferentes vasallos y estos, sucesivamente a sus siervos. Lo característico de esta concesión es que el señor feudal no solo era el terrateniente y soberano sobre la tierra y sus vasallos, sino que también asumía obligaciones con ellos (principio de obligación). El vasallo prometía servir fielmente a su señor y este se comprometía a protegerlo de los diversos ataques que pudiera sufrir (Pipes, 2002, p. 145).

Con el régimen feudal toda la tierra pertenecía a los nobles y todos los demás la utilizaban condicionalmente, pues en esta época la fuente productiva de riqueza era la tierra y quien acumulaba más tierras adquiría una posición preponderante (Rubio Garrido, 1994, p. 34). Empero, es importante resaltar que el valor económico real no solo era la acumulación de grandes extensiones de tierra, sino que dependía del tipo de derecho otorgado y del grado que se ostentara en la relación con el soberano, toda vez que cuantos más privilegios otorgara el noble a sus vasallos, estos adquirían mayor soberanía sobre la tierra y sus siervos. De esta manera, el valor real del uso y disfrute que ostentaban los vasallos dependía del tipo y alcance del derecho otorgado (Escobar, 2004, p. 89).

De acuerdo con esto, los actos de modificación física de dos o más predios con la finalidad de obtener una mayor extensión son actos de señorío del propietario sobre sus bienes utilizados para contar con un área mayor y, por consiguiente, con el aumento del valor de las tierras. Estos actos de modificaciones físicas de predios (acumulación, fusión, unión o agrupación) siguen siendo utilizados en la actualidad, dado que se aumenta el valor físico y económico de los predios, lo que genera la posibilidad de un mejor disfrute o, de ser el caso, de la realización de proyectos inmobiliarios.

Con el tiempo la tenencia otorgada sobre la tierra se convirtió en absoluta, ya que con la muerte del vasallo correspondía la devolución de la tierra otorgada por el señor, pues él no tenía la obligación de extender los acuerdos a los descendientes del vasallo (Pipes, 2002, p. 146); sin embargo, permitir que los fundos salieran de los patrimonios de los vasallos o señores feudales y regresaran al rey era un hecho insólito (Rubio Garrido, 1994, p. 44). Por ello, frente a la necesidad de conservar las tierras, empezaron a resurgir otras instituciones del derecho, debido a que durante la Alta Edad Media se conservó el uso de los testamentos (Arvizu y Galarraga, 1977, p. 130).

De acuerdo con Manuel de la Flor Mato (1999, p. 19), la intención del señor feudal era buscar la conservación de su propiedad y perpetuarla a su descendencia. Por consiguiente, si al elaborar el testamento el consignaba a todos sus hijos como herederos, estaba perpetuando la tierra en su descendencia, pero dividiéndola entre todos. Empero, para que las tierras continuaran con el mismo valor económico debían conservarse en las mismas dimensiones.

Por ello, el concepto de «heredero» en cuanto sucesor universal se convirtió en algo extraño para el hombre medieval, que utilizó solamente el testamento para redactar disposiciones sucesorias a título singular. El señor feudal no instituía varios herederos, sino que establecía como heredero a uno de sus hijos (el primogénito), con el fin de no perder su influencia entre sus vasallos ni debilitar su poder ante el monarca, ya que establecía como obligación que su primogénito tuviera sus mismos derechos, todo esto para conservar la extensión y el derecho sobre la tierra (Arvizu y Galarraga, 1977, pp. 130-131).

Nótese que durante la Edad Media no solo se buscó la perpetuidad sobre la tierra, sino que además se logró, mediante el testamento, perpetuar la voluntad del «propietario» en el tiempo al imponer la obligación al primogénito de administrar las tierras en favor y sustento de toda la familia, así como al prohibir la enajenación o desmembramiento de la tierra, con la obligación de encomendar la continuación de las disposiciones a los futuros sucesores.

Finalmente, se evidencia que durante esta época existía entre las personas la intención de no solo perpetuar la propiedad sobre la tierra, sino de mantener los derechos y los privilegios adquiridos, puesto que el uso, el disfrute y la forma de ejercitarlo eran un tema preponderante para el desarrollo del derecho de propiedad.

1.3. La propiedad liberal

Sobre la ideología de la propiedad tenemos la posición de Aristóteles (384-322 a.C.), quien fundó el concepto de naturaleza de lo ético (fundador de la doctrina idealista del derecho natural); mientras que Sócrates (469-399 a.C.) creyó encontrar la ley natural en el pecho del hombre; no obstante, Aristóteles vio a la naturaleza como lo inherente de todo lo dado (Kaufmann, 2006, p. 65).

De este modo, el derecho de la propiedad se ubica como derecho del hombre, amparado por el trazo del legislador, pero obtiene su existencia en el derecho natural-supraestatal (Villey, 1980, p. 99), que coincide con el sentimiento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza para satisfacción de sus necesidades (Gonzales Barrón, 2013, I, p. 739).

Una posición diferente que sostiene que la propiedad no es un derecho natural ni consustancial de la persona es aquella que propone que es un derecho ordinario, innato al ser humano, pues el hombre tiende a la propiedad y a la posesión, pero en ningún caso se trata de un derecho inherente a su dignidad (La Moneda Díaz, 2011, p. 1481).

Sobre esta posición, podemos mencionar al maestro Francisco de Vitoria, quien desde la cátedra realizada en la Universidad de Salamanca en el siglo XVI sostenía:

el derecho de propiedad no es natural, sino positivo, teniendo el origen en el consentimiento de los hombres, Dios hizo todas las cosas comunes para todos los hombres.

En un principio todas las cosas eran comunes. La división de las cosas y la propiedad nació por el consentimiento de los hombres, para evitar luchas y disensiones (1940, p. 75).

Para este autor, la propiedad es definida como la facultad de usar una cosa conforme a los derechos o a las leyes racionalmente establecidas, definición que coincide con otras posturas. No obstante, en esta época, el derecho de propiedad fue usado como un medio para vincular la tierra con el soberano (La Moneda Díaz, 2011, p. 1482).

Para el liberalismo era prescindible la intervención del Estado, pues los individuos dotados de libertad en sus relaciones particulares eran los que mejor podían guiarse hacia la prosperidad general (Gonzales Barrón, 2013, I, p. 471). De este modo, al hacer uso de este derecho que emanaba de lo natural, podían aplicarlo según sus intereses.

Un dato característico es que el tipo de propiedad que se desarrollaba en aquella época era irresponsable. La denominada «propiedad vinculada» surgió con los nobles al imponer sobre sus tierras la prohibición de enajenar, lo cual generaba una vinculación perpetua sobre ellas (Pipes, 2002, pp. 146-148). Todo esto en la medida en que los nobles procuraban no desligarse de la tierra y de sus siervos.

Esta vinculación no solo se daba en estructuras legales sino también en estructuras socioeconómicas, puesto que tener mayor extensión de tierras generaba mayor tributo, regalías, censos y diezmos, no solo para el soberano sino también para la Iglesia, los señores feudales y los vasallos (Amadio & Macario, 2014, p. 348).

Un ejemplo claro de la búsqueda de una vinculación perpetua es el mayorazgo, el cual consistía en que el señor daba en herencia toda su propiedad solo a su hijo primogénito para que continuara con la conservación de la tierra en beneficio de la familia, y le imponía la obligación de no enajenar ni gravar y de hacer lo mismo con su descendencia (Bauche, 1978, p. 147). Empero, además del mayorazgo se tenían otras vinculaciones civiles y eclesiásticas sobre la tierra; por ejemplo, las capellanías, las fundaciones de misas y las manos muertas —todas ellas, adquisiciones a favor de la Iglesia— (Basadre, 2005, III, pp. 228-232).

Por ese motivo, en la Antigüedad, las transmisiones de la tierra eran escasas, ya que el suelo estaba vinculado con la nobleza y esta clase social era perpetua. Incluso no había movilidad social; por ello no existían motivos para dar seguridad a las transferencias porque simplemente no se realizaban (Gonzales Barrón, 2013, I, p. 728).

En suma, coincidimos con Octavio A. Hernández (citado por Bauche, 1978, pp. 346-347), quien señala que el interés de conservar la unidad y perpetuidad de la propiedad era el pensamiento de aquellos años, toda vez que la distribución o transferencia conllevaba una disminución del poder de la burguesía liberal de aquellos tiempos.

1.4. La influencia de libertad e igualdad sobre la propiedad en la Modernidad

El tipo de propiedad vinculada practicada en aquella época introducía una desigualdad entre las personas, al otorgar nuevos poderes para el rico y ataduras para los pobres y producir la explotación del débil por el fuerte como consecuencia de los mecanismos de autorregulación extralimitada (Peña, 1999, p. 197).

La corriente filosófica del racionalismo genera como efecto el nacimiento de una nueva forma de entender la ciencia (Gonzales Barrón, 2013, I, p. 771), dado que se parte del individuo como ser racional. Así, la frase «Pienso y luego existo» es una muestra de la posición del hombre sobre la realidad, pues, según Friedrich (citado por Gonzales Barrón, 2013, I, p. 772), el derecho de la modernidad atribuye una fuerza irresistible a la voluntad del hombre como elemento fundacional del derecho subjetivo, del derecho objetivo y del propio Estado.

Durante esta etapa, el mercado cumple un rol muy importante, ya que se evidencia una suma de individualidades que actúan en su propio beneficio; empero, el libre desarrollo necesita un derecho instrumental que asegure la propiedad e inversión, debido a que no es suficiente el individualismo para dicha tarea, sino que se requerirá la seguridad jurídica (2013, I, p. 773). En vista de ello, los autores modernos comenzaron a analizar el derecho en función del individuo, un derecho dotado de poderes por el propio ordenamiento jurídico capaz de otorgar esa seguridad jurídica en el mercado (Villey, 1980, p. 97).

Desde fines del siglo XVII empezó a surgir un duro forcejeo entre los círculos más favorecidos por el sistema señorial y los grupos emergentes de comerciantes y financieros (Rubio Garrido, 1994, p. 85). Estos grupos comenzaron a preparar la lista de derecho y poderes reconocidos a los propietarios, ya que el objetivo de esta identificación de derechos era la determinación de cuáles debían ser desgajados o quitados de las cargas feudales (Villey, 1980, p. 98). Por ello, con el pasar de los años, la conciencia social fue adquiriendo su propio perfil influenciado por el pensamiento racionalista.

En consecuencia, sobre la base de los principios de igualdad y libertad en el siglo XVIII, los sujetos fueron en contra de la burguesía privilegiada por su vinculación sobre la tierra, inmunidades e independencia del poder feudal (Stiglitz, 1992, p. 11). Las ideas liberales emergentes de la Revolución francesa conllevaron el reconocimiento de la libertad e igualdad de todos los seres humanos para intervenir en la economía.

Tal como lo señala Mendoza del Maestro (2011, p. 101), las dos revoluciones de la época reconocieron la libertad de las personas en contraposición del régimen-monárquico. Pese a ello, con el transcurso del tiempo, esta ideología fue duramente cuestionada, pues no satisfacía la exigencia de aquella sociedad, debido a que el mito de la absoluta libertad del individuo es una utopía y, por definición, irrealizable (Villey, 1980, pp. 100-101).

En esta época la procuración de la libertad conducía a una desigualdad social, pues los campesinos o siervos solo tenían derechos teóricos (1980, p. 101). Por consiguiente, la igualdad comenzó a aparecer como contraria a la libertad; así el propietario, al ampararse en su libertad, no podía introducir actos que lo vincularan de forma perpetua con la tierra, debido a que la idea perseguida en esa época priorizaba la igualad de las personas y la posibilidad de adquirir una propiedad sin vinculaciones.

De esta forma, desapareció el régimen de propiedad vinculada que había tardado muchos siglos en construirse y este dio paso, desde 1789, con la Revolución francesa, a la propiedad plena, en analogía al antiguo dominium romano (Planiol & Ripert, 1996, p. 402).

Pero, pese a los esfuerzos del legislador, no se lograría el desarrollo total de la circulación de la riqueza hasta los años 1820 y 1830, cuando Francia suprimió el mayorazgo y toda vinculación sobre los bienes inmuebles (Bauche, 1978, p. 347).

En el caso peruano, todas las constituciones reconocieron y regularon el derecho de propiedad. Sin embargo, la idea de propiedad posindependización no había evolucionado, sino que continuaba con la posibilidad de una vinculación familiar o privilegio hereditario (pensamiento abolido en esos años en Europa). No obstante, esto comenzó a cambiar progresivamente, pues, si bien el Estado continúa protegiendo la propiedad, esta nueva concepción moderna lo identifica como un derecho al cual se le atribuyen determinadas facultades, pero, sin ser ilimitado, ya que el Estado establecerá limitaciones que siempre han existido, solo que en esta ocasión están dirigidas a buscar una igualdad entre las personas.

Así, el legislador peruano, influenciado por los nuevos órdenes económicos y la circulación de los bienes, prohíbe el régimen de las manos muertas, orientación legislativa evidenciada en la Constitución de 1826, en el artículo 147, en el que se suprimen los empleos y privilegios hereditarios y las vinculaciones sobre la tierra, y se establece la enajenabilidad de todas las propiedades en el Perú. Esta misma disposición se aprecia en las constituciones de 1828 (artículo 160), 1834 (artículo 170), 1856 (artículo 6) y 1939 (artículo 163).

El jurista Toribio Pacheco (Ramos Núñez, 2008, pp. 220-230), defensor de la movilidad de las cosas, procuró su extensión en todo el país y mostró su oposición a la inclusión de los censos y capellanías en el Código civil, debido a que estas figuras están encaminadas a formar una vinculación en la propiedad, lo que supone un retroceso a la idea del mayorazgo (noción superada en Europa). Asimismo, se sostiene que el capital sin circulación ingresa a la categoría de las riquezas improductivas, lo que permite admitir el cuestionamiento de que un capital detenido sea un capital, pues no se emplea en la producción.

