Читать книгу Fragmentación del derecho internacional - David Alejandro Mora Carvajal - Страница 6

Introducción

I

La escritura de este libro surge de una cuestión en torno al derecho internacional: ¿Por qué este no tiene, como sí pasa con el derecho doméstico de los Estados, una constitución política? A partir de la indagación documental se identificó que tal duda obvia una premisa básica: el derecho internacional es derecho, pero este es diferente al interno de los Estados. Constitucionalmente hablando, parece que el derecho doméstico exige un momento constituyente para darse, mientras que el internacional se da de manera inversa, es decir, existe como manifestación de la concreción sucesiva de una comunidad política que exige, finalmente, el rótulo constitucional. Esta idea se apoya en un dogma básico para el entendimiento de este escrito: el ordenamiento jurídico internacional puede llegar a adquirir rasgos constitucionales o, lo que es lo mismo, puede constitucionalizarse.

Las tres categorías de investigación que estructuran el contenido de este libro son: la unidad y la coherencia de un orden jurídico, la fragmentación del derecho internacional y el constitucionalismo global. Estas se desarrollan, a su vez, con base en tres relaciones: fundamento-problema, problema-oportunidad y oportunidad-fundamento, las cuales tienen como objeto al derecho internacional mismo.

Según la relación fundamento-problema, se analiza el derecho internacional con respecto a la categoría de la unidad y la coherencia de un orden jurídico, identificando los resultados que apuntan a su caracterización como un derecho fragmentado. En la relación problema-oportunidad se describe la categoría de la fragmentación del derecho internacional a la luz de la unidad y la coherencia de un orden jurídico, y se reconocen los problemas normativos derivados y las causas de ese fenómeno, para encontrar las falencias estructurales que deben ser colmadas. Finalmente, la relación oportunidad-fundamento se mueve en la descripción funcional del constitucionalismo global como una oportunidad para otorgarle al derecho internacional la unidad y la coherencia de las que carece producto de su fragmentación.

II

Este libro se divide en tres partes, las cuales, a su vez, están conformadas por uno o varios apartados. La primera se denomina “Contexto y fundamentación teórico-jurídica” y contiene una contextualización sobre el objeto de la obra, el derecho internacional, y la descripción del fundamento teórico-jurídico desde el que se leerá la problemática concerniente a su fragmentación: la unidad y la coherencia de un orden jurídico. Esta parte está compuesta por dos apartados. El primero se titula “Situación del orden jurídico internacional” y ofrece una breve descripción de los rasgos más importantes que caracterizan hoy al derecho internacional. El segundo, “Unidad y coherencia de un orden jurídico”, indaga por las concepciones de la teoría del derecho de Hans Kelsen y Herbert Hart sobre la unidad y la coherencia de un orden jurídico. La elección de estos dos autores está justificada por sus aportes en la construcción de lo que podría denominarse una teoría clásica del derecho desde la experiencia en dos sistemas jurídicos: civil law (Hans Kelsen) y common law (Herbert Hart).

La segunda parte, “Aproximación a la fragmentación del derecho internacional desde la unidad y la coherencia de un orden jurídico”, enfatiza en la descripción del fenómeno de la fragmentación del derecho internacional y se desarrolla en cuatro apartados. El primero, “Coexistencia de regímenes de derecho internacional”, describe el fenómeno de la fragmentación a partir de la caracterización de ciertos regímenes de derecho internacional. El segundo, “Unidad y coherencia del orden jurídico internacional”, se ocupa de la interpretación de la unidad y la coherencia del derecho internacional según Hans Kelsen y Herbert Hart, y analiza esas dos propiedades en uno de los regímenes de ese derecho, específicamente, el de comercio multilateral. El tercer apartado, “Algunos problemas de unidad y coherencia del derecho internacional”, da cuenta de las antinomias de tipo sustancial e institucional que se derivan del déficit de unidad y coherencia del orden jurídico internacional, así como de algunas de las soluciones que doctrinariamente se proponen para ellas. El último apartado, “Causas de la fragmentación del orden jurídico internacional”, indaga por los motivos de la fragmentación del derecho internacional, estructurando su exposición a partir de tres grandes razones: la descentralización configurativa y adjudicativa de ese derecho, la transformación de su racionalidad funcional y la globalización.

La tercera parte del libro se denomina “La fragmentación jurídica internacional como una justificación para el constitucionalismo global”. En general, el propósito de esta última sección es encontrar en la fragmentación del derecho internacional una justificación teórico-normativa para la implementación del constitucionalismo global, de lo cual se ocupa el capítulo “Esbozo funcional del constitucionalismo global”, que describe algunas interpretaciones sobre este tipo de constitucionalismo, de cara a establecer cuáles son sus fines declarados frente a la gestión del derecho internacional, enlazando su funcionalidad con los problemas de unidad y coherencia atinentes a este.

Después de cada uno de los siete apartados se plantean unas conclusiones que poseen un ánimo deductivo y de enlace sustancial entre estos, pues en ellos se encuentra el resultado de las tres clases de relaciones categoriales referenciadas anteriormente. Por último, se dispone un segmento de consideraciones finales, que son un corto manifiesto sobre cada categoría de investigación.

