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2. Unidad y coherencia de un orden jurídico

Ahora bien, es necesaria la delimitación de la categoría de unidad y coherencia del derecho, al menos en su noción más general o concepto, en tanto presenta una utilidad práctica esencial en la comprensión de los problemas y salidas a la fragmentación del derecho internacional que se describirán en los siguientes apartados.

La unidad y la coherencia del derecho son conceptos nucleares de la teoría del derecho, los cuales, en último término, se dirigen a desentrañar los criterios de verificación, usualmente expresados en normas, que permiten definir de modo respectivo: qué hace parte o no de un sistema normativo determinado y cómo ese contenido unitario puede sistematizarse (la unidad); qué disposición prevalece ante un caso de conflicto normativo y cómo, por medio de esos criterios de verificación mencionados, el juez u otra autoridad competente no ha de encontrar diferentes opciones aplicativas del derecho (la coherencia) (Bobbio, 1993).

Hans Kelsen, por su influencia en la lectura dogmática de los órdenes jurídicos modernos continentales, ofrece uno de los sustratos teóricos para la descripción de la unidad y la coherencia del derecho. Se parte de la idea de que, paradójicamente, la coherencia de su superestructura teórica se vio sujeta a profundos cambios y revisiones por su parte y, por tanto, esta no es propiamente estática, pero viene bien al propósito de esbozo (cf. Rodilla, 2009).

De forma complementaria, se referirá la concepción de Herbert Hart quien, en el marco del sistema jurídico anglosajón, enriquece la discusión con la incursión de las reglas primarias y secundarias, y se ubica “a medio camino entre la teoría kelseniana de la ‘norma fundamental’, y el sociologismo y el empirismo de los realistas” (García, 2010, p. 1) al fundamentar el orden jurídico en una regla de reconocimiento basada en el hecho aplicativo de un derecho, como se describirá adelante.

Sobre las nociones en examen, la teoría kelseniana otorga a las normas con calidad jurídica el carácter de enunciados declarativos que pueden mandar, autorizar y permitir conductas, y cuyo respaldo último se encuentra en la posibilidad de exigencia coactiva (medio de garantía de cumplimiento del enunciado) (Kelsen, 1982). Por otra parte, para dar respuesta a la cuestión de cuál es el elemento ordenador del sistema jurídico, este autor encuentra como fundamento de validez formal y material del orden normativo al presupuesto lógico trascendental de la grundnorm y a la comprensión jerárquica estática o dinámica de ese orden (Rodríguez, 2017).

La comprensión de la naturaleza jerárquica del orden jurídico se basa en que su espíritu sistemático resulta de un ejercicio de validez escalonada, en el que las normas de una categoría superior otorgan validez a las de categorías inferiores: “las normas de un sistema están relacionadas entre sí mediante relaciones de validación, y varias normas forman un sistema si tienen una fuente común de validez [grundnorm]” (Kelsen citado en Rodilla, 2009, p. 272). De ahí que Hans Kelsen distinga a los órdenes jurídicos como estáticos y dinámicos. Los primeros tienen en sus normas un contenido del cual se infiere solo la validez formal de normas derivadas, es decir, solo la referida a los criterios que indican cómo deben producirse esas normas, sin estipular los lineamientos sustanciales con respecto al contenido particular de los enunciados derivados. Por el contrario, los órdenes dinámicos imprimen en sus normas criterios de validez sustancial, que se remiten a la conservación o replicación de cierto sistema moral o de subordinación entre valores (Bonfante, 2016).

Ahora, la grundnorm se encarga de cerrar el orden escalonado de validez, que se encuentra como presupuesto hipotético fuera del orden jurídico, al ser esta la validez misma que recae en la norma constitucional, que es la primera disposición propiamente normativa del orden y que establece los criterios de validez de forma y materia (dependiendo del carácter estático o dinámico del sistema) sobre las normas de inferior nivel jerárquico. Así,

al fundamentar la validez de una primera norma positiva, la norma fundamental dota de autoridad a un primer poder normativo [constitucional], el cual, por su parte, puede delegar la potestad de crear normas en otros poderes inferiores. De este modo, la norma fundamental pone en marcha un proceso de producción normativa (Rodilla, 2009, p. 272).

Por último, respecto a la coherencia del derecho, Hans Kelsen admite la posibilidad de que en tal sistemática las normas de un mismo nivel y de diferentes niveles jerárquicos presenten colisiones de contenido o procedimentales, que deberán ser solucionadas, dado que “un conflicto normativo plantea, como una contradicción lógica, algo sin sentido” (1982, p. 215).

Cuando exista un conflicto normativo en diferentes niveles, deberá prevalecer el contenido de la norma de superior jerarquía, siendo deber de la autoridad competente la derogación definitiva de la norma inferior contraventora. Frente a esta situación, se ha logrado deducir de la lectura doctrinaria de Hans Kelsen la figura de la cláusula alternativa tácita o de las habilitaciones supuestas, que es una forma de limitar el cuestionamiento ad infinitum de la validez formal y material de las normas. Esta figura permite, bajo validación expresa del orden jurídico, la posibilidad de que incluso, aunque prima facie la decisión del tribunal de única instancia, de cierre o el propio legislador derogue indebidamente una norma inferior, esa sentencia o ley, de derogación general o específica, sea válida (Cuenca, 2010).