1.4.1. Desarrollo e incidencia en el Perú

Tal como lo señaló Grossi (1992, pp. 124-125), la regulación del derecho de propiedad obedece a dos mentalidades, a dos escrituras: la primera agiganta hasta el infinito la gallardía de los poderes (artículo 903 del BGB4: «El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los derechos de terceros no se opongan, puede proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión») y la segunda bosqueja un elenco de poderes determinados que consisten en gozar y disponer de la cosa (artículo 544 del Code: «El derecho de gozar y disponer de las cosas de manera más absoluta, con tal que no se haga de ellas, un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos»). Ambos tipos de regulaciones trajeron importantes consecuencias en la codificación peruana.

El Código civil peruano de 1852 se inspiró en el Código civil francés, dado que en su artículo 460 señala «La propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer de las cosas».

Fernando de Trazegnies, al analizar el artículo mencionado, sostiene que la definición tan fundamental del Código francés no fue tomada al pie de la letra por nuestro Código civil de 1852, pues tuvo dos omisiones en la redacción («de manera más absoluta») y («uso prohibido por las leyes o por los reglamentos»). Según el autor, tales omisiones se debieron a que lo prohibido no necesita prohibirse nuevamente. Por ello, no se puede realizar una interpretación literal del artículo y asumir una propiedad ilimitada, sino que el artículo 460 debería interpretarse según lo descrito en el artículo 544 del Code.

Por otro lado, nuestro Código civil de 1936 no siguió ninguna de estas dos posiciones, pues, al señalar, en su artículo 850, que «[e]l propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir de sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley», realiza una enumeración de los poderes y facultades del propietario y menciona los límites legales.

Nuestro Código civil de 1984 vuelve a sustentarse en la mentalidad francesa, porque realiza una descripción de los poderes de la propiedad al señalar, en su artículo 923, que «[l]a propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía del interés social y dentro de los límites de la Ley».

Sin embargo, estas definiciones generan la dificultad de conceptualizar a la propiedad, debido a que no es posible indicar todas las facultades o atribuciones del propietario sobre el bien. De igual modo, si se optara por la descripción de sus facultades de forma indirecta, estaríamos cerrando las puertas a las demás atribuciones que pudieran generarse con el pasar del tiempo.

Desde el punto constitucional tenemos antecedentes desde la Constitución de 1823 a 1920.

La Constitución de 1823 abrió las puertas al reconocimiento de la propiedad como derecho:

Artículo 193. Sin embargo, de estar consignados los derechos sociales é individuales de los peruanos en la organización de esta ley fundamental se declaran inviolables:

[...] 3. La propiedad [...].

De igual forma, la Constitución de 1826 reconoció a la propiedad junto con otros derechos consustanciales al liberalismo original de aquellos tiempos (los artículos fueron redactados casi idénticamente al artículo 149 de la Carta de 1828):

Artículo 142. La libertad civil, la seguridad individual, la propiedad, y la igualdad ante la ley se garantizan a los ciudadanos por la Constitución.

La Constitución de 1834 realizó una redacción que integra el término de «inviolabilidad» y que vincula el tratamiento de la propiedad con el de la expropiación (el mismo texto fue utilizado por el artículo 167 de la Constitución de 1839):

Artículo 161. Es inviolable el derecho de propiedad. Si el bien público legalmente reconocido exigiere que se tome la propiedad de algún ciudadano, será previamente indemnizado de su valor.

La Constitución de 1856 introdujo el elemento de utilidad pública para los casos de expropiación.

Artículo 25. La propiedad es inviolable: a nadie se puede privar de la suya, sino por causa de utilidad pública legalmente probada y previa indemnización justipreciada.

Por su parte, la Carta de 1860 utilizó el mismo texto en su artículo 26; así como la Constitución de 1867 en su artículo 25.

La Constitución de 1920 realizó una nueva introducción en el tratamiento de este derecho con el establecimiento de la regla de que la propiedad se rige por las leyes peruanas y la consagración constitucional de los bienes de uso público:

Artículo 38. La propiedad es inviolable, bien sea material intelectual, literario ó artístico [sic]. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización. La propiedad, cualquiera que sea el propietario, está regida exclusivamente por las leyes de la República y se halla sometida a las contribuciones, gravámenes y limitaciones que ellas establezcan. No pueden ser materia de propiedad privada las cosas públicas cuyo uso es de todos, como los ríos y caminos públicos. Se prohíbe las vinculaciones y toda propiedad es enajenable en la forma que determinen las leyes.

De esta manera, podemos identificar la evolución jurídica que nuestro legislador realizó respecto al derecho de la propiedad en cada uno de los cuerpos normativos en materia civil y constitucional, con la finalidad de diseñar la estructura en la que el derecho de propiedad se va a desarrollar.

1.5. El derecho de propiedad y los sistemas jurídicos

Durante la Edad Media se produjo la decadencia del régimen feudal en su aspecto político, de modo que la soberanía volvió a unificarse bajo el poder del monarca. Respecto al ámbito civil, la transformación de la situación jurídica de las tierras y la concepción del derecho de propiedad coinciden con la Revolución francesa, que pugnaba por una propiedad libre de ataduras (Moll de Alba, 2004, pp. 1451-1452).

Las sociedades en el siglo XIX —época de la codificación del derecho— concibieron a la propiedad como un poder absoluto y exclusivo del propietario, limitado tan solo por las disposiciones legales. Incluso el papel que desempeñó la ley fue de reconocer y garantizar su ejercicio sin límites ni interferencias (salvo las disposiciones legales), ya que la propiedad como regla otorgaba a los individuos la discrecionalidad de perseguir sus intereses particulares, sin sentirse limitados de cualquier intervención política o económica (Roppo, 2013, p. 192).

Políticamente, ello se concretó al procurarse la inviolabilidad de la propiedad privada por parte del Estado, salvo los casos debidamente justificados, y, económicamente, al buscarse afianzar las facultades del propietario para cumplir dos objetivos: fortalecer el uso y disfrute productivo de la propiedad privada sin intervención del señor feudal; así como abrir paso al bastión de derechos e intereses que los medios de producción de las tierras otorgarían a las clases que hasta la fecha no eran propietarias (2013, pp. 192-193).

En esta época podemos identificar que el derecho de propiedad consistía en una suma de facultades de uso, disfrute y reivindicación de la cosa, pues el carácter absoluto de la propiedad en relación con las facultades de uso y disfrute puede considerarse incluido también en la facultad del ius aedificandi, relativo a los bienes inmuebles (Moll de Alba, 2004, p. 1453).

1.6. La propiedad y los derechos fundamentales

Es evidente que el derecho de propiedad se ha convertido en un poderoso símbolo de organización y de reconocimiento de implementaciones ideológicas, a tal punto que en un momento de la historia este fue sustraído de la política normal para ser confiado a una política constituyente (Gambaro, 2008, p. 298).

En consecuencia, ¿es correcto afirmar que la propiedad es un derecho fundamental? La respuesta no es compleja. Si nos remontamos al inicio de la idea de propiedad como derecho fundamental, este había sido propuesto en el siglo XVII en Inglaterra, en un contexto en el cual se procuró el principio de la libertad de la persona y su protección en la sociedad civil (Bianca, 2011, p. 168).

Esta idea se puso en práctica por el pensamiento ilustrativo de las declaraciones constitucionales a fines de aquel siglo y proclamó la inviolabilidad del derecho de propiedad, tal como se escribió en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ratificada por la Revolución francesa. Tan es así que se llegó a definir a la propiedad como «inviolable y sagrada»5 (2011, p. 169).

Asimismo, en el Estatuto Albertino, del 4 de marzo de 1848, podemos encontrar un antecedente que sigue esta orientación, al considerar la inviolabilidad de la propiedad. No obstante, en el mismo texto se proclama la posibilidad de una expropiación siempre y cuando medie un interés público. Por lo tanto, la inviolabilidad de la propiedad estaba referida a salvaguardar el derecho de cualquier expropiación abusiva, sin ningún procedimiento previsto por la ley y una compensación adecuada (p. 169).

Pero la antigua concepción de la ley natural resurge para darle sentido a esta postura, ya que el derecho de propiedad se convierte en un derecho fundamental del hombre como una condición especial para la explicación de su libertad. Esta posición ha sido tomada por la mayoría de las constituciones, debido a que el hombre no nace con una propiedad inherente, sino que el ordenamiento jurídico le otorgará el mejor escenario para tener la posibilidad de acceder a este derecho y de protegérselo dentro de los límites de la ley.

Como ejemplo, podemos mencionar a la Constitución francesa de 1958, en su preámbulo, la declaración de 1797 que proclamó la santidad de los derechos de propiedad. Sin embargo, fue el Consejo Constitucional, en su sentencia 81-132-DC, del 16 de enero de 1982, la que reconoció el valor constitucional del derecho de propiedad, aunque posteriormente modificó en parte su discurso al indicar que se reconoce a la propiedad como valor constitucional (Bon, 1998, p. 536).

1.7. La propiedad en la posmodernidad

Con el pasar de los años, la historia nos ha demostrado que la doctrina del derecho natural como la del positivismo han fracasado. Esto se debe a que la primera, al ser un sistema de normas petrificadas, no puede funcionar en la sociedad; por su parte, el positivismo, aunque generó las más grandes obras de codificación orientadas en una conciencia moral, no cumpliría su propósito en los gobiernos dictatoriales, pues falló el concepto puramente formal de la ley (Kaufmann, 2006, p. 77).

Luego de la monstruosa escena dejada por el nacionalsocialismo (hechos que marcaron al mundo), renació el «derecho natural», como consecuencia de que los tribunales empezaron a dejar de lado las normas legales creadas en su momento para generar un tipo de seguridad jurídica. No obstante, estas normas perdieron su esencia y se convirtieron en herramientas para legitimar actos de abuso, de manera que los tribunales, con la ayuda de las ponderaciones iusnaturalistas, invocaron un derecho esencial sobre positivo, sustancial e intemporal (2006, p. 78).

Walther J. Habscheid, en sus estudios sobre la creación jurisprudencial en el derecho alemán, señala lo siguiente:

[...] el valor ético del derecho ha experimentado un notable incremento a causa de la positivización de los postulados jurídicos-naturales de la posguerra, dado que anteriormente solo eran valores puramente éticos como «dignidad humana», «autorrealización del individuo», «libertad de conciencia y culto», «igualdad ante la Ley»; hoy por hoy se han convertido en conceptos jurídicos, los cuales son observados por el derecho civil y constitucional, generando un enriquecimiento de nuestro ordenamiento jurídico (1975, p. 563, las cursivas son mías).

Así, el derecho de propiedad dejó el concepto de libertad, la cual fue entendida en su época como una pretensión ilimitada o facultad extralimitada del individuo, recogida y conceptualizada erróneamente; y esto se debe a que la libertad sobre la propiedad no puede ser entendida como absoluta, pues depende de la posición en que un sujeto se encuentre para identificar el grado de libertad que ostente.

En la actualidad, la propiedad se organiza y desarrolla junto al interés del propietario, ya que todas las facultades, mientras no se violen las leyes de justicia o se afecten derechos de terceros, quedan en completa libertad para producir su propio interés, administrar, disponer o trasmitir los bienes de su propiedad.

Es importante mencionar que actualmente un nuevo modo de ver el derecho de propiedad se construye sobre la base de los derechos humanos, valores de alto contenido ético, en los que la libertad, la igualdad y la codificación pierden sentido, pues estos conceptos se derrumban frente a las constituciones. Y ello se debe a que la posmodernidad reconoce a las diferencias, a las minorías, a los otros, los cuales son incluidos por el legislador en los proyectos conjuntos. En consecuencia, la tolerancia pasa a convertirse en un valor fundamental al momento de legislar o de decidir sobre derecho (Gonzales Barrón, 2013, I, pp. 796-797).

Ahora bien, es importante notar que este pensamiento se originó con Santo Tomas de Aquino, teólogo católico que sostenía que el titular del dominio no solo debe tomar en cuenta su propio interés, sino además el de la colectividad.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado:

que, dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley, y por otro, imponerle al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo (sentencia del Tribunal Constitucional 00030-2004-AI, fundamento jurídico 11, las cursivas son mías).

De igual modo, la propiedad no puede ser entendida según el concepto de igualdad (pieza fundamental para el desarrollo normativo del siglo XIX), debido a que no existe una igualdad absoluta sobre los sujetos; peor aún, al buscar una igualdad general se llegó a concebir una desigualdad.

Actualmente la propiedad debe ser vista desde dos posturas:

 La primera postura es su relación con el Estado, pues este tiene obligaciones negativas y positivas frente a la propiedad. Por ejemplo, proteger a una persona contra la interferencia arbitraria del goce de sus bienes es una obligación negativa que demanda el no actuar en perjuicio del propietario, salvo las excepciones reguladas en la ley (expropiación). Por otro lado, el Estado tiene medidas positivas de protección que la persona puede utilizar para el efectivo disfrute de sus bienes, por ejemplo, demandar un actuar del Estado con el fin de conservar su derecho de propiedad (Priori, 2012, pp. 14-15).

 La segunda postura se refiere a la relación entre particulares y se evidencia en la medida que la propiedad ampara la posición del titular, pero, al mismo tiempo, reconoce la existencia de otros derechos, bienes e intereses colectivos protegidos constitucionalmente. Por ende, al encontrarnos en un escenario donde se produce una relación de derechos, la propiedad debe ser ejercida bajo la función social.

En virtud de ello, es necesario recordar que nuestro Tribunal Constitucional sostiene que la función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger a la propiedad privada y a las actuaciones legítimas que ellas deriven, puede exigir un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio en atención a los intereses colectivos de la nación (sentencia del Tribunal Constitucional 0048-2004-AI, fundamentos jurídicos 78-80).

1.7.1. Transformaciones de la propiedad

Entre la mitad del siglo XIX y principios del siglo XX, la propiedad como derecho absoluto e ilimitado motor de todo sistema de producción sufrió una crisis económica, social y política (Roppo, 2013, p. 193).

Esto se debió a un proceso de movilización de la riqueza, ya que durante gran parte del siglo XIX la economía giraba predominantemente en torno a la agricultura; los bienes inmuebles fueron el recurso más importante, específicamente las tierras. Con la aparición de las industrias y los servicios, la tierra como recurso económico se volvió menos importante; incluso el proceso de movilización de la riqueza tuvo un gran impulso con la aparición de los activos financieros tales como los «valores», instrumentos que fueron constantemente utilizados en el mercado financiero (2013, p. 193).

