Читать книгу Fragmentación del derecho internacional - David Alejandro Mora Carvajal - Страница 8

1. Situación del orden jurídico internacional

El derecho internacional dista hoy de asimilarse a aquel de las reglas de gobernanza westfalianas, conformado por un escuálido número de normas que apenas lograban detener la bellum omnium contra omnes (Hobbes, 2000) y en el que solo podían participar los Estados. Asimismo, su disposición estructural se aleja de la del derecho interno del Estado nacional actual e, incluso, influye considerablemente en el contenido sustancial de los órdenes jurídicos domésticos. La naturaleza de ese derecho y su acelerada ampliación desde la posguerra del siglo xx han permitido la radicalización de su alcance, procesos y contenidos: puede ser tan general como regional, su producción es descentralizada y sus instrumentos suelen ser materialmente autosuficientes y particularistas (Fernández, 2002).

Sumado a lo anterior, el orden jurídico internacional obedece a lógicas globales y sectoriales que a menudo afectan el contenido de sus postulados, dada la traducción de intereses de todo tipo en ellos (políticos, económicos, religiosos, militares, científicos). Bien se expresa Philippe Sands (2000) cuando dice que: “recientemente ha quedado claro que este [el derecho internacional] sirve a una gama más amplia de intereses sociales, y que ahora se conecta con una gama más amplia de autores y temas” (p. 529). En la misma línea, el autor identifica como factores justificantes de las características que este orden adopta hoy a la globalización, la innovación tecnológica, la democratización sucesiva de los sistemas estatales y el papel protagónico de la empresa privada, que ha arrebatado a los Estados funciones importantes, sobre todo de tipo prestacional (Sands, 2000).

A lo que se dice ut supra, se suman otras situaciones determinantes del estado presente de este derecho, como la transformación de su lógica funcional, la consolidación de una sociedad dominada por riesgos incontrolables (financieros, biológicos, sanitarios, ambientales, geográficos, aeronáuticos), el multiculturalismo y la multipolarización geopolítica (Rodríguez, 2017).

Ahora bien, al derecho internacional, por la particularidad de su desarrollo, también le es propio un poder relativo de sanción y un contenido limitado de medios de exigibilidad normativa (Azócar, 2008); a la par, es testigo de una progresiva constitución de organizaciones internacionales que tienen una potestad derivada de creación normativa, y que además “tienen estructuras de toma de decisiones más o menos sofisticadas, de cuerpos simples de regulación a complejas maquinarias de legislación y adjudicación. Y [que] combinan, de manera diferente, elementos públicos y privados, reflejando los intereses [como se ha expresado] de una pluralidad de partes interesadas” (Fabbrini, 2013, p. 10).

De este modo, abordar la situación actual del orden jurídico internacional exige, ante todo, comprender su carácter coyuntural en la realidad compleja y variada que regula. El derecho internacional es contingente y portador de una institucionalidad heterogénea; asimismo, sus cambios configurativos recientes hacen parte de la emergencia de una sociedad mundial: la conformación de esa sociedad ha influenciado la situación actual de este sistema jurídico, pero este ha sido también un determinador especial para dicha sociedad (relación de reciprocidad). Lo anterior otorga al sistema normativo internacional una apertura especial a las orientaciones normativas y factuales particulares, al tener el poder de integrarlas dentro de su racionalidad procedimental y sustancial (Azócar, 2008).

Un rasgo adicional de este sistema jurídico es su variedad instrumental, que se fundamenta en procesos de comisión o desarticulación de las fuentes de poder estatal que, en el caso del ius dispositivum, representa el deseo de los Estados por obligarse a lo dispuesto en las normas jurídicas internacionales, y en el del ius cogens, la consecución de un aparente acuerdo pétreo de la comunidad internacional. De este rasgo se derivan tres consecuencias.