Un elemento metodológico sustancial de este libro, que es un préstamo de la comprensión de la teoría de la interpretación constructiva del derecho de Ronald Dworkin (1986), es la diferenciación entre concepto y concepción. Al margen de las especificidades teóricas de la construcción dworkiniana, el autor interpreta el derecho como una práctica social característicamente argumentativa. Para su construcción, sus actores parten de un mismo punto o de un mínimo aceptado sobre cómo es esa práctica (concepto); de ahí derivan las perspectivas de cada participante sobre cuál sería la mejor versión de tal práctica en la realidad (concepción). Entonces, el concepto resulta ser un punto de partida común compartido por los intervinientes para debatir (acuerdo preinterpretativo) y, la concepción, una versión más adecuada y pragmática de la parte frente al concepto.

Así, en el tratamiento de las categorías, la diferenciación del alcance entre concepto y concepción es importante; por ejemplo, sobre la noción de unidad y coherencia de un orden jurídico, se refieren dos concepciones: la kelseniana y la hartiana, para, a partir de estas, delimitar su concepto. Por su parte, sobre el constitucionalismo global, se describen algunas concepciones sobre la noción para, al final, caracterizar lo que el concepto puede significar funcionalmente.

Aunque lo anterior es un préstamo aislado y esencialmente arbitrario en cuanto a su elección, tiene una utilidad metodológica trascendente en el contenido del libro porque, primero, se aleja de la aceptación de interpretaciones prácticas acabadas sobre una idea y, segundo, lleva implícito un sentido dialógico y constructivista del derecho, que viene bien para la construcción de una justificación normativa para el constitucionalismo global.

III

El alcance del contenido de este libro es descriptivo. Se basa en una suerte de rastreo documental que tiene pretensiones de aproximación no exhaustiva a las categorías propuestas. El objetivo general es mostrar cómo la reseña del fenómeno de la fragmentación del derecho internacional, desde la comprensión de la unidad y la coherencia de este orden jurídico, puede resultar en el impulso inicial para la construcción de una justificación de tipo teórico-normativa para que el constitucionalismo global sea implantado.

Hay varias fuentes documentales clave en este escrito, por ejemplo, citaciones recurrentes de la obra de Joost Pauwelyn, profesor del Graduate Institute of International and Development Studies of Geneva, principalmente de su libro Conflict of norms in public international law: how wto law relates to other rules of international law (2003). También se cita la memoria doctoral de Christine Schowöbel, Global constitutionalism in international legal perspective (2011), realizada en la King’s College London. Es, además, una fuente esencial la tesis doctoral de la profesora de la Universidad Externado de Colombia, Paola Acosta, titulada Más allá de la utopía: del diálogo interjudicial a la constitucionalización del derecho internacional. La red judicial latinoamericana como prueba y motor del constitucionalismo multinivel (2015), desarrollada en la Universidad Complutense de Madrid.

Asimismo son importantes los aportes del artículo “El pluralismo del constitucionalismo internacional” (2013), del profesor Ángel Rodrigo, redactado durante su estancia como visiting fellow en el Lauterpacht Centre for International Law de la Universidad de Cambridge; así como la contribución especial de la investigación doctoral de Juliana Peixoto para la Universidad de Buenos Aires, condensada en dos artículos de investigación: “Armonización y fragmentación de las reglas en el sistema internacional: un acercamiento al caso de la Organización Mundial del Comercio” (2016a) y “Perspectivas jurídicas de las relaciones internacionales: el constitucionalismo, la fragmentación y el pluralismo jurídico en debate” (2016b).

En el mismo sentido, son dos los diagnósticos anticipados sobre el contenido de este libro. El primero, que quizá el constitucionalismo global, más que la fragmentación del derecho internacional, es una materia de reciente exploración académica, de ahí que gran parte de sus aportes estén dados en fechas recientes, aproximadamente durante los últimos diez años, y como producto de un ánimo experimental frente a la versatilidad del derecho constitucional. El segundo, que las áreas abordadas tienen un tratamiento centralizado en instituciones de estudio del derecho internacional localizadas en lugares de especial relevancia política en las relaciones internacionales o, lo que es lo mismo, que si bien parece que el constitucionalismo global y la fragmentación del derecho internacional representan un importante impulso decolonial en los estudios internacionales, los productos académicos sobre estos no dejan de concretarse en instituciones localizadas en centros mundiales de poder. De ahí un llamado a que los investigadores latinoamericanos introduzcan en su agenda, de una forma más asidua, los asuntos que acá se tratan. La teorización en Latinoamérica sobre la fragmentación jurídica internacional y el constitucionalismo global resulta importante, sobre todo por sus experiencias jurídicas de orden en la diversidad; asimismo, porque puede contrarrestar posibles procesos de colonización del conocimiento.

Entonces, si este texto tiene alguna funcionalidad, puede presentarse en dos sentidos: el primero, ser un marco teórico más para que el lector conozca una fracción del debate en torno a los temas tratados, el cual no tiene como propósito alcanzar una descripción exhaustiva ni, mucho menos, dedicarse a la construcción acabada de una justificación normativa para el constitucionalismo global por medio de la fragmentación jurídica internacional. El segundo, exaltar la importancia de la preocupación por la limitación del poder internacional mediante el conocimiento de la realidad jurídica y el uso estratégico del derecho.