Un nuevo tipo de riqueza económica, cuya característica consiste en lo no material, es la creación de patentes de inversión industriales y empresariales, marcas y el derecho de autor, lo que propicia una nueva movilización de la riqueza con la aparición de la propiedad intelectual e industrial6 (Rogel, 2005, pp. 24-27).

Podemos concluir que actualmente el derecho de propiedad no solo recae en los bienes muebles e inmuebles como tradicionalmente se conocía, si se considera que con el pasar de los años apareen nuevas formas de riqueza que producen una transformación en el derecho de propiedad con la finalidad de poder regular y aprovechar tales riquezas de la forma más productiva.

1.7.2. La función social de la propiedad

Mientras que la expropiación ya estaba prevista en el siglo XIX, el principio de la función social es una novedad de las constituciones actuales, que marca un distanciamiento de la concepción liberal de que el Estado debe dar al propietario absoluta libertad de utilizar los bienes de acuerdo con sus intereses y caprichos, sin importarle el impacto que sus decisiones tendrían en el interés general (Roppo, 2013, p. 197).

Conforme a esto, afirmar la función social del derecho de propiedad significa rechazar la concepción tradicional individualista y egoísta del mismo. De hecho, el concepto de «función» implica que aquellos que realizan una actividad no solo buscarán el interés propio, sino que tendrán en cuenta los intereses de los demás7. Los juristas que respaldan la vieja concepción de propiedad han criticado a la función social y afirman que el propietario tiene la libertad de actuar según su propio interés. A pesar de ello, esta posición ya no es acogida, pues actualmente la función social está profundamente arraigada en nuestros sistemas (2013, p. 197).

La regulación de la propiedad está íntimamente relacionada con la función social; sin embargo, la pregunta que nos ayudará a entender está relación es ¿qué podemos entender por «función social»?

Históricamente las ideas jurídicas y políticas nos dicen que las raíces de la función social se encuentran en dos hebras: a) la solidaridad católica de principios del siglo XX, y b) la tradición socialista, tal como se dio en la Constitución de Weimar de 19198.

Novoa Monreal (1979, p. 61) señala que la función social es una fórmula de armonía, puesto que intenta concordar los intereses del individuo con los de la sociedad, y con ello impide que el ejercicio de las facultades del propietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna los derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos.

Entonces, ¿cuál es la razón de la función social?

Si la ley limita el derecho de propiedad, esto puede referirse a acontecimientos de necesidades y objetivos de diferente tipo. Por un lado, puede aludir a objetos de eficiencia económica o evitar abusos en el ejercicio de un derecho al procurar la presencia del poder público en el sistema económico (Macario, en Gambaro & Macario, 2012, p. 310).

En principio, la función social pone énfasis en el derecho de propiedad; de hecho, el ordenamiento jurídico determina las condiciones para ejercer el uso y disfrute del bien dentro de los límites de la ley (Bianca, 2011, p. 171).

Podemos afirmar que el concepto de función social es mucho más amplio que el de interés público, pues este se define como los hechos o las necesidades que una comunidad requiere del Estado u organismo público9 (Álvarez, Hiromoto & Álvarez 2016, pp. 85-88). Por su parte, la función social puede ser vista como una utilidad colectiva; es decir, como una ventaja que se hace a la comunidad en general. Por consiguiente, la propiedad puede ser limitada con el fin de conseguir un beneficio para toda la comunidad10 (Bianca, 2011, p. 171).

Las disposiciones constitucionales han establecido una amplia esfera de la propiedad, con lo cual se han legitimado medidas reguladoras destinadas a la reforma de la institución. No obstante, al no tener una regulación legal sobre la función social, la jurisprudencia constitucional, al tratar de sentar una definición, amplió la esfera de la función social. Por ese motivo, es importante analizar si la función social afecta la estructura del derecho de propiedad. Al respecto, tenemos dos posturas: por un lado, se argumenta que sí transformaría el derecho de propiedad y, por el otro, se niega su ingreso al contenido de la propiedad (Flor Matos, 1999, p. 172).

En suma, la función social de la propiedad significa una metamorfosis del instituto dominical. La propiedad se atribuye y se ejercita no solo para satisfacer los intereses individuales de su titular sino también en función de determinados intereses de la colectividad (Moll de Alba, 2004, pp. 1453-1454).

1.7.2.1. La función social y el contenido de la propiedad

La posición sobre la función social de la propiedad está alineada a que esta no solo es una limitación o carga que se impone, debido a que pasa a constituirse en un elemento esencial en el ejercicio de la propiedad, al punto que llega a formar parte del contenido del derecho de propiedad (Novoa Monroe, 1979, pp. 61-62).

Empero, es necesario preguntarnos si realmente el contenido esencial de la propiedad está relacionado con la función social.

Al respecto, Mendoza del Maestro (2011, p. 105) señala que las manifestaciones de la función social se dan de forma externa como interna y que no forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad, pues, si existiera una violación a la función social externa, no se vulneraría el derecho de propiedad, sino que sería causada por el abuso de su ejercicio. Asimismo, si no se cumple con la función social interna, esto generaría una sanción por no realizar los deberes de la propiedad, lo que no es igual a los supuestos de vulneración por privación o vaciado de su contenido.

Podemos encontrar un caso particular en el sistema italiano, puesto que en el artículo 4211 de su Constitución no solo se introduce la función social, sino que se le otorgan ciertos elementos para que el ejercicio de la propiedad esté garantizado por la ley.

Por tanto, podría decirse que la función social ha afectado la estructura del derecho de propiedad, ya que, para parte de la doctrina, la función social afecta el contenido del derecho de propiedad. Sin embargo, la postura antes descrita no es tan exacta, dado que la propiedad seguirá siendo un derecho subjetivo otorgado al titular para la protección de sus intereses, y las limitaciones reguladas por la ley no pueden considerarse incompatibles con el propio derecho, pues cada sujeto podrá, al mismo tiempo, cumplir con los intereses generales y alcanzar el beneficio unitario (Campanile, Crivellari & Genghini, 2011, p. 151).

En otras palabras, la función social se refiere a los límites12 y a la armonía de los intereses particulares y sociales, y no a la propiedad privada como esencia (Iannelli, 1980, p. 43).

Un gran aporte sobre la actuación del Estado nos fue otorgado por el Tribunal Constitucional Federal alemán, que indica lo siguiente:

[...] la propiedad se caracteriza por la utilidad privada, ya que sirve a los intereses del propietario de forma singular; sin embargo, el postulado constitucional de bien común comprende el mandato de considerar los intereses de aquellos ciudadanos que estén implicados en el uso de los bienes. Por ello cuanto más fuerte se encuentre vinculado el particular al uso de la propiedad, más amplio será el ámbito de reglamentación del legislador (sentencia de la Sala Primera del 12 de junio de 1979; Schwabe, 2007, pp. 294-300).

Nuestro Tribunal Constitucional no ha procedido a realizar la definición del contenido esencial de la propiedad, pero sí ha indicado que la posesión no forma parte de su contenido esencial (sentencia del Tribunal Constitucional, expediente 0008-2003-AI/TC). De igual forma, es preciso indicar que el contenido del derecho de propiedad puede ser definido por normas dispersas en diferentes cuerpos normativos.

Entonces, ¿cómo podemos identificar el contenido del derecho de propiedad?

Sobre este punto, el legislador se ha mantenido al margen durante mucho tiempo. A pesar de ello, el Tribunal Constitucional de España nos ayuda a aclarar el concepto de contenido esencial de un derecho al señalar que:

Constituyen el contenido esencial de un derecho, aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo (sentencia 192/1980, del 8 de abril de 1981).

El Tribunal Constitucional español ha indicado que la función social es un elemento estructural de la definición misma del derecho a la propiedad privada. De igual forma, la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero, al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos según las leyes y en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir (sentencia STC/37/1987, del 14 de abril de 1988).

Nuestro Tribunal Constitucional reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual) sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un «instituto» constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, dado que se parte de la errónea idea de que aquellos son solo una nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria (sentencia del 11 de noviembre de 2003, expediente 0008-2003-AI/TC, fundamento jurídico 26).

En consecuencia, la función social no es un elemento que modifica la estructura tradicional reconocida a la propiedad. Incluso podríamos indicar que actualmente el concepto de propiedad se ha alejado en determinados aspectos del antiguo concepto de propiedad romanística y glosadora, y ha encontrado su matriz en la lógica (Iannelli, 1980, pp. 65-81).

Nuestra Constitución reconoce y promueve el derecho de propiedad, pero esto no es suficiente para generar una convicción; es decir, el Estado debe crear las garantías necesarias para el desenvolvimiento del derecho. No obstante, la categoría que es atribuida a la propiedad como una garantía institucional no implica un ejercicio ilimitado que desconozca las demás garantías, los derechos y los intereses constitucionalmente protegidos, pues el propietario no mantendrá el carácter absoluto del derecho de propiedad (Mendoza del Maestro, 2011, p. 105).

Finalmente, el derecho de propiedad no solo es un derecho subjetivo, sino una situación jurídica compleja en la que confluyen un ámbito de poder —esto es, un conjunto de facultades o poderes— y un ámbito de responsabilidad en el que podemos encontrar a la función social. Todo ello debe entenderse como el núcleo de deberes del propietario, con su respectiva sanción en caso de incumplimiento (Macario, 2012, p. 322; Moll de Alba, 2004, pp. 1453-1454).

Sin embargo, sí debemos advertir que este núcleo de deberes o limitaciones que pueden restringir el contenido esencial del derecho de propiedad no pueden convertirlo en otro derecho (Bianca, 2011, p. 166). Por tanto, la función social no modifica el contenido esencial del derecho de propiedad.

1.8. Noción y concepto de propiedad

Como punto de inicio para entender la importancia del reconocimiento del derecho de propiedad es preciso recordar que de todas las instituciones del derecho civil clásico solo la familia y la propiedad han entrado en el texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Gambaro, en Gambaro & Macario, 2008, p. 304).

La intención de formar una familia la podemos encontrar en el derecho del libre desarrollo de la personalidad13, mientras que el derecho de propiedad es más específico, ya que se refiere a que toda persona tiene derecho a la propiedad individual (para satisfacer los intereses particulares) y colectiva (sin dejar de tener presente el interés común). Lo mismo ocurre con la protección contra la privación de la propiedad, salvo en los casos establecidos por ley (2008, p. 305).

En virtud de ello, la propiedad es el derecho de mayor importancia, pues le atribuye al titular —al menos en teoría— la más amplia esfera de poderes y facultades ejercida sobre el bien objeto del derecho que, a diferencia de otros derechos reales, no se extingue, sino que permanece en el tiempo, salvo los casos establecidos en la ley (Amadio, 2014, p. 345).

El derecho de propiedad ha experimentado profundos cambios que van desde la determinación del contenido esencial del derecho hasta la multiplicidad de los tipos propiedades, lo cual supera el mito de un modelo unificado (Macario, 2012, p. 322).

La propiedad es el derecho real por excelencia, el más completo que se puede tener sobre un bien, a diferencia de los otros derechos reales como el uso, la habitación, la servidumbre, etcétera, los cuales se deducen de él (Velásquez, 2008, p. 207; Bernardini, 1988, p. 1). El concepto de propiedad se constituye con diversos criterios que cada Estado miembro de la comunidad mundial regula con absoluta discreción, a partir de lo cual construye un ámbito propio de decisión y protección particular, teniendo en cuenta las circunstancias políticas-sociales y económicas de cada sociedad (Mendoza del Maestro, 2011, p. 100; Bernardini, 1988, p. 18).

Gran parte de la doctrina considera que en estos últimos años ha surgido una reconstrucción en la definición del derecho de propiedad dada por la necesidad de contar con un instituto jurídico claro.

Es insuficiente afirmar que la propiedad es un derecho absoluto, básicamente ilimitado, respaldado por la definición del texto del Código civil francés14, que de cuyo texto es capaz de concluir que la propiedad solo tiene limitaciones extrínsecas (Bernardini, 1988, p. 9).

De modo que el concepto de derecho absoluto surge de la idea de la pertenencia del bien a una persona y se reconoce una absoluta discreción en la forma de dominio que es exteriorizada en el uso y disfrute del bien, lo que provoca un desconocimiento de la comunidad15. No obstante, la propiedad ya no puede ser entendida así, puesto que en la sociedad moderna este concepto es inaceptable, lo que genera la necesidad de coordinar y controlar el uso de la propiedad de los individuos (1988, p. 10).

Incluso si nos remontamos al derecho romano, ellos construyeron un sistema legal en el que la propiedad se caracterizaba por ser individualista y absoluta, a diferencia de la propiedad germánica, en la cual se prefería una propiedad colectiva e indivisible.

No obstante, consideramos que lo absoluto debe ser entendido como la ausencia de competencias de los derechos de terceros sobre el bien materia de propiedad, para evitar, así, cualquier interferencia que pueda afectar el normal desarrollo del derecho. Incluso esta afirmación es respaldada con la Revolución francesa y el Código civil, ya que se procuró sesgar la propiedad vinculada y establecer una propiedad consolidada, compactada en un solo señor para excluir a los demás (señor feudal) (1988, p. 13).

En ese sentido, al revisar la propiedad romana siempre se evidenciará un dominium absoluto, individualista e ilimitado; mientras que las facultades del Ius utendi, fruendi —incluso el abutendi — se desarrollan en la Edad Media con los glosadores, así como la propiedad germánica colectiva y limitada (Bernardini, 1988, p. 15; Planiol, 1915, I, p. 2322).

Ahora bien, el primer punto por dilucidar sobre la definición de la propiedad es si nos encontramos frente a un poder o a un señorío, pues, aunque solo tenga repercusión doctrinaria, es necesario identificar cada una de estas posturas.

La propuesta de si la propiedad es un poder fue realizada por santo Tomás de Aquino, quien argumentó que fue Dios el que concedió al hombre el poder de utilizar las riquezas terrenales; también considera que la propiedad individual es el medio más productivo para la explotación de las riquezas terrenales (1979, p. 18). Estos conceptos fueron elaborados y tuvieron gran relevancia luego del Descubrimiento de América, pues todas las propiedades descubiertas se les reconocieron a los monarcas europeos.