La primera, una erosión externa de la potestas legibus soluta de los Estados, en tanto se encuentran vinculados no solo a sus deberes internos y hacia sus ciudadanos, sino hacia una comunidad internacional y a sujetos de derecho internacional en particular:

el derecho internacional formado después del final de la Guerra Fría muestra que puede funcionar en diferentes esferas, incluso, independientemente de los Estados nacionales, los que eran la premisa constitutiva de la comunidad internacional: sin dejar de estar formado por la voluntad de los Estados signatarios, prevé mecanismos de delegación o transferencia de poderes a sujetos con potestades paralegislativas o cuasijudiciales (Bifulco, 2014, p. 7).

La segunda es la presencia de un limitado régimen jurídico de responsabilidad internacional para algunos de los sujetos internacionales (Estados y organizaciones internacionales). La determinación de los estándares jurídicos de responsabilidad ha sido un tema preocupante en el derecho internacional debido a la ausencia de consecuencias normativamente previsibles y determinadas ante el incumplimiento de las obligaciones a las que se encuentran vinculados los Estados, las organizaciones internacionales y los demás sujetos emergentes de ese derecho, así como frente a las consecuencias dañosas que se deriven de sus actos en derecho.1

La tercera consecuencia es la sucesiva concreción de instancias de adjudicación internacionales que intentan mitigar la ya mencionada limitada exigibilidad jurídica de este orden:2 “Los Estados han creado condiciones fértiles para el litigio internacional y un poder judicial internacional nuevo y poderoso. Este nuevo poder judicial ha adquirido vida propia y, en muchos casos, se ha mostrado reacio a ceder a las concepciones tradicionales de soberanía y poder estatal” (Sands, 2000, p. 536).

Sobre esto, Chester Brown (2002) indica que el fortalecimiento judicial del derecho internacional no es más que el resultado del incremento de su densidad normativa, del que se deriva una preocupación por su cumplimiento, y que se salda con su consecutiva judicialización; pese a ello, estas respuestas tienen aún un carácter eventual, si se compara su limitada emisión decisoria con el modus operandi de los corporados jurisdiccionales nacionales.

En consonancia con el incremento de normas internacionales, se destacan dos cambios jurídicos especiales. Inicialmente, se vive un proceso de diversificación de fuentes formales del derecho internacional, que excede a la taxatividad del artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Naciones Unidas, 1945b), que le otorga a los tratados, a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho la calidad de fuentes formales principales, y a las decisiones judiciales y a la doctrina una posición auxiliar para la determinación de las reglas de ese derecho.

Entonces, el derecho internacional exige cada vez más que deje de comprendérselo como un sistema de fuentes formales cerrado.Este ya no solo se produce por tratados, sino que es el resultado de foros gubernamentales, acciones de instituciones de comercio internacional (Cámara de Comercio de París, por ejemplo) o de organizaciones internacionales e instituciones especializadas de derecho internacional (como las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o las recomendaciones del Comité de Basilea), de actos unilaterales de los Estados, entre otros (Teubner, 2010).

En estrecha relación con esto, el segundo cambio jurídico es que el paisaje interestatal occidental ha sido testigo del surgimiento de una comunidad política supranacional, europea, de derecho, conformada por una red institucional que produce y aplica el derecho de un modo “intermedio” y que cuestiona los estándares clásicos de relación entre lo jurídico internacional y lo jurídico nacional, teniendo en la figura de los reglamentos, por ejemplo, un fenómeno de aplicación directa de normas de derecho internacional en tribunales domésticos, lo que definitivamente constituye todo un particularismo jurídico (Acosta, 2004). La Unión Europea, con su Parlamento, Consejo, Comisión, Tribunal de Justicia, Tribunal de Cuentas y Banco Central enriquece la comprensión del orden jurídico internacional.

Finalmente, las normas dispositivas del derecho internacional tienen una geometría variable en sus vinculaciones (Rodríguez, 2006), o, dicho de otro modo, no todos los sujetos jurídicos internacionales tienen obligaciones idénticas, sino que estas dependerán de la voluntad particular de dichos sujetos por obligarse; incluso, de la voluntad de cumplir, en último término, las disposiciones que le son imperativas (ius cogens). Lo anterior agrega un peso adicional a la consideración sistémica del derecho internacional, porque su lectura en clave de relación jurídica entre Estados y otros sujetos debe partir de un análisis casuístico que desentrañe de forma directa y paralela las obligaciones de estos: las generales hacia la comunidad internacional y las particulares entre ellos.