Por el contrario, cuando el conflicto normativo se dé entre normas jerárquicamente equivalentes, deberán aplicarse ciertos criterios jurídicos. Para enunciados emitidos en tiempos distintos, deberá aplicarse el criterio lógico-jurídico de lex posterior derogat priori; mientras que para normas proferidas en el mismo tiempo, procederá el de lex specialis derogat generali. Ahora, de ser simultánea la emisión de las normas y de tener estas un alcance equivalente, deberá recurrirse a la aplicación del principio de la no contradicción, donde se elegirá una de las normas teniendo en cuenta la armonización de su coexistencia, y no su anulación recíproca (Kelsen, 1995). Esta acción responde al proceso de fusión disyuntiva, que más que un criterio de resolución de conflictos normativos constituye uno judicial de individualización de la norma aplicable, en el que “no hay modificación alguna del dominio de validez de ninguna norma” (Aguiló, 1991, p. 241).

Por otro lado, para Herbert Hart la unidad y la coherencia del derecho parten de una definición normativa dual, reglas primarias y reglas secundarias, con lo cual se aleja de la distinción singular kelseniana. Las reglas primarias serían aquellas que prescriben comportamientos o prohibiciones y que tienen un carácter último sancionador (muy al hilo del criterio de Hans Kelsen), mientras que las reglas secundarias lo son en virtud de que dependen de o se refieren a las reglas primarias (Rodríguez, 2017).

Dentro de las normas secundarias, el autor diferencia tres subtipos: las reglas de reconocimiento, que especifican las condiciones de validez que deben tener las normas primarias y que resultan esenciales para definir qué estipulación hace parte o no de un orden jurídico; las reglas de cambio, cuyo contenido material estipula las condiciones para que una regla sea modificada y derogada, y las reglas de adjudicación o aplicación, que confieren poderes y competencias a quienes aplican y garantizan el cumplimiento de las reglas primarias (Hart, 1961).

Además, el fundamento de la unidad del orden jurídico es para el autor una de tantas reglas de reconocimiento, cuya validez no presupone, sino que se verifica en tanto es aplicada en la realidad; es decir, no recurre a criterios hipotéticos de validación como lo hace Hans Kelsen con la grundnorm, sino que se basa en estándares de reconocimiento fáctico o empírico: jueces o autoridades que aplican cierto derecho porque lo reconocen como parte del sistema. De este modo, la norma que fundamenta la constitución es el reconocimiento de esta como subsumible por parte de las autoridades, siendo así “una práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios” (Hart, 1961, p. 137).

Pese a que la teoría hartiana parece no mencionar la coherencia como una propiedad del derecho, esta se puede deducir, en tanto las reglas primarias siempre deberán respetar los criterios de validez que se fijan en las reglas secundarias. En este sentido, Ana Bonfante (2016) indica:

Aun cuando Hart no es explícito en mencionar la coherencia como un atributo del sistema jurídico ni referirse a los conflictos normativos de manera específica, en cierta medida por el carácter no escrito del derecho anglosajón, se puede derivar de su planteamiento teórico la consideración de la coherencia en el sentido de la compatibilidad expresada por Kelsen (p. 25).

En conclusión:

 La unidad y la coherencia del derecho se explican en la teoría kelseniana por la existencia de un fundamento último de validez formal o mixto (material y formal), que parte de una sistematicidad de validez definida por la jerarquía de normas, lo que permite entender el derecho como: primero, una unidad, en tanto las normas que lo componen respetan los criterios formales y materiales de validez de normas superiores, que se remiten en último término a una norma constitucional, cuya validez viene dada por un presupuesto lógico necesario e hipotético: la grundnorm. Segundo, una unidad coherente, porque las antinomias pueden solucionarse por la sistematicidad del orden y, en caso de colisión de enunciados jurídicos, deberá excluirse aquel que contravenga uno de nivel superior; a ello se suma la cláusula alternativa tácita o de las habilitaciones supuestas, que otorga certeza al sistema jurídico, al dar valor directo a las decisiones de las autoridades competentes para resolver antinomias de forma definitiva. Asimismo, el principio cronológico, el de especialidad y el de no contradicción, tendrán fuerza cuando se den choques de normas de igual nivel jerárquico.

 Para Herbert Hart, la unidad del orden jurídico se fundamenta en la presencia de reglas secundarias efectivamente aplicadas en su interior. Este orden también ha de adquirir coherencia como sistema, en tanto las reglas primarias respeten los criterios de validez procedimental y de contenido preceptuados por las mismas reglas secundarias.

 El concepto de unidad y coherencia en el derecho ronda la idea general de encontrar en él dos elementos: uno, que defina la juridicidad de las normas, es decir, que permita el ingreso de una norma dentro de una entidad jurídica determinada o derecho; y otro, que justifique la interacción armónica entre las normas de ese derecho unitario, dotándolas de orden y sistematización, lo que ayuda a encontrar en ellas soluciones a las antinomias, usualmente ligadas a procesos de validación formal (fidelidad al procedimiento de generación del derecho) y material (congruencia sustancial y lógica con el contenido del derecho).