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional opta por una definición clásica del derecho de propiedad: es el poder que ostenta el propietario para usar, disfrutar, disponer y reivindicar:

43. De acuerdo con el ámbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Así, es un derecho real por excelencia, porque establece una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervención de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada «oponibilidad». Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta y dispone. Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el solo uso (expediente 0005-2006-PI/TC; las cursivas son mías).

Por el contrario, la teoría que define a la propiedad como un señorío la identifica como un derecho subjetivo, es decir, como una posición de ventaja y, precisamente, como una posición jurídica del sujeto para tutelar directamente su propio interés (Bianca, 2011, p. 12). Según este concepto, el ordenamiento jurídico otorga la facultad al propietario de hacer lo que desee con el bien, ya que tiene una voluntad potencial sobre este, por lo que queda a disposición del propietario para los casos que desea utilizarlo (von Tuhr, 1998, p. 60).

Sin embargo, es necesario ser precavidos en el análisis del derecho de propiedad con otros derechos subjetivos, ya que los rasgos que caracterizan a la propiedad como tal tipo de derecho son diferentes de la noción general de este conjunto. Esto porque los derechos subjetivos consisten en un señorío de la voluntad que se atribuye al sujeto dentro del ordenamiento jurídico en forma general (Gambaro, en Gambaro & Macario, 2008, p. 309), mientras que la propiedad como derecho subjetivo privilegia la voluntad del individuo para producir ciertos efectos jurídicos; y los efectos más importantes se manifiestan como señorío sobre el bien, el cual ocupa un lugar preferente en el ordenamiento jurídico (von Tuhr, 1998, p. 137).

En el caso peruano, la propiedad es reconocida en el artículo 70 de la Constitución; empero, la propiedad como tal no solo será regulada por las normas constitucionales o por las del Código civil, visto que estas resultan insuficientes para entender completamente el desarrollo de este derecho (Campanile, en Genghini, Crivellari & Campanile, 2011, p. 163). Entonces, son otros los estatutos particulares —teniendo al Código civil como cuerpo normativo con carácter general, los reglamentos y estatutos jurídicos públicos y particulares (como es el caso del reglamento interno de los propietarios de unidades exclusivas y unidades comunes, ley 27157)— que podrán regular el ámbito y el desarrollo del derecho.

La importancia de la definición de la propiedad fue una de las tareas durante los últimos mil años, y se ha convertido en un punto esencial en la discusión doctrinaria. Así pues, entre las más famosas definiciones de la propiedad podemos citar el artículo 544 del Código civil francés de 1804:

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto, con tal que no hagan de ellos un uso prohibido por la Ley y reglamentos.

Esta noción ha sido adoptada por nuestro Código civil, en su artículo 923:

La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

La definición realizada por nuestro Código dice a) que el propietario tiene poderes sobre el bien: goce (uso y disfrute) y disposición; b) que estos poderes son, en principio, muy fuertes y genéricos en su aplicación; y c) que el propietario ejercitará sus poderes de forma limitada por la ley, sin especificar en qué consisten estos límites en extensión; facultad que contradice a la segunda (Roppo, 2013, p. 192).

Por ello, el artículo 923 del Código civil se presenta como una fórmula neutra que dice muy poco sobre el derecho de propiedad; por ello, se necesita un complemento en el sistema legal vigente, ya que solo se identifica al titular, los poderes y los límites de estos poderes de forma general, sin que se especifique cuándo prevalecerán los poderes del propietario o los límites que estos comprenden (2013, p. 192).

Dentro de la doctrina italiana, Bianca (2011, pp. 146-147) conceptualiza al derecho de propiedad regulado en el artículo 832 del Código civil como el derecho real que tiene como contenido la facultad de disfrutar y de disponer de la cosa en forma plena y exclusiva, dentro de los límites y cumplimiento de las obligaciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Afirma, además, que esta facultad de disfrute que tiene el propietario comprende todas las posibles formas de uso de la cosa, incluso la facultad de no usarla. Asimismo, respecto a la facultad de disposición, el propietario se encuentra legitimado inclusive para destruirla16 (2011, p. 149).

Sobre esto, consideramos que la finalidad del autor italiano al indicar la plenitud del ejercicio de la propiedad era diferenciar al titular de la propiedad de los otros titulares de los derechos reales, atribuyéndole generalidad de todas las formas de uso y disfrute sobre el bien, tanto que el propietario puede hacer uso ilimitado de estas facultades inherentes. Por otro lado, respecto a la exclusividad, coincidimos con el autor al señalar que el aprovechamiento del bien se realizará sin intervención por parte de terceros (Amadio, 2014, pp. 355-356).

Por su parte, el artículo 348 del Código civil español define a la propiedad como «el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes».

De igual forma, el Código civil y comercial argentino, en su artículo 1941, la define como

[e]l dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.

Sin bien estos artículos no definen qué es la propiedad, sí describen las facultades que tiene el titular sobre el bien (usar y disfrutar). De la misma forma, estas definiciones ya señalan la imposibilidad de conceptualizar la propiedad, porque no es factible indicar todas las posibilidades o facultades que la voluntad del titular tiene respecto al bien (Vásquez, 1996, p. 43).

Actualmente, en la doctrina moderna, la propiedad ya no se define enumerando las facultades o poderes del propietario. En este punto coincidimos con Álvarez Caperochipi (2005, p. 14), pues consideramos que la propiedad se identifica como el señorío más pleno sobre el bien y que comprende todas las facultades jurídicamente posibles sobre este.

Por su parte, la doctrina alemana define a la propiedad como el derecho de dominación más amplio que el ordenamiento jurídico otorga sobre la cosa. Dado que el propietario no tiene que compartir con nadie sus atribuciones y facultades sobre el bien, este dominio es completo, pues comprende todas las posibilidades de aprovechamiento sobre la cosa, salvo las exceptuadas por la ley o el contrato (Westermann, Westermann, Gursky & Eickmann, 2007, I, p. 304).

Entretanto, Díez-Picazo (2012, p. 34) sostiene que ante todo se encuentra la idea de un señorío y afirma que el derecho de propiedad es el reconocimiento jurídico o reconocimiento efectuado por el ordenamiento jurídico de una potestad del sujeto que demanda sobre una cosa.

Por lo tanto, como dijimos anteriormente, ya no es conveniente definir a la propiedad según sus facultades o poderes, porque, en primer lugar, no podríamos enumerar todas y cada una de las atribuciones del propietario. En segundo lugar, si se optara por la descripción de sus facultades, indirectamente estaríamos cerrando las puertas a las demás atribuciones que puedan generarse con el pasar del tiempo. Por ese motivo nosotros reconocemos la necesidad de una definición que pueda cubrir toda esa potestad.

A pesar de ello, señalar que la propiedad es el más amplio derecho de señorío sobre el bien no significa que sea un derecho ilimitado, pues, si realizamos un análisis a partir de esta orientación, podríamos caer en una exageración, ya que el derecho de propiedad tiene limitaciones que pueden surgir de la propia voluntad de los sujetos o ser impuestas por el ordenamiento jurídico (Enneccerus, Kipp & Wolff, 1936, III, 1, p. 288).

Por esta razón, proponemos como definición de propiedad al dominio más amplio que ostenta su titular sobre el bien, dentro de los límites de la ley y reglamentos, puesto que, a diferencia de otros derechos —como el de servidumbre que tiene el derecho de paso o del usufructuario, de usar y disfrutar del bien—, el propietario tiene un derecho que no solo se agota en sus atribuciones reconocidas o adquiridas, dado que este tiene múltiples posibilidades de aprovechamiento sobre el bien.

Cosa distinta sucede con el usufructuario que no tiene la facultad de consumo o destrucción sobre el bien. Incluso si alguna de las facultades de la propiedad estuviera limitada por algún otro derecho, la propiedad no fenecería, sino que subsistiría, pues no estaríamos frente a un señorío momentáneo, sino tendencialmente perpetuo, y una vez que los derechos limitativos desaparezcan, el titular recobrará su señorío amplio sobre el bien (Schulz, 1951, p. 289).

1.8.1. Característica del derecho de propiedad

Luego de realizar una definición del concepto de propiedad, es necesario identificar las características de este derecho.

1.8.1.1. Carácter real

Respecto a este carácter, no se ha discutido la naturaleza real del derecho de propiedad, pues existe una uniformidad al sostener que es el más típico derecho real que se puede conocer, porque se ejercita erga omnes, el propietario es tal frente a todos y estos tienen el deber de respetar su derecho (Díez-Picazo, 2012, p. 34).

Por otro lado, se dice que es de carácter real porque recae directamente sobre un bien sin intervención de otro sujeto. Asimismo, por ser real tiene caracteres propios como la persecutoriedad y preferencia (Amadio, 2014, p. 346).

Conforme a ello, la propiedad es el máximo derecho real del cual los otros derechos pueden calificarse como limitados (Bianca, 2011, p. 151). De igual manera, nuestro Tribunal Constitucional ha definido el carácter real de la propiedad señalando que:

43. [...] la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real [...] un derecho real por excelencia, porque establece una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervención de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada «oponibilidad» (expediente 0005-2006-PI/TC; las cursivas son mías).

1.8.1.2. Exclusivo

La formulación de la ley llama al reconocimiento de otro carácter tradicional de la propiedad: la exclusividad. Esta se manifiesta cuando el propietario puede excluir a otros sujetos del uso y disfrute del bien, salvo que el mismo lo autorice (Roppo, 2013, p. 192; Bianca, 2011, p. 153).

A esta característica también la podemos encontrar en manos de otros titulares de otros derechos, pero solo para los propósitos particulares que estos persiguen; mientras que el poder de excluir del propietario no solo será para situaciones particulares (contra un sujeto en particular), sino de manera general (2011, p. 153).

En el derecho romano clásico, Ulpiano expone que la exclusividad estaba relacionada con la unidad del derecho, y establecía que no pueden existir dos derechos de propiedad sobre la totalidad del bien (D.13.6.5.15), debido a que los derechos de propiedad se excluyen entre sí.

Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional ha definido el carácter exclusivo de la propiedad señalando:

43. [...] Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho [...] exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice (expediente 0005-2006-PI/TC).

La exclusión no solo se ejercita de forma positiva (al realizar actos cercados sobre el bien, según el artículo 965 del Código civil), sino que su ejercicio también tiene límites: el propietario no podrá impedir que otros sujetos puedan acceder a su propiedad para realizar actos de construcción (artículos 960 y 961 del Código) ni impedir el paso de los aviones a lo alto del bien17 .

Y, de ser el caso que debajo del suelo existieran recursos naturales renovables y no renovables, estos corresponden al Estado; por ello el propietario no podría excluir los recursos naturales del aprovechamiento estatal (artículo 6618 de la Constitución política del Perú de 1993 y artículo 954 del Código civil).

1.8.1.3. Abstracto y elástico

El derecho de propiedad es abstracto, porque comprende todas las facultades jurídicamente posibles sobre el bien, no solo ofrece la reunión de las principales facultades (uso y goce), sino que se extiende a todas las facultades jurídicamente posibles (Álvarez, 2005, p. 14).

Asimismo, la elasticidad es una cualidad de la propiedad, a causa de que por mandato de la Ley o por la voluntad de los particulares, el derecho de propiedad puede, en determinados casos, quedar privado de alguna de las facultades que normalmente la conforman y que, al tiempo que estos derechos limitativos fenezcan, el propietario recuperará el señorío pleno sobre el bien (Díez-Picazo, 2012, p. 35; Bianca, 2011, pp. 152-153; Torrente & Schlesinger, 2009, p. 258).

1.8.1.4. Tendencialmente perpetuo

Antiguamente se afirmaba que la propiedad no tenía límite temporal; sin embargo, las legislaciones actualmente no aceptan categóricamente vinculaciones de derechos reales o personales perpetuos sobre un bien, con excepción del derecho de servidumbre, según el artículo 1037 del Código civil (Álvarez, 2005, p. 14).

Afirmar que la propiedad es tendencialmente perpetua significa que el mero paso del tiempo no extingue la titularidad del derecho, incluso el no uso tampoco lo extingue, solo la destrucción o pérdida del bien extinguen el derecho.

Esta misma posición es desarrollada por nuestro Tribunal Constitucional:

43. [...] Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho [...] perpetuo, pues no se extingue por el solo uso (expediente 0005-2006-PI/TC).

A pesar de ello, reconocemos que el derecho de propiedad puede perderse por otras circunstancias ajenas a la voluntad del titular. En primer lugar, se pierde la propiedad del bien cuando otro sujeto haya completado el plazo para usucapir, según el artículo 950 del Código civil (Campanile, 2011, p. 152; Torrente, 2009, p. 258).

En segundo lugar, respecto a los derechos sobre bienes incorporales como nuevas creaciones y obras literarias, este derecho de propiedad se reconoce por un plazo de 70 años después del fallecimiento del autor, de acuerdo con el artículo 52 del decreto legislativo 822.

En tercer lugar, la propiedad puede ser objeto de expropiación por motivos de seguridad nacional o necesidad pública, previo pago de la indemnización justipreciada, según la Ley General de Expropiaciones, ley 27117. Y, finalmente, la propiedad puede extinguirse incluso sin contraprestación ni compensación alguna, cuando su procedencia provenga de una actividad ilícita, de acuerdo con el decreto legislativo 922 que regula el proceso de pérdida de dominio.

1.8.1.5. La libertad de la propiedad

El derecho de propiedad se presume libre de toda carga o gravamen, de manera que cualquier derecho real o personal que restrinja la propiedad debe ser probado en su contenido y duración (Álvarez, 2005, p. 14).

1.8.1.6. Absoluto

El derecho de propiedad atribuye al titular hacer lo que desee sobre el bien, con el fin de satisfacer sus necesidades particulares dentro de los límites establecidos por la ley (Torrente, 2009, p. 254).

Sobre esta característica, lo que realmente se busca es diferenciar al titular de la propiedad con los otros titulares de los derechos reales, al atribuirle la generalidad de todas las formas de uso y disfrute sobre el bien e incluso su destrucción.