En conclusión:

 El derecho internacional es esencialmente descentralizado y se encuentra altamente influenciado por las relaciones entre Estados y por los acontecimientos propios de la globalización y la consolidación de una sociedad internacional; es decir, es reactivo a los cambios generales de la comunidad internacional y a los sucesos particulares de la escena global.

 El derecho internacional posee una capacidad relativa de sanción y de exigibilidad jurídica, que ha intentado mitigar por medio de la difusión de instancias de adjudicación con competencia internacional, las cuales han ascendido en número desde el último cuarto del siglo pasado. Pese a lo anterior, este orden carece de un expedito procedimiento ejecutivo de obligaciones que involucre coerción centralizada.

 Se ha dejado de considerar a los Estados como los únicos sujetos de derecho internacional. Hoy hay otros sujetos relativos en la arena jurídica, como las organizaciones internacionales, los grupos beligerantes o el individuo. Ahora, la Unión Europea representa un caso paradigmático dentro del derecho internacional, por cuanto es un ejemplo sui generis de constitución de una organización internacional con un marcado carácter convergente de cooperación interestatal regional y rasgos de supranacionalidad, que se cimienta en especiales potestades de creación y aplicación del derecho.

 El derecho internacional encierra una gran variedad de instrumentos normativos, de ahí que cada vez pueda entendérsele menos como un sistema de fuentes formales cerrado. Asimismo, se ha menguado la posición soberana de los Estados en su autodeterminación porque, primero, sujetos diferentes a los Estados han adquirido capacidades de creación normativa, y segundo, algunas obligaciones internacionales tienden a pasar por alto el paradigma voluntarista clásico, donde debía existir consentimiento estatal para que la norma vinculase al Estado.

 Se vive un proceso de preocupación creciente por la cuestión de la responsabilidad internacional de los sujetos de derecho internacional, es decir, por el establecimiento de consecuencias jurídicas vinculantes ante los actos y omisiones que impliquen el incumplimiento de obligaciones internacionales, o ante las consecuencias dañosas que se den como producto del cumplimiento de obligaciones en derecho. Por su parte, las obligaciones dispositivas de los sujetos internacionales, tanto en número como en difusión, presentan una geometría variable, debido a que no todos los sujetos internacionales se encuentran obligados del mismo modo ni en la misma cantidad frente a las disposiciones jurídicas vigentes.

1 El tema de la responsabilidad internacional de los sujetos de derecho internacional ha sido abordado principalmente como parte de la costumbre internacional, pero no ha sido ajeno al quehacer de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, que ha concretado el “Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, así como el “Proyecto de artículos sobre responsabilidad de las organizaciones internacionales por hechos internacionalmente ilícitos”, ambos remitidos a la Asamblea General de las Naciones Unidas para los años 2001 y 2011, respectivamente; sin embargo, ninguno de estos proyectos ha adquirido la entidad de una fuente convencional de derecho internacional (cf. Gallo, 2014).

2 Sobre esto, José Burgos (2011) indica que: “El derecho internacional contemporáneo ha venido fortaleciendo, no sin dificultad, distintos espacios para enfrentar y resolver las controversias entre algunos de los sujetos reconocidos por él mismo […]. Lo anterior es particularmente notable si tenemos en cuenta que antes de 1990 existían solo seis cortes internacionales permanentes: la Corte Internacional de Justicia, la Corte de las Comunidades Europeas [que desde diciembre de 2009, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, pasó a denominarse como Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Martínez, 2012)], el Tribunal de la Comunidad Andina, la Corte de Justicia del Benelux y las dos cortes de derechos humanos americana y europea. Hoy, a este grupo se unen, entre otros, el Tribunal Internacional del Mar, la Corte Penal Internacional y el Órgano de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio” (p. 15).