Sobre esto, nuestro Tribunal Constitucional ha realizado una definición tradicional:

43. [...] Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho [...] absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta y dispone (expediente 0005-2006-PI/TC).

A pesar de ello, es menester advertir que actualmente en la doctrina constitucional no puede entenderse ni siquiera a la propiedad como un derecho absoluto, en el sentido que prime sobre las limitaciones que imponga la ley, sino que como todo derecho se considerará relativo19.

Finalmente, debemos entender el carácter absoluto como aquella atribución que se otorga al propietario para ejercer el uso, disfrute, disposición y reivindicación del bien, sin ningún tipo de limitación salvo los casos en que el propietario los limite.

1.8.2. Estructura del derecho de propiedad

Una vez asentado que la propiedad es el dominio o señorío más pleno sobre una cosa, tal como dice Portalis (citado por Álvarez, 2005, p. 22), la propiedad es al individuo lo que la soberanía al Estado. Empero, para que el titular pueda ejercitar el derecho de propiedad, es necesario identificar la estructura del derecho y distinguir el sujeto, el objeto y el contenido.

1.8.2.1. El sujeto

El derecho real de propiedad requiere la presencia de un sujeto (Díez-Picazo, 2012, p. 36) para ser evidente frente a los demás sujetos, pues la propiedad por sí sola no puede exteriorizarse.

De tal forma, en principio la propiedad es a título personal o exclusivo, pero no hay ningún inconveniente en que el derecho pueda ser ostentado por varios sujetos conjuntamente, pues, de darse el caso, estaríamos frente al derecho real de copropiedad, figura jurídica regulada en nuestro Código civil, en el artículo 969: «Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas».

Por otro lado, la persona jurídica entendida como una entidad con una estructura interna que puede variar según el tipo que se trate (privadas, públicas, asociaciones, sociedades, etcétera) (Albaladejo, 2006, p. 362), de conformidad con el artículo 78 del Código civil, puede adquirir bienes de toda clase; puesto que ella tiene un patrimonio autónomo y distinto al de sus miembros.

De modo que puede darse el caso de una propiedad cuyo titular sea una persona jurídica de derecho privado, porque pertenece al grupo de los particulares; o una propiedad pública, cuando esta se encuentre en manos de una persona jurídica de derecho público, ejerciendo el dominio público o privado (Díez-Picazo, 2012, p. 36).

En principio toda persona física o jurídica nacional o extranjera tiene la capacidad de adquirir la propiedad inmueble en el Perú, de acuerdo con el artículo 71 de la Constitución, «[e]n cuanto la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en las mismas condiciones que los peruanos […]», y el artículo 2046 del Código civil, «Los derechos civiles son comunes a peruanos y a extranjeros […]».

Sin embargo, en el segundo párrafo del en el artículo 71 de la Constitución se señala que «[…] dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas […]». Por tanto, la Constitución establece una limitación a los extranjeros de no poder adquirir, poseer, por título alguno directa o indirectamente, individual o en sociedad predios ubicados dentro del límite consignado. En la Carta se entiende por «extranjeros» a ‘aquellas personas naturales o personas jurídicas sujetas a una soberanía distinta del Estado peruano’ (resolución 171-2007-SUNARP-TR-L del 24 de agosto de 2007).

1.8.2.2. El objeto

La propiedad romana recayó, en sus inicios, en la tierra, por lo que el carácter individualista se desarrolló principalmente sobre el bien20. Dentro de esta época podemos identificar la primera clasificación de los bienes objeto de propiedad: los bienes muebles e inmuebles. Esta clasificación fue utilizada por muchos años, pero, con el Código francés de 1808, el concepto de propiedad se extendió y dio paso a un nuevo tipo de institución, la cual albergaba nuevas formas de propiedad: urbana, rural y edificación (Bernardini, 1988, p. 14).

Respecto al objeto de propiedad, nuestro Código civil se refiere al término «bienes», en contraposición del término «cosas» utilizado en otras legislaciones, dado que el primero engloba los bienes corporales e incorporales, mientras que el término «cosas» se refiere a los bienes corporales. Con todo, en la doctrina se utiliza el término cosa como sinónimo de bienes; aunque esta afirmación no es exacta, pues podemos caer en un estudio limitado (Enneccerus, Kipp & Wolff, 1936, III, 1, p. 292).

Podemos apreciar esta orientación en las innumerables decisiones de nuestros tribunales:

La copropiedad presenta algunas características esenciales, a saber: (a) una pluralidad de sujetos titulares, (b) un mismo bien sobre el cual recae la propiedad y (c) la asignación de cuotas ideales. La primera y la segunda característica se explican por sí mismas: si la copropiedad es un supuesto de cotitularidad, es natural que la titularidad le corresponda a más de un sujeto (de lo contrario estaríamos en el ámbito de la propiedad ordinaria) y que recaiga sobre un único bien, dado que, para hablar de propiedad, es necesario que exista un bien individualizable, esto es, el objeto sobre el cual recae el derecho no debe ser un genus. Precisamente, la característica de la unidad de objeto, esto es, que existe un solo bien objeto de un derecho asignado por el ordenamiento en cotitularidad a más de un sujeto, determina que exista un supuesto de cotitularidad, la cual, como establece el artículo 992, numeral 1, del Código civil» (expediente 1701-88-Lambayeque; las cursivas son mías).

Asimismo, se identifica que el concepto de propiedad comprende los bienes muebles e inmuebles, pero es necesario mencionar que nuestro Código civil no incluye una norma en la que especifique cuáles son los bienes que pueden ser objeto de propiedad.

En principio solo podrían ser objeto de propiedad los bienes corporales (muebles o inmuebles) debidamente determinados; en cambio, para una parte de la doctrina, los bienes incorporales o inmateriales son objeto de las llamadas «propiedades industriales», pero realmente no se trata de derechos de propiedad, sino de otro tipo de derechos denominados «derechos sobre bienes inmateriales» (Albaladejo, 2010, p. 237).

Por su parte Rogel (2005, pp. 24-27) señala que un nuevo tipo de riqueza económica, cuya característica no consiste en cosas materiales, es la creación de patentes de invención industrial y empresarial, las marcas y el derecho de autor. De esta forma, el derecho de propiedad no solo recaerá en los bienes muebles e inmuebles, como tradicionalmente se conocía, sino que, con el pasar de los años, aparecen nuevas formas de propiedad y se desarrolla una nueva rama del derecho en sí: «la propiedad intelectual e industrial».

De igual forma, los derechos (reales o de crédito) no pueden ser objeto de propiedad, sino que pertenecen a un titular (acreedor, usufructuario, etcétera) (Albaladejo, 2010, pp. 237-238). Por ello, no sería correcto establecer que los sujetos pueden ejercer una propiedad sobre sus derechos, idea que fue superada en los últimos años.

Por lo tanto, es necesario remontarnos a las bases del derecho romano, el cual consideraba como «bien» las cosas susceptibles de entrar en el patrimonio de los particulares (Petit, 1977, pp. 389-390); con lo que se evidenciaba dos tipos de categorías: las res in commercium, susceptibles de ser objeto de relaciones jurídicas, y las res extra commercium, cosas que se encuentran excluidas del comercio (Albaladejo, 2006, p. 5006).

Actualmente la doctrina ha identificado los requisitos que deben cumplir estos bienes:

 Existencia o susceptible de existir: El bien debe existir o tener la posibilidad de existir por cuanto resulta evidente que el propietario podría tener la intención de usar y disfrutar el bien.

 Determinado o determinable: Mientras que los bienes se determinen solo por su género, estos podrán ser objeto de negocios obligacionales, pero no podrán ser objeto de propiedad (Albaladejo, 2010, p. 237).El propietario podrá realizar actos de determinación y especificación sobre bienes muebles, mientras que en los bienes inmuebles podrá realizar actos de fijación topográfica para delimitar de forma exacta los linderos del predio. Incluso la falta de información del catastro respecto a la descripción física de predio que impide la determinación exacta del área, linderos y medidas perimétrica, no pueden ser obstáculo para la inscripción de la determinación o rectificación de linderos del predio (resolución 377-2012-SUNARP-TR-L, del 8 de marzo de 2012).

 Que se encuentren dentro del comercio de los hombres: La característica de este requisito es su amplitud; por ello, lo más indicado será identificar qué bienes no están dentro del comercio de los hombres, por ejemplo, los bienes de utilidad pública se encuentran fuera del comercio de los particulares, dado que estos son inalienables e imprescindibles, de conformidad con el artículo 73 de la Constitución política del Perú de 1993.De igual manera, existen bienes de tráfico restringido, por ejemplo, armas, sustancias químicas, entre otras; bienes que, por diversos aspectos y razones, solo pueden permanecer en ciertas personas que tengan ciertos títulos, permisos o licencias (Albaladejo, 2006, p. 507).

Entre los bienes materiales es posible distinguir entre los bienes muebles e inmuebles. Seguidamente podemos dividir a los últimos en urbanos, rústicos y agrícolas. Asimismo, como objeto del derecho de propiedad, podemos identificar al suelo, subsuelo y superficie.

 Suelo: Es la parte de la superficie de la tierra que se pone en contacto con el aire y no tiene una extensión vertical, ya que inmediatamente surge una columna de aire en la parte superior (Campanile, 2011, p. 150).

 Subsuelo: Es la continuación del sentido descendente del suelo.

 Superficie: Es todo lo que por naturaleza o trabajo del hombre es puesto o construido en el suelo, en la cual es posible ejercer un derecho autónomo de propiedad del suelo (2011, p. 150).

Finalmente, debemos indicar que suelo, subsuelo y superficie no se reconocen de forma separada, sino que se encuentran incluidos dentro del derecho de propiedad, según el artículo 955 del Código civil, y pueden constituirse derechos singulares sobre cada uno de ellos sin perjudicar a la propiedad como unidad (p. 151):

La regla general según la cual la propiedad de un predio comprende el suelo, el subsuelo y el sobresuelo, presumiéndose que lo que se encuentra en ellos pertenece al propietario del suelo se rompe con el derecho de superficie, en virtud del cual un tercero denominado superficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una construcción edificada en terreno de otro, por habérselo facultado así justamente el propietario del mismo (casación 4297-2001, Arequipa; las cursivas son mías).

1.8.2.3. El contenido del derecho de propiedad

En este punto podemos evidenciar que el legislador durante mucho tiempo tuvo un silencio desconcertante en esta materia, puesto que realizar una definición del contenido del derecho de propiedad es un trabajo arduo (Iannelli, 1980, p. 61)

Por su parte los tribunales realizaron uno de los mayores aportes en el estudio del contenido del derecho, al señalar que el contenido esencial son aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo (sentencia 192/1980, Tribunal Constitucional de España, del 8 de abril de 1981).

Entonces, la primera tarea encomendada es realizar una definición de las facultades del titular con el establecimiento de lo que puede hacer o no en relación con su derecho. Algunos consideran que el legislador no pondría ningún límite en el contenido del derecho de propiedad, excepto el de la función social; mientras que, para otro sector, la definición de los alcances de las facultades del propietario será realizada en cada una de las materias particulares (municipal, urbana, rural, zonificación, etcétera) (Roppo, 2013, p. 199).

De acuerdo con esta teoría, la definición del contenido esencial del derecho de propiedad no puede considerarse como una hoja en blanco, en la que el legislador es libre de escribir todo lo que considera justificable a la luz del interés común. El contenido del derecho de propiedad se define, en primer lugar, por la naturaleza o esencia intrínseca del derecho en sí mismo o, en segundo lugar, por el destino natural económico de los bienes correspondientes a un núcleo esencial, contenido mínimo sobre el que el legislador debe prestar atención (2013, p. 200).

No hay una respuesta uniforme y general al concepto del contenido esencial del derecho de propiedad, porque la relación de tención a través de los años deberá ser resuelta en cada época según sus fundamentos morales (Westermann y otros, 2007, I, p. 311).

De acuerdo con esto, si recordamos que, en sus inicios, el contenido esencial de la propiedad, según los romanos, describía un dominio privado absoluto, pues para ellos la propiedad no era un atributo de la persona sino que recaía sobre el estudio de los beneficios de la cosa o propiedad (Petit, 1977, pp. 229-230); este concepto varió por la definición propuesta por los glosadores, al sostener que el contenido de la propiedad alberga el jura utendi, fruendi et abutendi, ya que tal definición no se encuentra en los textos romanos (Villey, 1980, pp. 105-108; Planiol, 1915, I, p. 2322).

Años después, el derecho de propiedad fue criticado y atacado no tanto en sí mismo, sino por el abuso que pueden hacer los individuos en perjuicio de la colectividad, y en especial de sus miembros más humildes.

La teoría del contenido esencial del derecho de propiedad señala que existen poderes o modalidades de uso sobre los bienes que son naturales o esenciales del derecho de propiedad (por ejemplo, la facultad de usar un bien y realizar una construcción sobre el suelo) (Roppo, 2013, p. 200; Planiol, 1996, p. 403).

Siguiendo esta línea, la Corte Constitucional de Italia estableció que el derecho de propiedad tiene un contenido esencial innato que el legislador debe respetar al momento de construir el marco legal que regule al derecho para evitar la afectación de su contenido natural21.

De acuerdo con los conceptos cada vez más progresistas de solidaridad social, queda excluido que el derecho de propiedad se pueda entender como un dominio absoluto e ilimitado sobre la propia propiedad, pues se tiene que considerar caracterizada por la actitud de estar sujeta en su contenido a un régimen que la Constitución permite que el legislador determine. Al determinar tal régimen, el legislador puede incluso excluir la propiedad privada de ciertas categorías de productos, así como imponer ciertas limitaciones generales, en cuanto a categorías de productos, o autorizar las imposiciones sobre una base particular, con diferentes grados y más o menos.

Restricción acentuada del derecho al disfrute y disposición.

Pero tales imposiciones particulares nunca pueden exceder, sin indemnización, ese alcance, más allá del cual el sacrificio impuesto afecta al bien, más allá de lo que es connatural a la ley, que se reconoce en el momento histórico actual. Más allá de esta frontera, asume una expropiación (sentencia del Tribunal Constitucional 55, 1968; traducción y cursivas mías).

Entonces, ¿cuál es el contenido esencial del derecho de propiedad?

Desde esta perspectiva, es menester indicar que el derecho de propiedad no solo es un «derecho subjetivo», sino una situación jurídica compleja (Moll de Alba, 2004, pp. 1453-1454), como un conjunto de competencias en el que confluye un ámbito de poder, esto es, un conjunto de facultades o poderes tales como el uso, disfrute y disposición (Macario, 2012, p. 322); y un «ámbito de responsabilidad», en el que podemos encontrar a la función social, y que, en conjunto, se entiende como el núcleo de deberes del propietario con su respectiva sanción en caso de incumplimiento (Moll de Alba, 2004, p. 1454).

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que el contenido esencial del derecho de propiedad está constituido por:

 La garantía de que el Estado no vulnere la propiedad más allá de lo permitido por la Constitución. Esta referencia está relacionada con la expropiación y las reglas para su aplicación (artículo 70 de la Constitución).

 La garantía de que el propietario pueda ejercitar plenamente los atributos de usar, disfrutar, disponer y reivindicar. Queda claro que parte del contenido esencial del derecho de propiedad es el ejercicio de estos poderes:11. La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artículo 2, incisos 8 y 16 de la Constitución. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales.Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artículo 2, incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70 de la Constitución, el cual establece que este se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva portadora de valores y funciones.Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional (expediente 0030-2004-AI/TC; las cursivas son mías).

En esta sentencia el Tribunal Constitucional se encargó de establecer que el derecho de propiedad no es absoluto y nos recuerda los límites que el ejercicio de la propiedad debe respetar en el plano constitucional del texto del artículo 70 de la Carta (Rubio, Eguiguren & Bernales, 2011, pp. 514-518).

Asimismo, el Tribunal Constitucional, a través del texto, estableció de forma contundente los poderes inherentes al derecho de propiedad, los cuales forman parte del contenido esencial del derecho.

Aun cuando parte de la doctrina señala que los poderes de disposición y reivindicación son elementos que no forman parte del derecho de propiedad, sino que residen fuera del derecho, podemos identificar que, de manera uniforme, la doctrina en general acepta que la plenitud de las facultades de usar y disfrutar del bien sí forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad (Roppo, 2013, p. 204).

De esta manera, el uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que el bien es capaz de proporcionar, sin que ello signifique la destrucción inmediata del bien (en la práctica es difícil que el uso se manifieste aisladamente, pues está acompañado del disfrute) (Somarriva & Vodanovic, 2005, p. 39). De otra parte, una de las tipologías del uso lo clasifican como doméstico, comercial e industrial22.

Respecto al disfrute del bien, la doctrina faculta al propietario para el usufructo, habitación, servidumbre y superficie, e incluso le otorga la facultad para apropiarse de los frutos y productos del bien, así como para elegir la forma de adquirir lo puesto sobre el bien en construcción23, sea esta urbana o rural, fabricación y mezcla (2005, p. 39).

Pese a los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia para tratar de proporcionar una definición exacta de las facultades de uso y disfrute del bien, estas definiciones continuaran extendiéndose con el paso de los años, puesto que el análisis de estas facultades está íntimamente relacionado con la época y la forma de aplicación en las que se desarrollen (sin perjuicio a esto, realizaremos el análisis del derecho de construcción como contenido esencial del derecho de propiedad).

1.8.2.3.1. Limitaciones al contenido del derecho de propiedad

El contenido del derecho de propiedad ha variado drásticamente a través del tiempo y estos cambios se han debido al detrimento de los conceptos antiguos. De este modo, con la aparición de nuevas situaciones jurídicas y el reconocimiento de los derechos humanos, en la actualidad no se puede decir que el concepto de propiedad siga siendo el mismo desde su aparición.

En consecuencia, el legislador se encuentra facultado de crear un cuerpo normativo en el que establezca las condiciones de las relaciones sociales y la interacción de los derechos en la sociedad; no obstante, estas limitaciones no pueden ser de carácter general y excesivo.

Vincenzo Roppo (2013, p. 200), advierte que, de la teoría del contenido esencial del derecho de propiedad, se deriva una consecuencia práctica muy importante: toda vez que el legislador sustrae una de las facultades del propietario que pertenecen al contenido esencial del derecho es como si se cancelara el derecho mismo.

Sobre esto consideramos que el autor trató de expresar que en las situaciones que el legislador sustraiga o retire una o más facultades esenciales del derecho de propiedad sin ningún tipo de justificación se cancelará el derecho en sí mismo. Sin embargo, debemos recordar que el legislador puede limitar, reglamentar o regular mediante la ley los derechos y facultades de los sujetos, sin que ello signifique la cancelación del derecho.

Esta misma posición es seguida por la Corte Constitucional de Italia al momento de resolver el cuestionamiento de los artículos 1, 3 y 4 de la ley Nueva Regulación de la Renta de los Fondos Rústicos, del 11 de febrero de 1971, pues señala que la ley garantiza la explotación racional de la tierra y que el hecho de limitar ciertas facultades del derecho no significa su cancelación, ya que lo que se asegura con la regulación es el normal desarrollo social y equitativo de todos los derechos en conjunto:

En este sentido, las ordenanzas se refieren al art. 42 en sus párrafos segundo y tercero y el art. 44. Ahora, de conformidad con el párrafo segundo del art. 42, la propiedad está reconocida y garantizada por la ley que, para el art. 44, primer párrafo, ayuda a la pequeña y mediana propiedad. Ambos artículos indican numerosos límites que la ley puede imponer a la propiedad para garantizar su función social, lograr una explotación racional de la tierra y establecer relaciones sociales justas. Pero es obvio que estos límites, si pueden comprimir las facultades que constituyen la sustancia del derecho de propiedad, nunca podrán cancelarlos. De los cuales se acredita lo dispuesto en el párrafo tercero del mismo art. 42 que, al declarar que la propiedad privada puede ser expropiada por razones de interés general, deja claro en este caso para el propietario el derecho a una compensación. La propiedad no puede ceder completamente, es decir, desaparecer, sin que el propietario reciba una tarifa y, por lo tanto, una ganancia, incluso cuando el interés público exija el sacrificio, porque incluso en este caso el pago de la compensación se debe (en los límites que la administración pública puede corresponder en relación con el interés que persigue), pero que, como ha afirmado repetidamente este Tribunal, no es simbólico ni irrisorio (sentencia del Tribunal Constitucional italiano 155, de 1972; la traducción y las cursivas son mías).

Además, la Corte Constitucional de Italia da un paso más y aclara que, si bien las obligaciones y limitaciones impuestas por el legislador cumplen el doble propósito de explotar racionalmente la tierra y hacer convivir las relaciones sociales de forma equitativa, el legislador no podrá imponer obligaciones o limitaciones al derecho de propiedad que puedan afectar excesivamente el contenido esencial del derecho, sino que deben ser aplicadas de forma racional:

4. La ilegitimidad del art. 3, segundo párrafo, es denunciado por las ordenanzas con referencia a los artículos. 3, 42, párrafos segundo y tercero, 44 de la Constitución, y los artículos 41 y 47. El tercer párrafo del art. 42 no puede ser un parámetro adecuado, porque la insuficiencia de las rentas, aunque representa una discapacidad de los poderes actuales de disfrute, no incorpora un caso de expropiación en su sentido apropiado; No relevante, y en cualquier caso no decisivo, también aparece la referencia a los principios enunciados en los artículos. 41 y 47 de la Constitución sobre la libertad de iniciativa económica y sobre la protección del ahorro. Por otro lado, el contraste debe ser reconocido tanto con el art. 3 de la Constitución, por las graves diferencias de trato determinadas por la aplicación de las tablas, incluso entre los propietarios de tierras pertenecientes a zonas agrícolas homogéneas de la misma provincia, según los documentos presentados en los tribunales, ambos con las disposiciones fundamentales. el arte. 42, párrafo segundo, y del art. 44, primer párrafo. La ley reconoce y garantiza la propiedad privada, y en particular ayuda a las tierras pequeñas y medianas, a las que puede imponer obligaciones y limitaciones, pero con el doble propósito de la explotación racional de la tierra y el logro de relaciones sociales justas, sin afectar indebidamente sobre el contenido del derecho de propiedad, en beneficio de otros sujetos privados, aunque merecen una protección especial (sentencia del Tribunal Constitucional 153, 1977 (la traducción y las cursivas son mías).

Finalmente, si una obligación o limitación interpuesta por el legislador cancela una o más facultades esenciales del derecho, o restringe excesivamente el contenido esencial del derecho de propiedad, no dará posibilidad de una compensación económica o indemnización por la cancelación del derecho, sino que tal norma deberá ser declarada inconstitucional (Mir Puigpelat, 2002, pp. 110-111).

1.8.3. Estructura del contenido del derecho de propiedad

Actualmente la propiedad ya no puede ser conceptualizada con la definición modernista de los glosadores, sino que debe adaptarse a los cambios sociales y jurídicos. Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, reconoce la evolución del contenido del derecho de propiedad en relación con otros valores:

El derecho de propiedad: Establecido en los incisos 8 y 16 del artículo 2 de la Constitución, es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno […].

Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70 de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad.

El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía (expediente 0008-2003-AI/TC, fundamento jurídico 26; las cursivas son mías).

Por lo desarrollado en la sentencia, el Tribunal considera que la propiedad se encuentra sometida desde su propio interior a una serie de limitaciones y restricciones, pues el propietario no vive solo ni su riqueza es originada solo por sus fuerzas.

Entonces, como ya he indicado en líneas anteriores, el contenido esencial del derecho de propiedad está constituido por:

 La garantía de que el Estado no vulnere la propiedad más allá de lo permitido por la Constitución, referencia que está relacionada con la expropiación y las reglas para su aplicación.

 La garantía de que el propietario pueda ejercitar plenamente los atributos de usar, disfrutar, disponer y reivindicar. Queda claro que parte del contenido esencial del derecho de propiedad es el ejercicio de estos poderes (expediente 0030-2004-AI/TC).

Aun cuando lo establecido por el Tribunal Constitucional ayuda a identificar de manera general la existencia de poderes, facultades, restricciones y limitaciones que conforman el contenido del derecho de la propiedad, para este estudio necesitamos aclarar el alcance de cada uno de los elementos del contenido del derecho.

Por ese motivo, con gran acogida, la doctrina española (Peña, 1999, pp. 213-215) y alemana (Westermann y otros, 2007, II, p. 815) han realizado un estudio sobre el contenido del derecho de la propiedad y lo ubican en tres ámbitos de aplicación:

 Ámbito de las facultades de aprovechamiento.

 Ámbito de disposición.

 Medios de defensa.

Ahora bien, es necesario recordar la naturaleza del bien del cual recaerá el derecho, ya que el ejercicio de los poderes y facultades no podrán darse de forma ilimitada, puesto que el legislador podrá circunscribirlos con la finalidad de procurar la coexistencia con otros derechos. Los usos y disfrutes sobre el bien podrán tener una regulación específica para no afectar la tierra, el medio ambiente o las relaciones vecinales.

De hecho, los poderes y facultades que recaigan sobre el bien de un sujeto para uso particular, formaran parte de los bienes domésticos de la sociedad. Por otra parte, si estos atributos de la propiedad recaen sobre bienes de actividad empresarial cuyo fin esencial es el aprovechamiento económico, estos formaran parte de los bienes industriales, los cuales tienen una regulación particular para el desarrollo no solo de la actividad económica, sino también del cumplimiento de normas que autorizan la correcta utilización del bien (licencias municipales, autorizaciones o permisos del Instituto Nacional de Defensa Civil-Indeci, etcétera)24.

1.8.3.1. Ámbito de las facultades de aprovechamiento

La propiedad se caracteriza porque los ámbitos típicos de su poder comprenden, en principio, todas las facultades sobre la cosa (Peña, 1999, p. 2013). Ya que el interés del propietario se centra en realizar actos de aprovechamientos y explotación material sobre el bien, estaría haciendo uso de los clásicos atributos de la propiedad (uso y disfrute), los cuales se encuentran regulados en la definición del artículo 923 del Código civil (Gonzales, 2013, I, p. 814).

Desde el ámbito filosófico, Atienza y Manero (2000, pp. 48-49) señalan que la propiedad es un derecho subjetivo en sentido estricto, un derecho a no ser interferido en el uso y disfrute, pero también es un conjunto de libertades (por ejemplo, de usar, percibir los frutos y de edificar sobre el terreno, entre otras), cuyo correlativo es el no derecho de los demás a exigir al propietario que realice o se abstenga de realizar dichas conductas.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto e importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:

 El derecho de propiedad con el ejercicio del mismo por parte de los demás individuos.

 El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.

 El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común (sentencia del 11 de noviembre de 2003, expediente 0008-2003-AI/TC, fundamento jurídico 26).

En tal caso, si, como ya hemos visto, la propiedad no es un derecho absoluto, pero se reconoce que es un derecho de uso y disfrute, ¿cuál es el ámbito del aprovechamiento?

Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal alemán sostiene que:

[...], la garantía constitucional de la propiedad, en el ámbito de aprovechamiento se circunscribe a dotar al propietario de una utilidad individual o de disfrute que asegure un beneficio o rentabilidad base, de acuerdo con el tipo o clase de objeto, y las circunstancias de orden social o general, por tanto se deduce que el propietario tiene una garantía de disfrute básico o esencial, siempre que cumpla el principio de proporcionalidad (sentencia de la Sala Primera del 2 de marzo de 1999; Schwabe, 2003, pp. 317-318; las cursivas son mías).

Por nuestra parte, el Tribunal Constitucional sostiene que:

26. [...]. El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía (expediente 0008-2003-AI/TC; las cursivas son mías).

Asimismo, nuestro Tribunal reconoce que el propietario tiene derecho a supuestos mínimos de uso, usufructos y disposición:

3. Por otro lado, este Colegiado considera pertinente puntualizar, en prospectiva de futuras demandas constitucionales referidas al derecho de propiedad, que lo que constitucionalmente resulta amparable de dicho atributo fundamental está constituido esencialmente y como se puso de relieve en la sentencia recaída en el expediente N° 008-2003-AI/TC (Fundamento 26), por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminación. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mínimos de uso, usufructo y disposición (expediente 3773-2004-AA/TC; las cursivas son mías).

Por lo cual, la propiedad no solo garantiza el uso y disfrute sobre el bien por parte del propietario, sino que garantiza que estos atributos no se realicen de forma indiscriminada, toda vez que la ley delimita su contenido en orden a la función social. Por esa razón, podemos señalar que, por un lado, encontramos la productividad en el uso de la tierra sin menoscabo de la conservación del suelo o medio ambiente (Gonzales, 2013, I, p. 819).

No obstante, ¿cómo deben ser conceptualizados los atributos de la propiedad sobre la base del contenido actual del derecho de propiedad?

Al respecto, Planiol (1996, p. 403) señaló que los actos del propietario se dividen en actos materiales de goce y consumo, que se ejecutan sobre el bien objeto del derecho. De esta forma, el propietario no solo está facultado para ejecutar el uso y goce (tales como la percepción de frutos y cosechas), sino también para realizar todos los trabajos sobre el bien (tirar árboles, construir y excavar), incluso aun cuando dichos actos puedan ser irrelevantes para la sociedad, pero satisfagan la necesidad del propietario.

A continuación, realizaremos una descripción de las facultades de aprovechamiento del propietario.

1.8.3.1.1. La facultad de uso

Según la Real Academia Española, «usar» significa ‘hacer servir una cosa para algo’, y un punto característico de esta facultad es que el Código civil francés (artículo 544) y nuestro Código civil (artículo 923) lo mencionan junto con la facultad de disfrute, pero es totalmente claro que se trata de dos facultades distintas.

La facultad de uso consiste en la posibilidad de servirse de las cosas empleándolas en forma conveniente y permite al propietario escoger libremente el servicio que pretende procurar de la cosa (Ternera, 2007, p. 135).

Ahora bien, el uso puede ser ejercido directamente por el propietario, lo que incluye actos de conservación del bien (2007, p. 135), pero no debe ser entendido solo desde su perspectiva egoísta, pues debe internalizar los riesgos que pueden suceder por el ejercicio extralimitado del derecho (Díez-Picazo, 2012, p. 38).

Según Ramírez (2004, p. 100), el derecho de uso servirá al propietario para que este se sirva del bien según su naturaleza: una casa se habitará, un auto servirá para desplazamiento.

De acuerdo con esto, el uso del bien no implica tocar sus productos o realizar una utilización que importe su destrucción inmediata, pues si hubiera una apropiación de los productos el uso se transformaría en disfrute, y, de igual modo, si la primera utilización del bien envolviera su destrucción, el uso se confundiría con el consumo del bien propiamente dicho (Alessandri y otros, 2005, p. 40).

En conclusión, es claro que el uso no se exterioriza de forma individualizada pues generalmente va acompañado del disfrute del bien; con todo, hay situaciones en las que se evidencia el uso como facultad particular en nuestro Código civil: el copropietario tiene derecho de usar el bien común (artículo 974), el arrendatario tiene derecho a usar el bien para el fin del contrato de arrendamiento (artículo 1680), el comodatario tiene derecho a usar el bien materia de contrato (artículo 1734).

1.8.3.1.2. La facultad de disfrute

El propietario tiene la facultad de disfrutar del bien. En virtud de ello, el propietario puede adquirir de forma inmediata los frutos naturales o industriales que el bien produzca y de percibir los frutos civiles, de conformidad con los artículos 890 al 893 del Código civil (Díez-Picazo, 2012, p. 38).

Vicente Montes (citado por Ramírez, 2004, p. 101) señala que la facultad de disfrute comprende tanto la utilización directa (disposición o modificación física del bien) como la indirecta (vía concesión contractual de cierta porción de goce a otra persona); por ejemplo: el arrendamiento, el comodato.

Asimismo, la facultad de disfrute puede manifestarse material y jurídicamente; empero, se precisa que con estos actos materiales o jurídicos el disfrute no compromete la sustancia del bien ni vulnera su titularidad (Ternera, 2007, p. 136).

El disfrute material del bien se refiere tanto a los frutos naturales que provienen del bien y son ofrecidos por la naturaleza sin la intervención humana, como a los frutos industriales producidos por la intervención humana (2007, p. 136).

En este punto, debemos realizar la diferenciación entre frutos propiamente dichos y productos. Los primeros son rendimientos emanados del bien mismo con cierta periodicidad, sin que su disfrute signifique la alteración de la sustancia; mientras que los productos provienen del mismo bien pero no se perciben periódicamente y su consumo reporta la alteración o menoscabo del bien (artículo 894 del Código civil). Por esta razón una parte de la doctrina considera que el disfrute de los productos corresponde al poder de disposición (p. 137).

La teoría del contenido esencial del derecho de propiedad nos recuerda que existen facultades o modalidades de uso y disfrute sobre los bienes que son naturales o esenciales del derecho de propiedad: por ejemplo, la facultad de usar un bien y realizar una construcción sobre el suelo (Roppo, 2013, p. 200; Planiol, 1996, p. 403).

Incluso, se reconoce que la facultad de disfrute otorga al propietario apropiarse de los frutos y productos del bien; asimismo, le faculta a realizar modificaciones sobre el bien tales como la construcción —acto mediante el cual se incrementa el valor del bien— para tener una mayor rentabilidad (Alessandri, 2005, p. 39).

Por otro lado, el disfrute jurídico del bien está relacionado con la realización de diferentes actos o negocios jurídicos sobre este, con lo cual se perciben los frutos civiles.

En términos generales, los frutos civiles son rendimientos económicos que se producen como consecuencia de una relación jurídica; por tanto, no solo será un fruto civil el interés ganado como consecuencia de un negocio jurídico, sino incluso las rentas del arrendamiento (artículo 1666 del Código civil) o las rentas percibidas en un contrato de hospedaje (artículo 1713 del Código civil; Ternera, 2007, p. 137).

Además, debemos indicar que esta facultad de disfrute del bien y de percibir los frutos y productos no solo recaerán en el propietario, sino que la tendrá el usufructuario, quien tiene derecho de percibir los frutos del bien (artículo 999 del Código civil).

Finalmente, debemos indicar que las facultades de uso y disfrute pueden recaer en el suelo, subsuelo y superficie, cuya aplicación no se reconocen de forma separada, sino que, por regla general, estos se encuentran incluidos dentro del bien objeto de aprovechamiento (artículo 955 del Código civil). De ser el caso, el titular podrá constituir derechos singulares sobre cada uno de estos sin perjudicar a la propiedad como unidad (Campanile, 2011, p. 151).

La regla general según la cual la propiedad de un predio comprende el suelo, el sub suelo y el sobresuelo, presumiéndose que lo que se encuentra en ellos pertenece al propietario del suelo se rompe con el derecho de superficie, en virtud del cual un tercero denominado superficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una construcción edificada en terreno de otro, por habérselo facultado así justamente el propietario del mismo (casación 4297-2001, Arequipa).

1.8.3.1.3. El ius abutendi:

Esta facultad en ocasiones se confunde con el poder de disposición o con el abuso del bien (Planiol, 1996, p. 403); sin embargo, el ius abutendi es totalmente distinto, pues está dirigido a las cosas consumibles y, cuando no lo son, representa el derecho a destruirlas, siempre que no exista norma prohibitiva de derecho público o se afecte los intereses de terceros (Díez-Picazo, 2012, p. 39).

Nuestro Código civil, además de las facultades de usar y disfrutar del artículo 923, ha consignado otras facultades de las que puede hacer uso el propietario: adquisición de tesoros ocultos (artículo 929), la accesión (artículo 938), deslinde y cercamiento (artículo 966).

Por tanto, el ámbito de aprovechamiento y las facultades que esta representa se refiere a todo poder sobre la cosa, y solo está limitado por los límites internos de todo derecho subjetivo (prohibición de abuso) o por una limitación especial que podemos encontrar en las leyes de diferentes sectores (construcción, zonificación, licencias, etcétera) (Peña, 1999).

Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado establecer ciertos requisitos para admitir una limitación al aprovechamiento y a las facultades de uso y disfrute que esta representa; de manera que, en su aplicación, la Corte ha identificado injerencias sobre el dominio y su compatibilidad con los demás derechos, lo que se refleja en el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el que se señalan tres etapas:

 La limitación debe sustentarse en una ley.

 Debe constatarse si dicha limitación cumple con el fin ligado en una sociedad democrática.

 Debe apreciarse si la medida resulta proporcional, en cuanto mantiene el equilibrio entre el interés general de la colectividad y el interés individual.

La legalidad constituye una condición primordial, porque es la primera etapa en la que se justifica la intervención del Estado. Una vez identificada la legalidad, debe comprobarse que el acto estatal no es arbitrario, sino que responde a ciertas condiciones necesarias. Por último, la revisión de la legalidad interna puede ser entendida como una exagerada interferencia en la soberanía estatal, pues ello implicaría evaluar la regularidad de la norma dentro del marco de actuación del derecho interno (Gonzales, 2013, I, pp. 820-821).

En resumen, el ámbito de aprovechamiento que tiene el propietario sobre el bien alberga las facultades de uso y disfrute, elementos que forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad (expediente 0030-2004-AI/TC), y la sustracción de una de estas facultades por el legislador podría tener como consecuencia la cancelación del derecho mismo (Roppo, 2013, p. 200). Por tanto, si por una opción legislativa se dispone la limitación de una de las facultades del ámbito de aprovechamiento al propietario, el Estado deberá elaborar el cuerpo normativo (ley) que sustente razonablemente la limitación y evitar en todo momento la afectación del contenido esencial del derecho de propiedad.

1.8.3.2. Ámbito de disposición

El derecho de propiedad sobre un bien es un título que constituye el fundamento de un conjunto de posiciones normativas no sujetas a límite temporal con relación al bien. Este conjunto comprende las libertades de uso y disfrute, así como los poderes normativos que posibilitan cambios en el estatus normativo del bien, lo que faculta al titular realizar donaciones, ventas, arrendamientos, afectaciones, entre otras acciones (Atienza, 2000, pp. 48-49).

Los actos de disposición son actos que modifican la sustancia material del bien, al igual que la situación jurídica de esta, ya sea transformándola, transfiriéndola, constituyendo derechos reales o estableciendo derechos personales (Gonzales, 2013, I, p. 825). Nuestro Código civil ha regulado la facultad de disposición en el artículo 923, pero existen ciertas dudas en su aplicación.

Para una parte de la doctrina, el propietario puede realizar actos de disposición que modifiquen la sustancia material del bien, transformando físicamente el bien —mueble e inmueble—, demoliéndola, edificándola o independizándola, puesto que tales actos pueden generar derechos sobre terceros (Ternera, 2007, p. 138; Peñailillo, 2006, p. 63).

Sobre los actos materiales del bien, el propietario tiene la facultad de colocar el bien en condiciones que nadie pueda perturbar su aprovechamiento. Esta facultad habilita al propietario, por ejemplo, a cercar el bien25; sin el perjuicio de las servidumbres que pudieran ser constituidas a favor de terceros (Alessandri, 2005, p. 139).

Por otro lado, respecto los actos de disposición jurídica sobre el bien se refieren a aquellos que implican la transferencia o trasmisión del dominio de un patrimonio a otro por tradición, sucesión, constitución de otros derechos reales sobre el bien e incluso el abandono del mismo (Ternera, 2007, p. 139; Peñailillo, 2006, pp. 63-34).

 Enajenación o transferencia.El titular puede realizar la enajenación del bien por actos inter vivos (compraventa, donación) trasladándolo de su esfera jurídica patrimonial a la esfera de otro sujeto (Alessandri, 2005, p. 41).

 Trasmisión mortis causa.La propiedad, a diferencia de otros derechos desmembrados de esta (usufructo, uso y habitación), es transmisible por causa de muerte (Ternera, 2007, p. 139).

 Constitución de otros derechos reales.El poder de disposición ofrece al propietario la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el bien en favor de otros sujetos (uso, disfrute, hipoteca, obligaciones proter rem) (2007, p. 139).La propiedad, al ser elástica, puede, en determinados casos, quedar privada de alguna de las facultades que normalmente la conforman. Y, al tiempo que estos derechos limitativos fenezcan, el propietario recuperará el señorío pleno sobre el bien (Díez-Picazo, 2012, p. 35; Bianca, 2011, pp. 152-153; Torrente & Schlesinger 2009, p. 258).

 Abandono.Mediante el abandono se pone fin a los poderes jurídicos sobre el bien y a los vínculos obligaciones sobre este (Peñailillo, 2006, p. 63); no obstante, debemos advertir que nuestra legislación ha regulado el abandono en el artículo 968 del Código civil, pero no ha establecido un procedimiento que declare el abandono.Sobre esto, la Sunarp ha establecido un procedimiento para desvincularse de la propiedad, pero no lo regula como abandono sino como renuncia de la propiedad26:Es inscribible la cancelación de la inscripción del derecho de propiedad sobre todo el predio y su consiguiente desinmatriculación por renuncia de su titular, siempre que ello no afecte derechos de terceros (criterio adoptado en las resoluciones 096-2007-SUNARP-TR-T del 2 de mayo de 2007 y 329-2013-SUNARP-TR-A del 17 de julio de 2013; resolución 240-SUNARP/PT. Precedente de Observancia Obligatoria aprobado en la sesión del Centésimo Noveno Pleno del Tribunal Registral de la Sunarp).

A diferencia de las facultades de uso y de disfrute que son actos generalmente materiales —en la medida que se reflejan en el bien mismo—, el poder de disposición es jurídico, ya que su naturaleza tiene como finalidad la realización de negocios jurídicos (compraventa, afectaciones, constitución de derechos). La doctrina mayoritaria sostiene que las facultades de uso y disfrute pertenecen al contenido del derecho de propiedad; sin embargo, respecto al poder de disposición existen posiciones diferentes (Alessandri, 2005, p. 42).

El negocio de disposición surgió en Alemania como antitécnico del negocio de obligación. El primero abarca los actos que transfieren derechos en forma inmediata (el negocio abstracto real); mientras que el segundo tiene como finalidad la generación de obligaciones. Esta diferenciación basada en el sistema abstracto de atribuciones patrimoniales no es aplicable en nuestro derecho y casi en ningún otro (Gonzales, 2013, I, p. 825; Westermann y otros, 2007, I, pp. 85-87).

Por el contrario, en el sistema de derecho italiano, el más próximo a nuestro derecho, se dice que el negocio obligatorio (compraventa), constituye el punto de referencia causal del efecto traslativo del derecho y, por lo tanto, ocurre el hecho sucesivo que determina el fenómeno de transferencia. Por ello los negocios de transferencias son aquellos que trasladan todo o parte del derecho a favor de un tercero como, por ejemplo: la compraventa, el usufructo (2013, p. 826).

Según Badosa (citado por Gonzales, 2013, I, p. 827), el poder de disposición tiene dos componentes: a) el primer componente (objetivo) es la disponibilidad del derecho o la aptitud de este para ser objeto del negocio de disposición; b) el segundo componente (subjetivo) significa que el autor del negocio tenga la habilitación de una persona determinada para realizar eficazmente negocios sobre ella.

Sobre este punto, es menester indicar que no se debe confundir entre la capacidad de disposición y el poder de disposición, dado que la primera es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos, mientras que el poder de disposición es una manifestación de la autonomía del sujeto (Alessandri, 2005, pp. 42-43).

Un ejemplo nos puede aclarar esta diferenciación. En los casos en que un menor de edad todavía no tiene la capacidad de ejercicio de sus derechos, sí tiene la facultad de disponer de uno o más bienes determinados; empero, para que se haga efectivo su poder de disposición, los padres deberán tener autorización judicial (artículo 447 del Código civil).

1.8.3.2.1. El acto de disposición y el contenido esencial del derecho de propiedad

Una parte minoritaria de la doctrina sostiene que el poder de disposición forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad, pues el que enajena un bien no hace más que ejercitar un poder que le atribuye el derecho de propiedad (2005, p. 43).

Pese a esto, el poder de disposición se encuentra en un rango distinto a las facultades de uso y de disfrute del bien (las cuales forman parte del contenido esencial del derecho27), puesto que el poder de disposición no pertenece al contenido esencial del derecho de propiedad, sino que es un poder externo y común a casi todos los derechos subjetivos patrimoniales (Villavicencio, 1950, p. 1041).

En la doctrina francesa, Planiol (1996, pp. 403-405) señaló que los actos del propietario se dividen en: a) actos materiales de goce y consumo28, los cuales se ejecutan sobre el bien objeto del derecho; y b) actos jurídicos de transferencia total o parcial29.

En ese sentido, es evidente que los actos de disposición tienen una individualidad, debido a que el propietario no las emplea junto con sus facultades de uso y disfrute sobre el bien. El poder de transferir su derecho a otro sujeto tiene una naturaleza diferente porque los actos de disposición se encuentran fuera del contenido esencial del derecho.

Sobre este dilema, Barassi (1943, p. 424) se pregunta si cuando el propietario dispone de su derecho, este se limita a ejercer una facultad comprendida en el contenido del mismo. La gran mayoría responde afirmativamente, teniendo en cuenta que, si el propietario vende la cosa, no hace más que ejercer su derecho sobre la propiedad, tan igual si optara por el uso o disfrute.

Para Ferrara (citado por Villavicencio, 1950, p. 1044), el derecho que se transmite no puede ser la fuente y el fundamento del poder de transmisión, debido a la necesidad de tener un orden en la ubicación del ejercicio de tal poder. Pues, si realmente el poder de disposición se encuentra dentro del contenido del derecho de propiedad, ¿cómo podríamos concebir que, al mismo tiempo, pueda arrojarse del patrimonio? Por lo tanto, este concepto es errado para el autor.

De otra parte, un argumento que trata de considerar al poder de disposición como parte del derecho de propiedad sostiene que el derecho no puede ser desprendido de su objeto, porque «disponer» es tanto como decir que un derecho subjetivo cesa en el disponente y otro derecho similar surge en el adquiriente, argumento que es rechazado (Villavicencio, 1950, p. 1045; Barassi, 1943, pp. 426-427).

Con todo, un mejor análisis sobre el poder de disposición sostiene que este poder debe ser enfocado de dos formas: a) de una forma extrínseca, porque la fuerza que transfiere la propiedad no es un elemento de esta, sino que reside fuera del derecho de propiedad; y b) de una forma intrínseca, la cual se enfoca como una manifestación de la capacidad jurídica (Mendoza, 2013, p. 19; Alessandri, 2005, p. 43).

Asimismo, Chiovenda (citado por Mendoza, 2013, pp. 21-23) considera que el poder de disposición se puede ubicar en la capacidad de obrar, por lo que el enajenante de un derecho no lo transfiere, sino que permanece en él. Por lo tanto, el que enajena no transfiere su poder de disposición, sino que este queda en él; mientras que el nuevo titular ejercerá sobre el bien su propio poder de disposición (Villavicencio, 1950, p. 1049; Barassi, 1943, pp. 425-426).

En conclusión, cuando el propietario hace uso de su autonomía privada está haciendo uso del poder de disposición (Ferri, 1996, p. 300) y, al transferir el derecho de propiedad, el titular primigenio guarda su identidad aun cuando el derecho cambió de titular; porque no se sustituye el nuevo derecho al antiguo, sino que el derecho del nuevo titular debe considerarse idéntico al del anterior titular, y cada uno de los titulares hace uso de su propio poder de disposición (von Tuhr, 1998, p. 223).

En consecuencia, los actos de disposición no forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad.

1.8.3.3. Medios de defensa

El derecho de propiedad constituye el fundamento de un conjunto de posiciones normativas no sujetas a límite temporal con relación al bien y exige la no interferencia de los demás sujetos. Dentro de estas posiciones se encuentra una inmunidad referida al estatus normativo como, por ejemplo, que nadie puede ser privado de la condición de propietario de un bien, si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante la indemnización (Atienza, 2000, p. 49).

Actualmente la protección del derecho de propiedad es un requisito previo de un Estado social y democrático de derecho, considerando que el contenido esencial de un derecho puede ser gravado o limitado solamente cuando esté en conflicto con otros derechos que se consideren valores constitucionalmente prevalecientes. Incluso el juicio que el legislador opte para limitar el contenido de un derecho será sujeto a revisión, con la finalidad de evitar abusos en las atribuciones del Estado y procurando en todo momento la aplicación del test de proporcionalidad30 (Landa, 2010, pp. 38-39) para la coexistencia de todos los derechos en la sociedad (Jannarelli & Macario, 2012, pp. 333-334).

Sobre el sistema de Estado social y democrático de derechos de economía social de mercado, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el Estado debe utilizar sus atribuciones de manera responsable, procurando el bienestar social, la libertad de mercado y la solidaridad:

13. [...] La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:

a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.

b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.

c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.

En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social (expediente 0008-2003-AI/TC; las cursivas son mías).

Nótese, que el aseguramiento del derecho no solo se ejercita frente a los casos de intervenciones estatales (a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones de hecho), sino que también es un escudo frente a las intromisiones de terceros o producidas por causas extrañas (Gonzales, 2013, I, p. 833).

Nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que la propiedad es un derecho irrevocable, con lo que se sostiene que la ley otorga una protección frente a los actos de terceros:

6. Teniendo presente ello resulta válido afirmar que el constituyente, al haber establecido la función social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institución jurídica y como derecho subjetivo, no satisfaga únicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo también satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien.

7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser. a) un derecho pleno, en el sentido de que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos; y, b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política (expediente 5614-2007-AA/TC; las cursivas son mías).

Respecto a esta situación, es necesario distinguir el contenido del derecho de propiedad de otros derechos reales —el interés protegido—; es decir, los poderes conferidos al titular de la satisfacción del interés particular. Asimismo, debe distinguirse el contenido que se relaciona con la protección de la ley, esto es, los poderes instrumentales destinados a restablecer o salvaguardar la situación sustancial lesionada o amenazada (Bianca, 2011, p. 413; Campanile, 2011, p. 220).

La ley otorga recursos o remedios contra las agresiones dirigidas contra la propiedad u otros derechos reales siendo estos:

 Reivindicación.Se trata de un mecanismo de tutela del derecho de propiedad mediante el cual el propietario exige la entrega de un bien de aquel sujeto que ilegítimamente lo posee.En ese sentido, el presupuesto esencial de este medio de defensa es la acreditación del derecho de propiedad, cuya característica es la imprescriptibilidad de la acción y su excepción es contra el sujeto que adquirió el bien por prescripción (artículo 927 del Código civil).

 Defensas posesorias.Es el acto de repeler la fuerza que se emplee contra el poseedor y recobrar el bien sin intervalo de tiempo. Empero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho (agresiones) no justificadas por las circunstancias (artículo 920 del Código civil).

 Interdicto de retener o recobrar.El primero es un acto mediante el cual el poseedor es perturbado en su posesión, y dicha perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso (artículo 606 del Código procesal civil).El interdicto de recobrar busca el retorno de todo bien mueble o inmueble inscrito o no (artículo 921 del Código civil),aunque pertenezcan al Estado —siempre que no sean de uso público31— (artículo 599 del Código procesal civil).

 Desalojo.Tiene por objeto recuperar o reintegrar en el uso del bien a quien reclama su libre disposición32, frente a quien no tiene ningún título pero se encuentra ocupándolo o cuando su título ha fenecido.

 Delito de usurpación.Consiste en la apropiación de todo o parte de un inmueble, destruyéndose o alterándose los linderos del mismo (artículo 202 y 204 del Código penal).

Según Gonzales (2013, I, pp. 833-834), las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan de tres frentes:

 Las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por la administración pública.

 Las hipótesis irrazonables de adquisiciones a non domino, ya que la admisión indiscriminada de esta figura rebaja la defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa.

 Las interferencias ilegítimas realizadas por causa extraña, esto es, por errores de la administración que en algunos casos consuman despojos en contra del propietario.

1.9. Límites del derecho de propiedad

En los tiempos del derecho romano, el señorío del sujeto sobre el bien era entendido como un derecho absoluto, ilimitado y exclusivo, reconocido jurídica y socialmente. Posteriormente, este señorío ya no podía ser ilimitado, pues podrían existir elementos externos, situaciones o derechos de otras personas o normas de derecho público que lo limiten (Sohm, 1936, pp. 258-259).

En cuanto al disfrute del bien, el ius aedificandi no era más que una de las facultades que ostentaba el dominus; ya que en la época romana se llegó a establecer las normas que regularían este derecho limitando las facultades de edificar (Moll de Alba, 2004, p. 1449). Asimismo, se establecieron las limitaciones de vecindad (Rodríguez López, 2012, pp. 33-34) tales como el espacio libre (D.8.2.13), altura de las edificaciones (D.8.2.11.1), construcciones de muros (D.8.5.17), etcétera.

La reconstrucción del derecho de propiedad como uno absoluto e ilimitado, respaldado por la definición francesa del siglo XIX, generó una absoluta discreción sobre el dominio del bien y provocó un desconocimiento de la comunidad en su ejercicio. En vista de ello, apareció el esquema de los límites del derecho, con la finalidad de controlar el uso de la propiedad para evitar la afectación de la comunidad en general (Bernardini, 1988, pp. 9-10).

En esta época surgió una verdad fundamental sobre los atributos del derecho de propiedad: su contenido albergaba, al mismo tiempo, un conjunto de facultades y límites, y al combinarlos con la pluralidad de situaciones jurídicas y derechos de terceros, el Estado debía encaminar el ejercicio racional de estos atributos procurando el bienestar de la comunidad de derechos en la sociedad. No obstante, debemos indicar que esta facultad no podrá ser ilimitada, teniendo en cuenta que el Estado no puede excederse de su función, sino que deberá realizarla de forma racional y proporcional (Gambaro, 2008, p. 309).

1.9.1. Límites al contenido del derecho de propiedad

Ahora bien, con la finalidad de aclarar el ámbito de los límites del derecho de propiedad debemos preguntarnos: Si los límites de impuestos por el legislador ¿pueden comprimir el contenido esencial de un derecho? Sobre esto, la respuesta no es compleja. La plenitud del derecho de propiedad y su contenido esencial no contradice la presencia de limitaciones públicas o privadas, toda vez que estos límites comprimen el contenido del derecho de propiedad, pero no de forma excesiva, sino que cumplen con un mínimo de requisitos como las limitaciones dadas por ley y de forma general. Por lo tanto, el legislador está facultado a limitar el contenido del derecho de propiedad en su uso y disfrute sobre el bien (Bianca, 2011, p. 152).

Con ello, el propietario está facultado a hacer sobre el bien todo lo que no está prohibido por el legislador.

Por otra parte, parte de la doctrina sostiene que el contenido esencial del derecho de propiedad no puede ser limitado por el legislador o por los privados, ya que, si se limitan las facultades que por naturaleza son inherentes a la estructura interna del derecho, se estaría desconociendo el derecho en sí; no obstante, consideramos que esta posición absoluta de no limitación al contenido esencial del derecho no es apropiada. Así, de acuerdo a esta posición, toda vez que se den situaciones en las que dos derechos se encuentren en conflicto, deberá prevalecer uno de ellos en menoscabo del otro.

Sin embargo, otra parte de la doctrina acepta la teoría de derechos relativos, según la cual el contenido esencial del derecho podrá ser materia de limitaciones, siempre y cuando cumplan con una finalidad racional y proporcional:

3. [...] los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por cuanto su goce y ejercicio están limitados por otros derechos y bienes constitucionales (expediente 6201-2007-PHC/TC).

Sobre esta segunda teoría hay que señalar que el legislador está facultado por la Constitución para que establezca los límites al derecho de propiedad y asegurar el bien común; pero esta ley no puede ser excesiva e irracional, sino que debe ser impuesta de manera justificada, ya que su incumplimiento generará la aplicación de una sanción. Por lo tanto, si la ley limita irracionalmente el contenido del derecho, esto generaría un abuso por parte del legislador (Bianca, 2011, p. 155).

El legislador se encuentra facultado para intervenir y limitar el contenido del derecho de propiedad cuando exista un conflicto con otros derechos: