Читать книгу Debates contemporáneos de derecho internacional económico - Enrique Prieto-Rios - Страница 11

El derecho internacional de las inversiones

Nicolás Palau van Hissenhoven^*

Los acuerdos internacionales de inversión (AII) y el consecuente arbitraje internacional de inversiones constituyen una de las piezas más interesantes del derecho internacional económico. En este capítulo¹ haremos una revisión sobre sus características, con énfasis en las distintas discusiones y controversias de política pública que lo atraviesan. Partiremos con (i) un panorama general y de contexto de los AII: sus antecedentes, objetivos y naturaleza, características fundamentales y diferencias con otros sistemas con los que a menudo se le confunde. Luego, nos centraremos en (ii) la explicación de las disciplinas centrales o estándares de protección a la inversión comunes a todos los AII. Después, explicaremos brevemente (iii) el mecanismo de resolución de controversias inversionista-Estado. Por último, en la sección necesariamente más actual del documento (iv), terminaremos con un análisis de las críticas y llamados a la reforma, la posición de distintos países al respecto, la situación en Colombia y una reflexión final destinada a destacar la enorme paradoja a la cual se enfrenta el derecho internacional de las inversiones. A lo largo del texto, el lector reconocerá que el régimen internacional de las inversiones atraviesa un intenso momento de introspección y búsqueda de alternativas (algunos lo llaman “crisis de legitimidad”²), sin que sea posible para el momento de este escrito, en mayo de 2019, saber si dichas discusiones terminarán conduciendo al fortalecimiento del sistema de arbitrajes internacionales de inversión, a su transformación o a su desaparición definitiva.

1. Los acuerdos internacionales de inversión: un panorama general

1.1. Un mundo bilateral pero relativamente homogéneo

El actual régimen internacional de las inversiones, a diferencia de otros regímenes del derecho internacional económico (como el comercial o el de la propiedad intelectual), no está basado en instrumentos multilaterales fundamentales, sino en una densa red de acuerdos bilaterales (según las últimas cifras de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo [UNCTAD], hay 3317 AII, de los cuales 2932 son tratados bilaterales de inversión³). Por sí sola, esta es ya una característica diciente sobre la ausencia de consensos transversales y la constante discusión que ha acompañado a los AII desde sus inicios hasta el movimiento global por su reforma, que presenciamos hoy. Los varios intentos de construcción de un único tratado multilateral de protección de las inversiones que han ocurrido en los últimos cincuenta años (ITO⁴, MIA en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [OECD]⁵, iniciativas regionales o plurilaterales⁶) no han logrado ver la luz y han naufragado en medio de intensas diferencias entre los Estados, en especial aquellos que enfrentan a los países exportadores e importadores de capital.

Sin embargo, esta aparente ausencia de consensos no ha sido obstáculo para la evolución rápida e incremental de este régimen. La respuesta ha sido bilateral: el derecho internacional de las inversiones es probablemente el candidato más prolífico de creación de instrumentos de derecho internacional público⁷. Prácticamente todos los países del mundo han firmado algún AII como una herramienta para la protección o la atracción de la inversión extranjera.

A pesar de la ausencia de grandes consensos, los AII son paradójicamente muy similares entre sí: las diferencias entre ellos escasamente radican en aproximaciones sustantivas o estructurales distintas, sino que se trata generalmente de modificaciones “en los márgenes”, sutiles, pero de efectos muy importantes, con redacciones, aclaraciones y exclusiones distintas, pero siempre dentro de un “modelo” común en todas las negociaciones.

Los AII se dividen en dos grandes tipos: por un lado, los tratados bilaterales que se refieren exclusivamente al tema de inversiones (conocidos en español como acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones [APPRI]); y los capítulos sobre inversión en los tratados de libre comercio. Básicamente, los textos de un APPRI y de un capítulo de inversiones dentro de un TLC son fundamentalmente iguales, y para los efectos de este capítulo conviene tratarlos a todos en conjunto como tratados bilaterales de inversión⁸.

1.2. Antecedentes, naturaleza y estructura de los AII

Los orígenes de los AII suelen ser encontrados en los Acuerdos de Navegación, Amistad y Comercio de los EE. UU. suscritos después de la Segunda Guerra Mundial (o en intentos multilaterales fallidos como la ITO y la Convención de Bogotá, ambos de 1948⁹). Hunden sus raíces en el derecho consuetudinario de protección diplomática¹⁰. Sin embargo, en sentido estricto, son una creación relativamente reciente del derecho internacional público: el primer AII fue el firmado entre Alemania y Pakistán en 1959. A partir de este, lustro tras lustro, el número de acuerdos ha aumentado geométricamente, con mayor intensidad después del fin de la Guerra Fría¹¹.

¿Para qué son? Básicamente, los AII surgen como una respuesta a los procesos de independencia y descolonización después de la Segunda Guerra Mundial. Su contenido conceptual actual es, pues, relativamente simple: (i) las disciplinas de un AII, o estándares de trato, buscan asegurar un nivel mínimo de protección a la inversión extranjera, con independencia de los cambios de régimen político y de gobierno. Y (ii), para asegurar la observancia de dichos estándares de trato, los Estados acuerdan un mecanismo especial y autónomo de adjudicación: el arbitraje internacional de inversiones.

La gran mayoría de los AII tiene entonces estas dos partes fundamentales: (i) los estándares de trato y (ii) los mecanismos de solución de controversias (donde el arbitraje inversionista-Estado es el método escogido). Ahora bien, esta relativa uniformidad de los AII hace que haya características generales pregonables del régimen en su conjunto, que lo distinguen de manera importante de otros regímenes de derecho internacional.

1.3. Características centrales y diferencias con otros instrumentos y mecanismos del derecho internacional público

A continuación, algunos comentarios generales sobre las características clave de los AII que los diferencian de otros regímenes de derecho internacional público, antes de pasar, en las siguientes secciones de este capítulo, al estudio más detallado de los estándares y a la crítica general del sistema:

1) Ante todo, y esto es fundamental, los AII son especialmente “grises”: la nuez de las fortalezas y de los problemas actuales del régimen se debe a los altos niveles de abstracción y porosidad de los textos de los acuerdos. En efecto, desde sus inicios, los AII han consistido en disposiciones relativamente breves, muy generales, que otorgan un altísimo nivel de discrecionalidad al adjudicador tanto sobre el alcance de los estándares como sobre las reglas procesales que gobiernan al arbitraje (la diferencia con el nivel de detalle de las reglas del derecho del comercio internacional es abrumadora). Como consecuencia de este amplio poder en cabeza de los adjudicadores, un número importante de laudos a lo largo de los años extendió de manera agresiva el alcance de la protección a las inversiones. Hoy en día, los Estados han buscado reaccionar frente a esta discrecionalidad: un AII nuevo será estructuralmente igual a uno de la primera generación —con los mismos estándares de trato y mecanismos de adjudicación—, pero seguramente será muchísimo más largo, puesto que los Estados son más prudentes y hacen esfuerzos para limitar las interpretaciones arbitrales a través de excepciones, exclusiones, aclaraciones, notas al pie, notas de interpretación, etc. Esto abre varios interrogantes, puesto que la carrera de los negociadores por reglamentar más y limitar el carácter “gris” de las disposiciones puede estar perfectamente abriendo nuevos espacios de interpretación futuros que hoy no son predecibles.

2) Pueden ser costosos, muy costosos: en materia de otorgamiento de daños, la característica “gris” de los AII también es evidente y merece una anotación aparte. Los AII no dicen mucho al respecto de métodos de compensación de daños, y ha habido laudos que ordenan indemnizaciones muy significativas en contra de Estados, de tal calado que amenazan con afectar la sostenibilidad fiscal del país juzgado como infractor¹². Este efecto directo en las finanzas de los Estados, en general muy superior al de cualquier otro mecanismo de adjudicación del derecho internacional, no puede ser descuidado en un análisis integral sobre el régimen.

3) Su alcance es parcial: los AII no son tratados integrales de fomento a la inversión, en los cuales se habla de facilitación, de intercambios de inversión, de acceso a mercados, de proyectos conjuntos, de ayudas y de cooperación mutua. Generalmente, son estrictamente de protección. Su nombre (y especialmente en español, con la mención de “promoción”, además de “protección”) podría sugerir que son instrumentos más comprensivos. Pero, comparados con acuerdos comerciales que abordan la relación comercial desde innumerables ángulos, el alcance de los AII es fundamentalmente reducido: se refieren esencialmente a una protección de la propiedad privada en manos de inversionistas extranjeros, y no mucho más allá de eso.

4) Sujetos procesales inusuales: en general, en derecho internacional público, solo los Estados tienen legitimación procesal. Solo excepcionalmente personas particulares pueden acceder a tribunales de derecho internacional para ventilar sus pretensiones (es el caso, por ejemplo, de las violaciones de DD. HH. en los contextos europeo y americano, y solo luego de extinguir los remedios locales y mediado por instancias intermedias, como la CIDH). En cambio, los AII permiten al inversionista acudir directamente a tribunales en contra del Estado infractor (el Estado de nacionalidad del inversionista no es parte del proceso). Al respecto, se discute intensamente si los inversionistas son “sujetos” de derecho internacional o no, dado que, si bien los tratados confieren prerrogativas a los inversionistas, no les exigen obligaciones, pues estos no expresan su voluntad a la hora de la suscripción del tratado.

5) Cláusulas de terminación inusuales (sunset clauses): la gran mayoría de instrumentos de derecho internacional público comparten cláusulas que aseguran su vigencia por un año desde la terminación o denuncia por parte del Estado contratante. En materia de inversiones, en cambio, es corriente encontrar cláusulas que adicionan un término de protección de diez, quince o veinte años, desde la decisión de terminación, para inversiones realizadas durante la vigencia original del acuerdo.

6) Decisiones de única instancia: a diferencia de los remedios internacionales del mundo del comercio en la OMC, las decisiones arbitrales basadas en AII no tienen un mecanismo de apelación. Es posible recurrir a la figura de la anulación de los laudos; sin embargo, esta impone estándares muy altos para la revisión eventual de un laudo (más parecidos al concepto de casación del derecho civil que al de apelación, e incluso más restrictivos). De hecho, en el caso del CIADI, solo hay 17 casos conocidos de anulaciones exitosas del total de laudos emitidos en dicho foro¹³.

7) Laudos contradictorios, o por lo menos inconsistentes: formalmente, el arbitraje internacional de inversiones no tiene jurisprudencia. Las decisiones arbitrales previas no son fuente de derecho para tribunales futuros. A lo sumo, son utilizadas posteriormente debido a su fuerza argumentativa o como doctrina de internacionalistas reputados en el mejor de los casos. Pero, en la práctica, cada tribunal está básicamente constreñido solo por el texto del tratado que debe aplicar. Si a esto se le agrega la característica gris de sus textos, no resulta sorpresivo que se conozcan laudos irreconciliables e incluso contradictorios frente a obligaciones de texto idénticas¹⁴.

8) Los arbitrajes internacionales de inversión no son asimilables al arbitraje comercial internacional. El arbitraje internacional de inversiones fue modelado a imagen y semejanza de su más usual y cotidiano colega: el arbitraje comercial internacional. Así, la adjudicación depende siempre de un número impar de árbitros (generalmente tres): uno nombrado por cada parte, y otro de común acuerdo (o según una serie de normas de nominación si no hay acuerdo). Sus decisiones deben ser relativamente rápidas y comparten la inexistencia de mecanismos de apelación o de creación de jurisprudencia. Hasta ahí las similitudes estructurales: es importante destacar que el arbitraje de inversiones no es arbitraje internacional comercial y no deben ser confundidos. Existen diferencias claves. En primer lugar, los arbitrajes de inversiones fundados en un AII no dependen de la existencia de un contrato y su sujeto pasivo de reclamación es el Estado en su conjunto, no entidades estatales individualmente consideradas: cualquier agente del Estado, de cualquier rama del poder público o nivel territorial de Gobierno, puede dar lugar a una reclamación basada en un AII, al margen de los contratos o no que puedan existir con el inversionista. En segundo lugar, las decisiones en los arbitrajes de inversión no hacen referencia a meros incumplimientos contractuales, sino que tocan el ejercicio del poder regulatorio del Estado, es decir, a su facultad de crear y modificar las políticas públicas (salud, medio ambiente, estabilidad macroeconómica, etc.). En tercer lugar, los arbitrajes comerciales están más fuertemente reglamentados en el aspecto procesal: las reglas de las distintas Cámaras de Comercio (especialmente Estocolmo, París y Singapur) y sus directrices, así como la aplicación de reglas transnacionales (las de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional [CNUDMI] o las publicadas por la International Bar Association [IBA]), dan cierto grado de consistencia procesal a los arbitrajes comerciales. En materia de inversiones, en cambio, los tribunales suelen tener facultades mucho más amplias para establecer sus propias normas de procedimiento, dado que el nivel de reglamentación es menor. En cuarto lugar, los arbitrajes de inversión son más escasos que sus pares comerciales: hay alrededor de 548 laudos arbitrales de inversión conocidos en toda la historia¹⁵, comparados con los centenares de miles de laudos internacionales de arbitraje comercial (incluso con una agencia pública como uno de sus actores). Por último, no debe escapar al lector la enorme —y creciente— escala monetaria usual de los arbitrajes de inversión: en arbitraje comercial es posible encontrar casos pequeños, medianos y, por supuesto, grandes; en arbitraje de inversiones, al no estar atados a las obligaciones más o menos predecibles de un contrato previo, resultan todos de proporciones enormes y cada vez mayores¹⁶.

9) Por último, conviene anotar que, hechas ciertas excepciones puntuales como, por ejemplo, en la Argentina durante la primera parte del siglo XXI, este es un mundo que sigue el lema de la familia Lannister en Juego de Tronos: “todos pagan sus deudas”. El incumplimiento de los laudos puede dar lugar a una serie de acciones judiciales a nivel internacional que ponen en riesgo las calificaciones de deuda soberana, la percepción de riesgo-país para la inversión extranjera y la posible exclusión del financiamiento internacional.

Aclaradas las anteriores características propias del derecho de las inversiones y sus diferencias con otros modelos de derecho internacional económico y de adjudicación del derecho internacional económico, pasaremos ahora a explorar con mayor detalle las obligaciones sustantivas de protección de las inversiones que adquieren los Estados al suscribir AII: los llamados “estándares de trato”.

2. Los estándares sustantivos de trato

A pesar de que los acuerdos de inversión tienen diferencias entre ellos en cuanto a su redacción, que obedecen a las particularidades de cada negociación, todos tienden a compartir un conjunto de cinco estándares de protección sustantivos a favor del inversionista extranjero: (i) el trato nacional, (ii) el trato de la nación más favorecida, (iii) la garantía de compensación en caso de expropiación, (iv) el trato justo y equitativo y (v) los derechos de libre transferencia¹⁷. Como se anotó, y se verá con mayor detalle en esta sección del documento, la formulación textual de dichos estándares ha sido tradicionalmente amplia, lo que ha otorgado gran flexibilidad a los tribunales para definir su contenido en los casos concretos. Es por esta razón que los AII más recientes suelen ser mucho más largos y detallados que sus antecesores, puesto que los Estados procuran limitar el margen de maniobra interpretativo de los tribunales.

2.1. Trato nacional y trato de nación más favorecida

Comenzaremos con los estándares llamados “relativos”: el trato nacional (TN) y el trato de nación más favorecida (NMF). Se les llama relativos puesto que su naturaleza exige siempre una comparación entre dos tratamientos: el que se otorga al inversionista cubierto por el AII y otro, que puede ser el otorgado a un inversionista local o a un inversionista de un tercer Estado. En ambos casos se trata de una obligación de no discriminación por motivos de nacionalidad: la protección otorgada a un inversionista protegido por un AII no puede ser menos favorable que aquella que se le otorga a los nacionales o a los inversionistas de otros Estados.

Tres comentarios con respecto a estos dos estándares: primero, se trata de las protecciones más básicas y frecuentes de los acuerdos de inversión y, en general, del derecho internacional público. La no discriminación está basada en el principio de igualdad entre los países y está consagrada, con distintas formas y efectos, en un número significativo de tratados sobre las relaciones económicas entre los Estados.

Segundo, se trata de estándares que ya existían en el marco de otros acuerdos de derecho internacional económico entre Estados, pero cuya aplicación en el derecho de inversiones se ha dado de forma más amplia. En efecto, la NMF en inversiones ha ido más allá que su homóloga de los tratados comerciales. En materia comercial, la aplicación de la NMF suele estar circunscrita a las disciplinas comerciales del tratado mismo en la que se establece, mientras que la NMF de inversión ha sido interpretada en ocasiones como capaz de cubrir medidas de toda índole (por ejemplo, regulatoria) en el concepto de tratamiento no discriminatorio. Adicionalmente, y en parte como consecuencia de la anterior consideración, la NMF en inversión ha sido debatida especialmente porque ha sido aceptada por varios tribunales como un vehículo para “importar” estándares de trato de otros tratados con terceros países a un caso particular, incluso en ausencia de inversionistas afectados de dicho tercer Estado¹⁸. Esta importación, en varias ocasiones, ha permitido a los inversionistas demandantes absorber un estándar de protección o un régimen procesal más generoso y usarlo para su beneficio a pesar de no ser nacional del Estado con el cual se negoció dicho estándar o procedimiento. Debido a esto, un gran número de acuerdos contemporáneos aclara que la cláusula no podrá dar lugar a la importación de estándares procedimentales de otros acuerdos y, cada vez más, también aclara que debe existir un trato diferenciado efectivo, de modo que la sola existencia de diferencias en “el papel” entre varios tratados no basta por sí sola para dar lugar a la “importación” de estándares sustantivos. En general, lo que se quiere con estas excepciones y aclaraciones de los AII más nuevos es asegurar que la comparación de trato se efectúe sobre inversionistas que están en competencia real y reciban un trato efectivo y real diferenciado en circunstancias similares.

Tercero y último, debe recalcarse que han sido muy pocos los casos en los cuales un tribunal de arbitramento ha discutido y encontrado una violación de estos estándares de manera independiente y no subordinada a otros estándares de trato que se invocan en las controversias de inversión: su importancia relativa en el mundo actual de los arbitrajes de inversión es, por lo tanto, menor, a pesar de su importancia histórica y simbólica en el derecho internacional público.

Abordaremos ahora los estándares “absolutos” de protección: se les dice absolutos porque su aplicación, y las protecciones debidas al inversionista extranjero, se juzgan por sí mismas y no dependen de una comparación con respecto al tratamiento que se les brinda a otros inversionistas en la economía receptora de la inversión.

2.2. No expropiación sin compensación

Empezaremos por el estándar más intuitivo de todos a la hora de pensar en la “protección” de las inversiones extranjeras: la prohibición de expropiación sin compensación. Este estándar es, con la prohibición de la discriminación, uno de los estándares de trato que traza sus orígenes a los primeros AII. Los textos de los acuerdos, básicamente, prohíben las expropiaciones sin que medie una compensación al inversionista. En la gran mayoría de casos se distinguen las expropiaciones directas (en las cuales el Estado se apropia para sí o transfiere a terceros la titularidad de los activos del inversionista) de las indirectas (en las que no hay una transferencia de dominio, pero las medidas del Estado tienen un efecto de tal intensidad en la inversión como para ser consideradas equivalentes a una expropiación directa).

Tres puntos importantes sobre este estándar: primero, esta protección, y en especial en su modalidad indirecta, ha tenido una importancia determinante en el arbitraje de inversión, especialmente en sus primeras décadas. Por su formulación abstracta, ha sido uno de los estándares más invocados por los demandantes y sobre los cuales ha sido más fácil identificar una violación a los AII.

Segundo, el concepto de expropiación indirecta ha estado acompañado siempre de una importante discusión sobre sus efectos respecto al “derecho a regular” que tienen los Estados. El concepto de expropiación indirecta puede resultar etéreo, tanto así que ejemplos de las más variadas regulaciones que afectan la inversión han sido argumentados por inversionistas como expropiatorios¹⁹. Por esta razón, los acuerdos más modernos buscan hacer explícita la facultad soberana de regulación de los Estados y limitar el alcance que pueden dar los tribunales a la idea de expropiaciones indirectas.

Tercero, existe una importante discusión sobre el concepto de compensación “plena”²⁰. En línea con discusiones más gruesas sobre los “daños” en el derecho internacional de las inversiones, el concepto de indemnización plena dio lugar a diferencias muy significativas sobre la manera de compensar adecuadamente al inversionista. Los tratados más modernos suelen venir entonces acompañados de disposiciones que aclaran y limitan los requisitos que debe tener una compensación para ser considerada “plena” y limitan la liberalidad de los tribunales para analizarla y, posteriormente, para ordenar la respectiva indemnización.

2.3. El trato justo y equitativo

El estándar de trato justo y equitativo (TJE) es quizás el estándar de protección más importante y controvertido de todos. Es, en principio, corto y simple: los acuerdos establecen que cada parte contratante deberá otorgar a las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante un tratamiento “justo y equitativo”. Es importante destacar la diferencia entre una expropiación indirecta y un incumplimiento del TJE. Mientras que la primera exige una lesión sustancial de la inversión, el segundo admite medidas estatales de un espectro mucho más amplio y con efectos menores que el de una privación sustantiva al derecho de propiedad del inversionista. Este estándar, y por supuesto su redacción poco específica, ha dado lugar a las más intensas discusiones:

Primero, este estándar ha sido utilizado para discutir un enorme rango de medidas tomadas por un sinnúmero de agentes estatales. Ha sido invocado para contestar acciones y omisiones de todos los niveles territoriales y de todas las ramas del poder público, por los más variados motivos. Es el estándar más flexible y ha servido para acomodar los más diversos tipos de reclamación de los inversionistas.

Segundo, y como consecuencia de lo anterior, es el estándar que ha sido invocado un mayor número de veces por los inversionistas en arbitramentos de inversión²¹: mientras que la expropiación fue el estándar más importante hasta antes del año 2000, en las últimas décadas el TJE, con su textura abierta y multipropósito, ha adquirido la mayor preponderancia. Es también el que últimamente ha dado lugar a un mayor número de condenas pecuniarias en contra de los Estados.

Tercero, es también el estándar con redacciones más variadas en los tratados internacionales, lo que complejiza siempre su análisis y discusión transversal. Hay tratados que tienen un TJE simple y sin ningún condicionamiento; hay otros que atan el TJE al estándar mínimo de trato propio del derecho internacional consuetudinario; hay otros que atan el TJE de manera expresa a “las normas del derecho internacional” (no solo a las consuetudinarias); otros más lo definen haciendo uso del concepto de violación de las “expectativas legítimas” del inversionista; otros tratados (generalmente más modernos) prefieren definir sus partes constitutivas en una lista expresa (a veces positiva, a veces negativa) de medidas violatorias del TJE, como por ejemplo la denegación de justicia y las conductas manifiestamente arbitrarias.

Cuarto, a la par con la discusión sobre las expropiaciones indirectas, también con respecto al TJE los Estados suelen buscar, últimamente, otras fórmulas para incluir y balancear el derecho a regular de los Estados con la protección del inversionista.

Este estándar de protección es, de lejos, el más complejo y flexible de todos. Es una poderosa herramienta para los inversionistas agraviados y el más temido desde la perspectiva del Estado que se defiende.

2.4. Libre transferencia

El último estándar sustantivo al que haremos referencia en esta sección es el de libre transferencia. De manera breve, las disposiciones sobre transferencias buscan asegurar que los inversionistas puedan “mover” libremente sus inversiones y el fruto de estas: en especial, asegurar que puedan regresar sus recursos a sus países de origen. Más que una protección en sentido estricto se trata de una medida de liberalización de las inversiones.

Al respecto es importante anotar tres puntos: primero, se trata de una disposición que aparece de manera frecuente en otros tratados internacionales multilaterales relacionados con el movimiento de capitales, como, por ejemplo, el acuerdo constitutivo del Fondo Monetario Internacional o los códigos de liberalización de la OCDE.

Segundo, se trata de un estándar que siempre viene acompañado de una excepción que permite a un Estado limitar las libres transferencias en casos de problemas graves de financiamiento de la balanza de pagos.

Tercero, a pesar de que se trata de una disposición de enorme importancia para el inversionista a la hora de decidir la localización de sus inversiones, su importancia es reducida en el ámbito del arbitraje internacional de inversiones: ha sido invocado en muy pocas ocasiones²².

En resumen, los estándares sustantivos de trato del derecho internacional de las inversiones se pueden resumir de la siguiente manera: en primer lugar, no discriminar; en segundo lugar, no expropiar sin compensación; en tercer lugar, otorgar al inversionista un trato justo y equitativo; y, en cuarto lugar, permitir la libre transferencia de sus inversiones y del fruto de las mismas. Estas protecciones son la base común de cualquier AII y su violación otorga al inversionista la facultad de acudir a los diferentes mecanismos de resolución de disputas de inversión previstos en los tratados, los cuales revisaremos a continuación.

3. Mecanismo de resolución de disputas de inversión

A pesar de que los AII establecen siempre dos mecanismos distintos de solución de controversias (solución de controversias Estado-Estado y solución de controversias inversionista-Estado), las disputas de inversión derivadas de un tratado de inversiones se resuelven hoy en día, en su casi total mayoría, mediante el arbitraje internacional de inversiones, en el que la parte demandante es una persona de derecho privado proveniente de uno de los Estados contratantes y el demandado es el otro Estado contratante.

Ahora bien, en la historia del derecho internacional público, el arbitraje internacional de inversiones es un fenómeno relativamente nuevo. Antes y durante mucho tiempo no se reconoció la prerrogativa de los inversionistas de acudir al arbitraje internacional. Cuando los inversionistas extranjeros padecían una acción arbitraria por parte de un Estado anfitrión, su única opción era la de presentar una demanda ante las cortes del país receptor de la inversión o, en el peor de los casos, convencer a su Estado de “origen” de la necesidad de defender sus inversiones a través de la protección diplomática (es decir, con un procedimiento Estado-Estado). Ninguna de estas dos opciones resultó suficientemente atractiva para los inversionistas de los países exportadores de capital. En su lugar, los Estados comenzaron a reconocer la facultad de los inversionistas de utilizar el arbitraje internacional para resolver disputas de inversión mediante la adopción de AII²³.

3.1. El procedimiento “estándar” de un arbitraje de inversiones

Con respecto al procedimiento, más allá de las distintas reglas que escoja el inversionista o del margen de flexibilidad con que cuentan las partes y los tribunales arbitrales para acomodar o modificar las mismas, para efectos explicativos es posible ilustrar un procedimiento “estándar” constituido por varias etapas procedimentales (figura 1).

Este procedimiento estándar suele replicarse en la gran mayoría de los casos de arbitraje de inversiones. Varían la cantidad de audiencias y de rondas de trabajos escritos. Varía también el procedimiento cuando el tribunal decide abordar cuestiones jurisdiccionales (por ejemplo, si se discute la nacionalidad del inversionista) de manera independiente de cuestiones sustantivas (por ejemplo, la violación en concreto del estándar de TJE). En estos casos, en los que se presenta la llamada “bifurcación”, se separan dos flechas de la flecha principal, cada una con sus respectivas audiencias y rondas de escritos. En todo caso, el proceso termina por reunirse más adelante en la fecha principal, para terminar con la expedición del laudo definitivo y su ejecución.

Figura 1. Procedimiento “estándar” del arbitraje de inversiones

Fuente: elaboración propia.

Sobre el procedimiento de los arbitrajes de inversión, es importante hacer explícitas dos reflexiones: en primer lugar, debe destacarse la importancia superior que en arbitrajes de inversión tiene el momento de la constitución del tribunal arbitral. En efecto, la elección del presidente del tribunal (es decir, el que no es escogido por ninguna de las dos partes) suele ser una de las discusiones más enconadas y cada vez consume más y más tiempo en los arbitrajes de inversión. Esto resulta inevitable: en un régimen carente de jurisprudencia, con efectos tan importantes para los Estados, el poder de adjudicación que recae sobre el presidente es considerablemente amplio, de modo que las partes luchan por lograr un nombre que haya demostrado en el pasado ser proclive a los intereses de los inversionistas o de los Estados respectivamente. Hay quienes afirman incluso que, conociendo el tribunal arbitral (y en especial a su presidente), un abogado informado podría pronosticar con bastante tino el resultado de la decisión final²⁴.

En segundo lugar, deben aclararse las diferencias significativas entre un mecanismo de apelación (inexistente hasta el momento en arbitraje de inversiones) y el mecanismo de anulación al que pueden recurrir las partes en contra de un laudo que consideran que no los favorece. A pesar de que las estadísticas muestran que, de manera general, las partes suelen cumplir de forma voluntaria las obligaciones impuestas por los laudos arbitrales²⁵, puede ocurrir que la parte insatisfecha busque anular el laudo. El alcance de esta revisión se limita a ciertas causales muy restrictivas (para los laudos CIADI, la anulación procede en el evento en que el tribunal se hubiere constituido incorrectamente, extralimitado manifiestamente en sus facultades, incurrido en corrupción, quebrantado alguna una norma de procedimiento u omitido su obligación de motivar el laudo. Para los laudos proferidos en otros foros, se estipulan generalmente como causales de anulación que las partes prueben la invalidez del acuerdo de arbitraje, la violación del derecho a la contradicción, la existencia de un fallo intra o extra petita, la indebida constitución del tribunal arbitral, la inarbitrabilidad de la disputa o la violación del orden público del Estado). El punto es que estas causales de anulación son significativamente distintas de aquellas que gobiernan los mecanismos de apelación: en sede de anulación no es posible revisar ni los argumentos de derecho ni las pruebas de hecho que dieron lugar a la anulación. Es tan restringido su uso que se conocen muy pocas situaciones en las que un laudo es efectivamente anulado en arbitraje de inversiones. Y no es tampoco una solución definitiva: de llegar a ser anulado, el laudo deja de existir y las partes pueden volver a iniciar el arbitraje y someter la controversia ante un nuevo tribunal (a diferencia de lo que ocurriría en una apelación, cuya decisión resolvería la disputa)²⁶.

3.2. El CIADI y otros foros de administración de arbitrajes de inversión

Al hablar de arbitrajes internacionales de inversión es necesario hacer una referencia específica al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). El CIADI es un organismo internacional, adscrito al Banco Mundial, cuya función principal es la de “administrar” tribunales de arbitramento. En este orden de ideas, el CIADI no es, como a veces lo entiende la prensa no especializada, una corte o un organismo decisorio: sus funciones son ofrecer sus servicios para el correcto desarrollo de los tribunales de arbitramento, establecer una serie de normas de procedimiento adicionales básicas y nombrar miembros del tribunal arbitral en caso de que las partes no logren ponerse de acuerdo y el tratado no establezca algo distinto. Pero quien decide los casos es el tribunal de arbitramento, no el CIADI. En suma, y para referencia del lector, el CIADI cumple, grosso modo, con las funciones propias de las Cámaras de Comercio en el caso de arbitrajes comerciales.

El CIADI es un órgano del Banco Mundial y fue creado en 1965 por medio de una convención multilateral (el Convenio CIADI). A la fecha, 153 Estados han ratificado dicho Convenio²⁷. El CIADI no es la única institución administradora de arbitrajes internacionales de inversión, pero sí es, por mucho, su líder: ha administrado más de 706 casos de inversión²⁸, los cuales constituyen una gran mayoría de los casos totales conocidos a lo largo de toda la historia (alrededor de 900). Además, la utilización del CIADI viene aumentando de manera significativa (en general, el arbitraje de inversiones en cualquiera de sus foros viene aumentando, pero en el caso del CIADI la tendencia es claramente apreciable, como se evidencia en la figura 2).

El éxito del CIADI se puede explicar por dos motivos: en primer lugar, el gran número de Estados que han ratificado el Convenio, aunado al hecho de que una buena parte de los contratos internacionales y leyes de inversión doméstica permiten al inversionista presentar demandas ante el mismo²⁹. En segundo lugar, el Convenio del CIADI contiene una característica que resulta clave para los inversionistas: el carácter ejecutivo de sus laudos (es decir, los laudos CIADI son directamente ejecutables, sin que sea necesario utilizar el sistema de exequatur para el reconocimiento de los laudos ante las cortes domésticas). La decisión de un tribunal arbitral de inversiones administrado por el CIADI será de obligatorio e inmediato cumplimiento en todos los países firmantes de la Convención.

Figura 2. Casos registrados por el CIADI

Fuente: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de casos del CIADI - Estadísticas, 2019, p. 7.

Ahora bien, otras instituciones y reglamentos también son aceptados como válidos en los textos de los distintos AII. Los inversionistas pueden preferirlos al CIADI por distintas razones: porque el Estado demandado no es parte al convenio del CIADI (por ejemplo, México tiene múltiples AII pero se negó durante muchos años —hasta 2018— a vincularse al Convenio CIADI, obligando a los inversionistas a escoger otras entidades para la administración de tribunales en su contra), porque las otras instituciones tienen reglas procesales que les son más convenientes en el caso particular, porque le resulta geográfica o financieramente más conveniente, etc. Así, por ejemplo, la gran mayoría de AII admite que los inversionistas puedan preferir la conformación de arbitrajes ad hoc, es decir, aquellos que no son administrados por una institución particular de arbitraje, por lo que la administración del procedimiento es de responsabilidad directa de las partes³⁰ o de la institución arbitral que estas elijan para ser asistidas³¹. A menudo, en estas ocasiones, las reglas de procedimiento utilizadas (que gobiernan aspectos tales como la notificación del arbitraje, la elección y designación de los árbitros, las medidas cautelares, etc.) suelen ser las del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Esto último también resulta opcional, y el inversionista podría escoger otras reglas de arbitraje o dejarlas en manos del mismo tribunal constituido.

4. El futuro del derecho internacional de las inversiones

Hoy hay fuertes vientos de cambio en el derecho internacional de las inversiones. En efecto, hay un gran consenso sobre la necesidad de reforma, y tanto países desarrollados como en desarrollo, importadores y exportadores de capital, se han pronunciado oficialmente sobre los problemas del sistema y la necesidad de ajustarlo. No hay, sin embargo, nada parecido a un acuerdo sobre cómo lograrlo: algunos países han optado por esquemas incrementales, centrados en ajustar los puntos más dramáticos, a menudo de manera bilateral. Otros abogan por reformas sistémicas y estructurales, y argumentan que solo un esfuerzo multilateral puede dar lugar a un resultado exitoso y sostenible.

A continuación, veremos un resumen de las críticas; luego exploraremos someramente las reacciones que han tenido varios bloques de países, para pasar a ilustrar el caso colombiano con mayor detalle. Terminaremos esta sección, y este escrito, mostrando lo que vemos como una gran paradoja en el futuro del arbitraje de inversiones.

4.1. Las críticas principales

Las críticas y llamados a reformar (o incluso acabar) el sistema están hoy más presentes que nunca. Hace veinte años o más, estos tratados eran objeto de un escaso debate público y su estudio y discusión no ocurría más allá de ciertos nichos jurídicos especializados. Hoy, académicos de varias corrientes (economía, política, relaciones internacionales), organizaciones de la sociedad civil, plataformas ciudadanas, partidos políticos, etc., han encontrado riesgos regulatorios y financieros en el sistema y se han embarcado de lleno en su análisis desde los más variados ángulos.

Los riesgos del sistema, además, no son ahora una discusión exclusiva del mundo en desarrollo —que se veía tradicionalmente demandado por compañías del mundo desarrollado—. Hoy por hoy, han crecido también las demandas en contra de Estados desarrollados, así como el consecuente interés transversal en el mecanismo en los países desarrollados. Esto ocurrió en especial por casos amparados en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) —lo que ha prendido las alarmas de nuevos sectores de opinión en USA y Canadá— y en el ECT o Tratado de la Carta de la Energía —lo que ha prendido las alarmas de nuevos sectores de opinión en los países europeos—. De este modo, la cuestión ha pasado de ser una discusión académica, o importante solo para algunos países, a ser uno de los temas más importantes en la agenda mundial de derecho internacional económico en la actualidad.

Las preguntas y críticas llegan por muchos flancos: algunas son transversales, con carácter político; otras, más específicas del mundo jurídico, versan sobre disposiciones concretas que deben ser mejoradas. No es posible en el corto espacio de este escrito dar cabida a todas las interesantes discusiones que han surgido al respecto. Se mencionan varios ejemplos, sin un orden específico, para ilustrar el alcance y la diversidad de los actuales ataques al sistema³²:

• Ante todo, y en general, hay un cuerpo de argumentos que describe la ausencia de “balance” del sistema, al identificar que está volcado en favor del inversionista. Esta situación se traduce en muchas discusiones particulares, pero lo cierto es que quienes defienden este argumento desean una serie de reformas que lo “rebalanceen” y otorguen a los Estados un campo de juego más nivelado en el litigio. Las cifras tradicionales para soportar esta postura muestran que los Estados pierden aproximadamente en un tercio de los casos, “arreglan” en otro tercio, y no pierden en el tercio restante³³. Para algunos, estos números muestran que el balance sí existe; para otros, los “arreglos” son agregados a la bolsa de derrotas de los Estados, puesto que un inversionista demandante jamás aceptará irse con las manos vacías. Las diferencias entre regiones, además, suelen ser muy significativas, con mayor peso de derrotas para, por ejemplo, países latinoamericanos³⁴. Lo cierto, y debe hacerse explícito, es que en este régimen los Estados nunca “ganan”, puesto que los tribunales (más allá de una eventual condena en costas) no declaran responsable al inversionista, ya que no existen obligaciones consensuadas por el inversionista en el texto de los tratados.

• Hay enormes discusiones jurídicas sobre puntos concretos de los AII, puesto que han sido interpretados por los tribunales de manera decididamente expansiva. Nadie duda que los tribunales han encontrado reglas de protección de las inversiones que van más allá de lo que cualquier negociador original de un tratado hubiera remotamente imaginado. Así, por ejemplo: se cuestiona el uso de las cláusulas de nación más favorecida para importar estándares procedimentales o sustantivos de otros tratados en situaciones en las que no hay inversionistas afectados de ese otro país; se cuestiona el alcance inusitado que se le ha dado a las llamadas cláusulas sombrilla, las cuales, a partir de textos abstractos en AII relativamente antiguos, han permitido dirimir situaciones contractuales bajo la óptica regulatoria de los arbitrajes de inversión (y han creado un estándar nuevo en sí mismo, cada vez más explícito y buscado por inversionistas de algunos países); se cuestiona la creación de reglas secundarias de derecho internacional público, como la de las expectativas legítimas, a partir de las cláusulas de trato justo y equitativo (aun a pesar de que la Corte Internacional de Justicia ha reiterado, en casos no relacionados con inversiones, que el derecho internacional consuetudinario no reconoce las expectativas legítimas como parte de la costumbre jurídica internacional); se cuestiona también la habilidad de los tribunales para dictar órdenes que han ido más allá de obligaciones pecuniarias, que fuerzan de manera indirecta a los Estados a modificar sus regulaciones soberanas; se cuestiona fuertemente la ausencia en los AII de reglas explícitas para el cálculo consistente y previsible de los daños, lo que ha permitido que los tribunales arbitrales puedan hacer uso de los más variados y discordantes modelos de evaluación de daños, generando así decisiones cuestionables y en ocasiones muy lesivas para la defensa de los Estados, y un larguísimo etcétera de críticas relacionadas con las formas de negociación y redacción de cláusulas a la hora de la suscripción de los AII, y de su interpretación por parte de los tribunales.

• Se cuestiona, por otro lado, que no parece haber un balance entre los costos y los beneficios de suscribir estos tratados, puesto que el aumento en la atracción de inversión extranjera, argumento central de los países importadores de capital para embarcarse en la suscripción de AII, no parece ser estadísticamente significativo, mientras que los costos del sistema para estos países son bastante visibles y concretos³⁵.

• Se cuestiona el llamado efecto paralizante (chilling effect) de los AII sobre el derecho a regular que tienen los Estados, y una consecuente pérdida de flexibilidad regulatoria. En efecto, se argumenta que el temor por una demanda y por una indemnización basada en una serie de estándares grises de comportamiento conlleva necesariamente una suerte de autocensura de los países a la hora de tomar decisiones necesarias para la promoción de otros objetivos de política pública (como la protección del medio ambiente o de la salud).

• Se cuestiona, en general, la inconveniencia de tener adjudicadores internacionales privados decidiendo sobre asuntos públicos de política doméstica³⁶.

• Han hecho carrera de manera oficial las criticas frente a la inconsistencia de las decisiones arbitrales (decisiones distintas e incluso opuestas para casos equivalentes), la falta de transparencia y publicidad de los procedimientos (hay laudos o decisiones intermedias que jamás son conocidos por los actores sociales) y los costos “exagerados” del mismo (los costos legales de cada litigio, según la UNCTAD, suman un promedio de 4 millones de dólares para cada una de las partes)³⁷.

• Se destaca también la enorme dificultad del ejercicio de prevención. En efecto, la aparente ausencia de predictibilidad sobre el alcance de los estándares de trato, fuertemente dependiente de los individuos que compongan el tribunal, aunada a la carencia de reglas claras sobre los daños que eventualmente deberá pagar un Estado, hacen de los AII un instrumento complejo de aplicar incluso para Estados que expresamente desean hacer las cosas con arreglo a sus compromisos estatales previamente adquiridos.

• Se controvierte el hecho de que en este sistema los Estados pueden perder o no perder, pero jamás ganar. En efecto, hay una delicada discusión sobre la posibilidad de “contrademandar” y sobre el alcance que puede tener una decisión arbitral al identificar obligaciones violadas por los inversionistas (las cuales no están consignadas en el AII mismo, sino en leyes domésticas y probablemente en otros tratados internacionales distintos). Algunos ven las contrademandas como un imposible jurídico del derecho internacional (los inversionistas nunca comprometieron su voluntad cuando los Estados decidieron suscribir el AII); otros lo ven como la manera individual más efectiva para balancear el sistema (al equilibrar los incentivos de los intervinientes en el litigio)³⁸.

• Se cuestiona la homogeneidad existente en los miembros del cuerpo arbitral que se ha visto tradicionalmente nombrado para la resolución de estos casos. En efecto, se han hecho análisis robustos sobre su nacionalidad, etnia, género, relaciones de amistad, etc., que abren preguntas sobre una aparente ausencia de pluralismo y contacto con las realidades locales de muchos de los adjudicadores. Sin ir más allá, basta ver los reportes del CIADI que muestran que la gran mayoría de árbitros, tanto históricos como en los últimos años, son nacionales de los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido, Suiza y Canadá (y en general, todos los primeros puestos son ocupados por nacionales de países desarrollados)³⁹.

• Hay también discusiones sobre el potencial carácter discriminatorio a la inversa de los AII, donde se argumenta que terminan por dar a los inversionistas extranjeros un mejor derecho, incluso que aquel que se les otorga a los inversionistas domésticos.

• Hay, por último, discusiones y críticas sobre los privilegios excesivos que aparenta tener el régimen internacional de protección de las inversiones sobre otros regímenes internacionales de protección de otros objetivos considerados incluso más valiosos: así, por ejemplo, se cuestiona que la norma general de procedibilidad en materia de derechos humanos requiera el agotamiento de los recursos judiciales internos, mientras que la protección del inversionista no lo requiere; o que las cláusulas de supervivencia de los tratados de inversión sean radicalmente más largas que las de otros tratados en casos de denuncia o terminación de los mismos.

Ahora bien, desde la otra orilla, sin desconocer la necesidad de hacer reformas (hoy prácticamente nadie lo niega), hay quienes alertan sobre una posible reacción exagerada frente a las críticas. Quienes defienden esta posición reconocen que el arbitraje de inversiones ha efectivamente cumplido con otorgar a los inversionistas y a los Estados un foro para resolver disputas de forma pacífica. En efecto, la inexistencia de foros de adjudicación independientes, como los propuestos por el arbitraje de inversiones, podría generar una mayor —y peor— litigiosidad “entre países” y un potencial regreso a la llamada “diplomacia de los buques”, en virtud de la cual las diferencias de Estados con inversionistas se arreglaban de forma bélica o cuasi bélica y definitivamente no jurídica. En este orden de ideas, controvierten las llamadas reformas sistémicas o estructurales y abogan más bien por el ajuste quirúrgico e incremental de las críticas más sobresalientes.

4.2. Las reacciones de los países alrededor del globo

Frente a las críticas y defensas esgrimidas, los países han reaccionado de varias maneras. So pena de errar en mi interpretación personal de las reacciones de países soberanos, a continuación, menciono las respuestas de varios países, empezando por las dos más opuestas y luego explico todas las alternativas intermedias:

La posición más conservadora ha sido generalmente defendida por países como Japón y Suiza. Ambos son exportadores netos de capital, son el país de origen de varias empresas demandantes y pocas o ninguna vez han estado del lado receptor de arbitrajes. Defienden una reforma pausada, caso a caso, centrada en negociaciones bilaterales y anotan los riesgos de cualquier reforma de mayor impulso o alcance.

La posición diametralmente opuesta aboga, al contrario, por el fin del sistema de arbitrajes internacionales de inversión. Varios Estados latinoamericanos han reaccionado con vehemencia y han denunciado el Convenio CIADI: Bolivia en 2007⁴⁰, Ecuador en 2009⁴¹ y Venezuela en 2012⁴². Nicaragua también amenazó con denunciar el convenio del CIADI, pero finalmente no lo hizo. Estos Estados latinoamericanos han decidido además denunciar sus tratados internacionales de inversión, con distintos grados de efectividad y éxito⁴³. Ecuador, por ejemplo, decidió denunciar sus más de treinta AII, y solo lo hizo parcialmente (denunció varios tratados con países pequeños, pero hasta hoy mantiene sus tratados con los Estados Unidos, Alemania y Francia, por ejemplo)⁴⁴. En el otro lado del globo, también países como Suráfrica, Indonesia y Sri Lanka han decidido terminar sus tratados y su relación con el sistema⁴⁵.

Frente a estas dos opciones opuestas, la mayoría de los países han abogado por posiciones intermedias, más o menos cercanas a las anteriores. En Europa, por ejemplo, también han existido reacciones importantes al arbitraje internacional de inversiones. Europa es hoy, quizás, el principal defensor de una reforma sistémica que abarque y resuelva las críticas al sistema de manera integral. Esta posición ha estado determinada tanto por desarrollos políticos en varios países de la Unión como jurídicos en el Tribunal Europeo de Justicia (TEUJ). En primer lugar, en la negociación y celebración del Acuerdo de Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP), y especialmente del Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea (CETA, por su sigla en inglés) —dos grandes acuerdos comerciales con capítulos de protección de las inversiones—, las organizaciones no gubernamentales, los medios, los partidos políticos y, posteriormente, también los representantes de algunos Estados, se opusieron de manera férrea a la inclusión de los mecanismos de arbitraje de inversión en los nuevos acuerdos comerciales⁴⁶. En segundo lugar, recientemente, el TEUJ determinó —en el caso República Eslovaca v. Achmea BV— que una disposición en un AII celebrado entre los Estados miembros de la UE que permita a los inversionistas de un Estado miembro de la UE demandar en arbitraje de inversiones a otro Estado miembro de la UE era incompatible con la legislación de la UE porque escapaba del sistema judicial europeo y afectaba negativamente los principios de cooperación sincera y confianza mutua entre los Estados del bloque⁴⁷. Esta decisión ha sido interpretada como una orden de terminación de todos los AII intraeuropeos. Con respecto a los tratados “extraeuropeos” (es decir, entre un país de la UE y un país externo a ella), aún más recientemente, el TEUJ revisó la legalidad, frente al sistema jurídico comunitario, del capítulo de inversiones del CETA (el acuerdo entre Canadá y la UE). El TEUJ avaló la existencia de dicho tratado de protección —y de su consecuente sistema de solución de controversias—, pero lo sujetó a reglas y estándares especialmente altos. Aún es muy pronto para saber sus implicaciones frente a otros tratados “extraeuropeos”, más viejos, que no cumplen con dichas reglas y estándares altos. Esta decisión, y las interpretaciones y efectos a las que dé lugar, es de la mayor importancia por sus potenciales ramificaciones en la estructura y supervivencia del derecho internacional de las inversiones. Por ahora, los negociadores europeos de AII han salido a buscar reformas integrales y equilibrios difíciles, con un esquema progresivo de reemplazo de los actuales tribunales arbitrales con un esquema de jueces, bajo un modelo de corte permanente de inversiones (este modelo ha sido promovido de manera decidida, tanto a nivel bilateral como plurilateral, por la UE y por otros socios como Canadá). La Unión Europea es en estos momentos, por supuesto, uno de los actores clave para el futuro del sistema.

Otro actor clave, nadie lo duda, es Estados Unidos. Y su posición actual confunde a todos los expertos alrededor del mundo. Por un lado, los EE. UU. siempre han sido defensores férreos del sistema. Siendo la economía más grande del mundo y un país que exporta capital a todos los demás países del planeta (salvo aquellos que por razones políticas son sancionados), siempre ha usado de manera efectiva el arbitraje de inversiones: los inversionistas de nacionalidad norteamericana han iniciado el mayor número histórico de arbitrajes, mientras que el Estado federal no ha perdido su primer caso. Aun así, la administración Trump considera el arbitraje de inversiones como un incentivo indebido a las empresas norteamericanas para instalarse fuera del territorio de los EE. UU. En efecto, alega que en otros países obtendrán una protección mayor que la que les ofrecen las leyes de los EE. UU., de modo que, entre otras cosas, preferirán salir del país y relocalizar sus procesos de manufactura en otros países (como, por ejemplo, en México). La inconsistencia aparente entre estas dos posiciones internas ha dado lugar, cómo no, a respuestas de política igualmente inconsistentes: por un lado, el nuevo NAFTA (llamado USMCA) da una estocada al arbitraje de inversiones entre los tres países de Norteamérica: acaba con el sistema entre EE. UU. y Canadá, y lo restringe drásticamente entre EE. UU. y México (por ejemplo, elimina en la práctica el estándar de TJE y exige el agotamiento de recursos internos, dos cosas impensables para la posición tradicional de EE. UU. anterior). Sin embargo, por el otro lado, Estados Unidos se ha opuesto de manera indirecta a las pretensiones de la UE de lograr una reforma sistémica. Considera sus desarrollos con México y Canadá como específicos para sus dos vecinos y promueve posiciones muy moderadas de reforma en los foros multilaterales. La gran incógnita consiste en saber si la nueva aproximación de EE. UU. al arbitraje de inversiones es “flor de un día” y una posición del Gobierno actual, o refleja un cambio permanente que la hará una nueva posición de Estado.

Dentro de este escenario cambiante, en el que los países buscan acomodarse diariamente, destaca también la posición de Brasil. Este país siempre ha sido original en su aproximación al derecho internacional de las inversiones (por no decir en sus aproximaciones al derecho internacional económico en general). En efecto, nunca entró al sistema. Brasil nunca ratificó ningún AII, lo cual deriva de una férrea oposición al arbitraje de inversiones en su parlamento (a pesar de que su Gobierno alcanzó a negociar varios de ellos). Brasil ha propuesto de manera permanente un modelo de tratado de inversiones radicalmente distinto al del resto del mundo, en el que no se habla de protección de inversiones y se pone el acento en temas de facilitación y cooperación para los inversionistas (temas usualmente ignorados en el modelo habitual de AII).

Así, las respuestas a las críticas y propuestas de reforma están todas actualmente sobre la mesa: grandes iniciativas multilaterales para la creación de cortes internacionales que reemplacen el arbitraje (y sus potenciales problemas), planes de acción para la reforma con distintas alternativas de acción para los Estados: renegociación, interpretación conjunta, cooperación, etc.⁴⁸, o reformas quirúrgicas, eminentemente bilaterales, para aspectos concretos, más rápidos y tempranos.

Lo cierto es que las opciones de reforma aún están lejos de estar definidas y aprobadas por todos los Estados. ¿Cuál ha sido la situación y la posición de Colombia en estas discusiones?

4.3. El caso colombiano

Colombia ha tenido una experiencia inusual con el arbitraje internacional de inversiones. Por un lado, su entrada al sistema ha sido particularmente tardía: Colombia comenzó a ratificar AII cuando sus vecinos y homólogos ya llevaban varios años haciéndolo. Una imposibilidad constitucional frenó la entrada de Colombia al régimen de protección de las inversiones por varios años: de hecho, la Constitución Nacional permitía la expropiación sin compensación por razones de interés social, lo cual hacía naturalmente incompatible el estándar fundamental de expropiación de los AII con el texto de la Constitución (un primer tratado con Perú, por ejemplo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por esta razón). Fue necesaria una reforma constitucional que establecía el principio general de la compensación en caso de expropiación para que el país se embarcara en la ratificación de nuevos acuerdos. Esta circunstancia, sin embargo, hace que Colombia tenga hoy un número relativamente menor de AII en vigor: solo 15 (y dos más en revisión de la Corte Constitucional para el momento de este escrito) frente a los más de 50 que tienen Chile, Argentina o Cuba, por ejemplo.

Colombia llegó tarde también a las controversias inversionista-Estado: hasta 2016, el país, no sin cierta ironía, se vanagloriaba de la confianza que ofrecían sus procesos regulatorios, lo cual había frenado toda posible demanda en su contra.

A pesar de lo anterior, su entrada al sistema ha sido particularmente dramática: de no haber conocido ninguna demanda hasta 2016, pasó a tener 21 controversias (12 ya en etapa de arbitraje) en 2019. Como muestra la figura 3, Colombia fue el país más demandado del mundo en 2018 en arbitrajes de inversión.

Las pretensiones estimadas de dichas controversias son muy altas (superiores por un orden de magnitud a las más polémicas necesidades de financiamiento de las últimas reformas tributarias) y, sobre todo, una concentración muy rápida de las primeras demandas, que se traducirá naturalmente, en un año o dos, en una concentración igualmente fuerte en laudos de casos en los que el país está demandado. Previsiblemente, el país conocerá las críticas, problemas y discusiones en un ambiente de urgencia y ansiedad cuando aparezcan los laudos. Afortunadamente, las reacciones previas han sido significativas:

Figura 3. Distribución geográfica de nuevos casos registrados durante el 2018 bajo el Convenio del CIADI y el Mecanismo del Reglamento Complementario

Fuente: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de casos del CIADI, 2019, p. 27.

• Por un lado, el Gobierno nacional ha creado, usado y ajustado un sistema robusto de atención de controversias, con la participación efectiva de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

• El Gobierno nacional también ha decidido parar la suscripción y la ratificación de nuevos AII, al menos hasta que no se aclare el panorama global de reforma.

• El Gobierno, además, se ha embarcado en un proceso de modernización de sus AII existentes: ha promovido la renegociación de sus acuerdos más antiguos (con España y Suiza, por ejemplo) y la suscripción de notas interpretativas conjuntas que acotan el alcance de las disposiciones de sus AII con varios socios comerciales (por ejemplo, Canadá, India y Francia). Ha decidido, por último, participar de manera decidida en las discusiones sobre la reforma sistémica multilateral que está ocurriendo en el marco de la CNUDMI. Resulta importante destacar el hecho de que el Gobierno de Colombia no se ha planteado la posibilidad de denunciar o terminar los AII que tiene actualmente vigentes, a diferencia de varios de sus vecinos.

• La Corte Constitucional, revisando la constitucionalidad del APPRI con Francia y del Capítulo de Inversiones del TLC con Israel, ha tomado una posición novedosa frente a la revisión de los AII: por primera vez ha convocado audiencias públicas para nutrir su posición y ha hecho preguntas direccionadas al Gobierno y al Congreso sobre la pertinencia y conveniencia de los AII para Colombia.

• En general, la academia y varias organizaciones han encontrado un espacio de discusión fundamental que antes había estado ignorado. Hoy, las universidades promueven escritos como el presente para incentivar discusiones informadas sobre los efectos en el desarrollo del país de algunos instrumentos del derecho internacional económico tradicionalmente ignorados.

Colombia, en suma, entró tarde, pero entró con pólvora al derecho internacional de las inversiones. El año 2020 será un hito crucial para la relación del país con el arbitraje internacional de inversiones. Mucho dependerá del éxito de la defensa del país en los varios arbitrajes que se decidirán ese año. Pero indudablemente habrá un nivel de interés y escrutinio por el tema como nunca se había visto.

4.4. La paradoja final

Este escrito ha buscado explicar las características básicas del derecho internacional de las inversiones, así como sus diferencias con regímenes y situaciones con las que normalmente se le confunde. Además, ante la circunstancia innegable de un clima de crítica y reforma a nivel global y nacional, ha hecho hincapié en sus principales problemas y en varias alternativas de reforma planteadas. La conclusión de este documento, sin embargo, se centra en una aparente paradoja: por un lado, las críticas al sistema han sido intensas, permanentes y profundas, y han embarcado a todos los Estados en un deseo compartido de reforma del sistema, hasta el punto de que algunos auguran su final “por un millón de pequeños cortes”. Por otro lado, en los últimos años el arbitraje internacional de inversiones ha estado más vivo que nunca y ha presentado un crecimiento acelerado⁴⁹. El CIADI, por ejemplo, administró 258 casos solo en 2017, lo que representa la mayor cantidad de casos de inversión administrados en un solo año⁵⁰. Si bien la suscripción de nuevos AII en el mundo ha mermado, no ha, en absoluto, parado, y seguimos viendo que más y más países siguen agregando nuevos tratados de protección de las inversiones a una ya enorme base de más 3300 tratados actualmente existentes. Incluso países que habían decidido salir o frenar el sistema, como Argentina y Ecuador, hoy anuncian su intención de volver a él, y países que habían entrado solo con desgano, hoy defienden sus presupuestos centrales con renovado brío (México decidió ingresar al CIADI y defendió como propiamente suya la existencia del arbitraje de inversión en las renegociaciones del USMCA para reemplazar el NAFTA). Adicionalmente, no crecen solo los casos de arbitraje de inversiones, sino también los montos otorgados en los distintos laudos: mientras que en la década de los ochenta un caso de 10 millones de dólares era considerado relevante, hoy no pasaría de ser residual, con varios casos actuales por encima de los 1000 millones de dólares en pretensiones. Los Estados siguen adelante, creando más instrumentos de derecho internacional de las inversiones y los inversionistas y haciendo un uso del sistema cada vez más asiduo y agresivo en términos financieros.

¿Estamos presenciando el inicio del fin del arbitraje de inversiones o su apogeo? ¿Cómo es posible que ambas cosas aparenten ser ciertas? Mi punto, por ahora, es haber convencido al lector del enorme interés jurídico y político que reviste este tema, y haberlo persuadido de seguir con su estudio: el derecho internacional de las inversiones no es en absoluto un derecho especializado y de nicho, sino que es un derecho que importa y debe importar a gobernantes nacionales y territoriales, a constitucionalistas y contractualistas, a financistas y ambientalistas, a altos funcionarios y ciudadanos de a pie: su carácter abierto y su poder directo e indirecto de evaluación de las políticas públicas de un país lo hacen quizás el más rico, riesgoso y provechoso entre todas las ramas del derecho.

Bibliografía

Advisory Council on International Affairs, International Investment Dispute Settlement: From Ad Hoc Arbitration to a Permanent Court, n° 95 (2015). Disponible en: https://www.advisorycouncilinternationalaffairs.nl/documents/publications/2015/04/10/international-investment-dispute-settlement.

Aven and others v. Costa Rica, caso CIADI nº UNCT/15/3.

Bonnitcha, Jonathan et ál., The political Economy of the Investment Treaty Regime. Oxford, Oxford University Press, 2017.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, List of Member States - ICSID/3, 2015. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/List-of-Member-States.aspx.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, “Issue 2017-2”, en The ICSID Caseload - Statistics, 2017. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Survey for ICSID Member States on Compliance with ICSID Awards, 2017. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/en/Documents/about/Report%20on%20ICSID%20Survey.pdf#search=compliance%20of%20awards.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Decisions on Annulment, 2018. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/process/Decisions-on-Annulment.aspx.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de Casos del CIADI - Estadísticas, 2019. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/resources/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 15 de diciembre de 1976. Disponible en https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-rules/arb-rules-s.pdf.

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018. Disponible en: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByBreaches.

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), Investment Dispute Settlement Navigator, 2018. Disponible en: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies, New York, United Nations Publications, 2018.

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), World Investment Report 2017, New York, United Nations Publications, 2017. Disponible en: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2017_en.pdf.

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), World Investment Report 2019, New York, United Nations Publications, 2019.

Cosmas, Julius, “Legitimacy Crisis in Investor - State International Arbitration System: A Critique on the Suggested Solutions & the Proposal on the Way Forward”, en International Journal of Scientific and Research Publications, vol. 4, n° 11 (2014), pp. 1-11. Disponible en: www.ijsrp.org/research-paper-1114/ijsrp-p3550.pdf.

Dolzer, Rudolf y Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2018.

Franck, Susan D., “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, vol. 73, n° 4 (2005), pp. 1521-1625. Disponible en: https://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4062&context=flr.

Gillion, Frédéric, “CJEU signals the end of intra-EU investment arbitration”, en Out-Law, Legal news and guidance from Pinsent Masons, 8 de marzo de 2018. Disponible en: https://www.out-law.com/en/articles/2018/march/cjeu-intra-eu-investment-arbitration/.

Giraud, Vanessa, “Is investment arbitration in Latin America in Crisis?”, en Kluwer Arbitration Blog, mayo 19 de 2014. Disponible en: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2014/05/19/is-investment-arbitration-in-latin-america-in-crisis/.

Kahale III, George, Presentación, 12th Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators en Cartagena, Colombia, febrero de 2019. Disponible en: https://www.curtis.com/sitecontent.cfm?pageid=15&itemid=1567.

Newcombe, Andrew y Paradell, Lluís, Law and Practice of Investment Treaties: Standard of Treatment, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009.

Notificación de Bolivia a la Secretaría General del CIADI, 2 de mayo de 2007. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request-Type=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=Announcement3.

Notificación de Ecuador a la Secretaría General del CIADI, 6 de julio de 2009. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request-Type=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=Announcement20. 5 V.

Notificación de Venezuela a la Secretaría General del CIADI, 24 de enero de 2012. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request-Type=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=AnnouncementsFrame&FromPage=Announcements&pageName=Announcement100.

Olivet, Cecilia, Müller, Bettina y Ghiotto, Luciana, Impacts of investment arbitration against Latin America and the Caribbean, Ámsterdam, Transnational Institute, 2017.

Ordoñez, Melissa y Gouiffès, Laurent, “Anulación de los laudos CIADI. Variables de ajuste y margen de maniobra de los Comités ad hoc”, en Anuario Latinoamericano de Arbitraje, n° 1 (2011), pp. 47-59.

Pohl, Joachim, Societal benefits and costs of International Investment Agreements: a critical review of aspects and available empirical evidence (OECD Working Papers on International Investment 2018/01), París, OECD, 2018.

Reinisch, August, “Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards? - The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration”, en Journal of International Economic Law, vol. 19, n° 4 (2016), pp. 761-786. Disponible en: https://doi.org/10.1093/jiel/jgw072.

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), “Phase 2 of IIA Reform: Modernizing the Existing stock of Old-Generation Treaties”, en IIA Issues Note, n° 2 (2017).

Veolia Propreté v. Arab Republic of Egypt, caso CIADI nº ARB/12/15.

Notas

^* En la actualidad es representante permanente alterno de la Misión de Colombia ante la OMC en Ginebra (Suiza). Anteriormente fue director de Inversión Extranjera en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por tres años. Es abogado con maestrías en Derecho y Desarrollo Económico. Las posiciones reflejadas en este escrito son personales y no comprometen ni reflejan las de sus empleadores.

¹ Este capítulo se nutre y reproduce —a menudo con actualizaciones, correcciones y mejoras— algunos apartes de otro escrito, elaborado en coautoría con Melissa Ordóñez para la Universidad de los Andes y aún no publicado. Este nuevo capítulo, sin embargo, además de tener casi un año menos de vida, se centra más en la dimensión de la política económica de los TBI. En este orden de ideas, no tiene una explicación jurídica detallada de los procedimientos aplicables al arbitraje de inversiones, como sí lo tiene el anterior, y más bien desarrolla y detalla el capítulo de críticas y perspectivas futuras que se esperan del derecho internacional de las inversiones. A la doctora Ordoñez le agradezco su inteligencia y dedicación en nuestro trabajo anterior, así como su amabilidad para permitirme usarlo como base para varios apartes de este nuevo encargo. La información y los errores que pueda contener este capítulo, sin embargo, son de responsabilidad exclusiva mía, y nunca de la coautora del texto anterior.

² Susan D. Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, vol. 73, n° 4 (2005), p. 1521.

³ Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), World Investment Report 2019, New York, United Nations Publications, 2019, p. 99.

⁴ Organización del Comercio Internacional, cuyo establecimiento era el tercer componente de las instituciones de los acuerdos de Bretton Woods, junto con la creación del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.

⁵ Dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico se planteó un AII multilateral que no fue acogido ni por los miembros de la organización ni por los Estados invitados a participar del mismo.

⁶ Mención especial merece el Tratado de la Carta de la Energía. Es prácticamente el único AII con un número significativo de países firmantes. Está, sin embargo, restringido al sector de la energía, y es objeto de las más álgidas discusiones internacionales entre sus países firmantes, la gran mayoría de ellos pertenecientes a la Unión Europea. La existencia de este tratado, sin embargo, es excepcional y no controvierte el hecho de la enorme dificultad que atraviesan estos tratados de adhesión una vez procuran pasar de un número discreto de miembros signatarios.

⁷ Acompañado por un colega usual: los acuerdos de doble tributación (ADT). Valga anotar que en la práctica los AII y los ADT se han negociado muy a menudo de manera paralela, como un paquete de incentivos a la inversión extranjera en los distintos países.

⁸ Es importante, sin embargo, recalcar que, a pesar de textos muy similares, los capítulos de inversión, a diferencia de los APPRI, tienen efectos dentro de un marco conceptual y de interpretación mucho más amplio: mayores posibilidades de colisión entre normas de capítulos distintos y, a menudo, establecen una regla de subsidiariedad para el capítulo de inversiones según la cual, ante cualquier contradicción entre sus disposiciones y las de otros capítulos, prevalecerán las de los otros capítulos. En tanto los capítulos de inversión hacen parte de un acuerdo económico y comercial mucho más amplio, generalmente tienen un ámbito de aplicación mucho mayor que extiende protecciones a potenciales inversionistas aun cuando no se han establecido en el mercado receptor.

⁹ Andrew Newcombe y Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standard of Treatment, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, pp. 19-24.

¹⁰ Newcombe y Paradell, ob. cit., pp. 3-7.

¹¹ UNCTAD, World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies, New York, United Nations Publications, p. 89, Figure III.3.

¹² Por ejemplo, resulta de particular relevancia el caso de Ecuador, que fue condenado a pagarle al inversionista de alrededor de 1700 millones de USD en el caso Occidental de 2012.

¹³ Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Decisions on Annulment, 2018.

¹⁴ Dos ejemplos particularmente ilustrativos: en los casos CME/Lauder contra República Checa, iniciados el uno por la matriz y el otro por la filial de una compañía, contra la misma medida del Estado checo, los tribunales llegaron a conclusiones opuestas. Luego, los casos CMS, Enron y Sempra contra Argentina llegaron a conclusiones opuestas al caso LG&E contra Argentina sobre el “estado de necesidad”, que permitiría una serie de medidas autorizadas por el tratado. Este tipo de inconsistencias ocurren normalmente en múltiples foros de adjudicación, pero se tornan especialmente gravosas cuando se trata de medidas de política pública que dan lugar a la declaración de ilícitos internacionales por parte de los Estados.

¹⁵ Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), Investment Dispute Settlement Navigator, 2018.

¹⁶ Algunos de los casos con condenas más cuantiosas son aquellos relacionados con la empresa Yukos contra Rusia (50 000 millones de USD), Unión Fenosa Gas contra Egipto (2000 millones de USD), y el mencionado Occidental contra Ecuador (1700 millones de USD). Las pretensiones del caso más grande que enfrenta Colombia son de 1600 millones de USD, en el caso Gas Natural Fenosa por la intervención de Electricaribe.

¹⁷ Por falta de espacio, no haremos mayor referencia a tres estándares o disciplinas adicionales frecuentes en un número importante de estos tratados: el estándar de protección y seguridad plenas; las cláusulas sombrilla (fuertemente debatidas y merecedoras de un completo documento aparte) y los requisitos de desempeño (similares a los que existen en materia comercial y criticados en los mismos términos que aquellos).

¹⁸ El ejemplo clásico es el del laudo Maffezzini, en el que el tribunal admitió la importación de las normas procesales de un tratado que no estaba siendo invocado por vía de la cláusula de NMF, aun en ausencia de un inversionista de aquel tercer Estado en condiciones similares a las del inversionista que inició el arbitraje.

¹⁹ Por ejemplo: Egipto y salario mínimo: Veolia Propreté v. Arab Republic of Egypt, caso CIADI nº ARB/12/15; Costa Rica y ambiente: Aven and others v. Costa Rica, caso CIADI nº UNCT/15/3.

²⁰ Ver por ejemplo la discusión de la fórmula Hull (pronta, efectiva y adecuada), promovida generalmente desde los Estados del norte, versus alternativas basadas en el valor justo de mercado, promovidas generalmente desde el sur.

²¹ Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018.

²² Más exactamente, ha sido invocada en 30 casos conocidos hasta 2017, y solo en cuatro se encontró que se violó esta disposición: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018.

²³ Ver: Advisory Council on International Affairs, International Investment Dispute Settlement: From Ad Hoc Arbitration to a Permanent Court, n° 95 (2015), pp. 1-3; Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, World Investment Report 2017: Investment and The Digital Economy, New York, United Nations Publications, 2017, xii.

²⁴ George Kahale III, Presentación, 12th Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators en Cartagena, Colombia, febrero de 2019. El Forum fue organizado por el International Institute for Sustainable Development.

²⁵ Ver: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Survey for ICSID Member States on Compliance with ICSID Awards, 2017.

²⁶ Melissa Ordoñez y Laurent Gouiffès, “Anulación de los laudos CIADI. Variables de ajuste y margen de maniobra de los Comités ad hoc”, en Anuario Latinoamericano de Arbitraje, n° 1 (2011), p. 47.

²⁷ Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, List of Member States - ICSID/3, 2015.

²⁸ Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de Casos del CIADI - Estadísticas, 2019.

²⁹ Rudolf Dolzer y Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2018, pp. 222-223.

³⁰ Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI), 15 de diciembre de 1976.

³¹ Las instituciones que administran arbitrajes de inversión bajo sus propias reglas o que asisten en arbitrajes CNUDMI más utilizadas son la Corte Permanente de Arbitraje, la Cámara de Comercio International (CCI) y la Corte Internacional de Arbitraje de Londres.

³² Para un buen panorama general, ver Jonathan Bonnitcha et ál., The political Economy of the Investment Treaty Regime, Oxford, Oxford University Press, 2017.

³³ UNCTAD, World Investment Report 2017.

³⁴ Por ejemplo, América Latina pierde con mucha mayor frecuencia que Europa, según las cifras del estudio de Cecilia Olivet, Bettina Müller y Luciana Ghiotto, Impacts of investment arbitration against Latin America and the Caribbean, Ámsterdam, Transnational Institute, 2017. El punto crucial es que los promedios siempre deben ser abordados con algo de cautela porque tienden a homogeneizar o desdibujar realidades particulares de regiones o países individualmente considerados.

³⁵ Joachim Pohl, Societal benefits and costs of International Investment Agreements: a critical review of aspects and available empirical evidence (OECD Working Papers on International Investment 2018/01), París, OECD, 2018; Bonnitcha et ál., ob. cit.

³⁶ Más allá de naturales matices, en esto coinciden, curiosamente, la administración Trump y el gobierno de Evo Morales en Bolivia.

³⁷ Julius Cosmas, “Legitimacy Crisis in Investor - State International Arbitration System: A Critique on the Suggested Solutions & the Proposal on the Way Forward”, en International Journal of Scientific and Research Publications, vol. 4, n° 11 (2014), pp. 1-11.

³⁸ En el caso Burlington contra Ecuador, el tribunal aceptó una contrademanda por parte del Estado ecuatoriano. Así como Burlington, puede llegar a haber unos cuantos casos más. La ocurrencia excepcional de los mismos no desdibuja, a mi modo de ver, la crítica general mencionada en el párrafo. Y, al contrario, juega a favor de las críticas sobre la impredictibilidad e inconsistencia del sistema.

³⁹ Ver CIADI, Carga de casos del CIADI - Estadísticas.

⁴⁰ Notificación de Bolivia a la Secretaría General del CIADI, 2 de mayo de 2007.

⁴¹ Notificación de Ecuador a la Secretaría General del CIADI, 6 de julio de 2009.

⁴² Notificación de Venezuela a la Secretaría General del CIADI, 24 de enero de 2012.

⁴³ Vanessa Giraud, “Is investment arbitration in Latin America in Crisis?”, en Kluwer Arbitration Blog, mayo 19 de 2014.

⁴⁴ Ecuador, además, bajo el nuevo Gobierno del presidente Lenín Moreno, ha reiniciado conversaciones y negociaciones para suscribir nuevos tratados.

⁴⁵ Todos ellos deben mantener la protección, sin embargo, de los inversionistas, a la espera de la expiración de las sunset clauses de 10, 15 o 20 años originalmente negociadas.

⁴⁶ August Reinisch, “Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards? - The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration”, en Journal of International Economic Law, vol. 19, n° 4 (2016), pp. 761-786.

⁴⁷ Frédéric Gillion, “CJEU signals the end of intra-EU investment arbitration”, en Out-Law, Legal news and guidance from Pinsent Masons, 8 de marzo de 2018.

⁴⁸ United United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), “Phase 2 of IIA Reform: Modernizing the Existing stock of Old-Generation Treaties”, en IIA Issues Note, n° 2 (2017).

⁴⁹ Franck, ob. cit., p. 1521.

⁵⁰ ICSID, “Issue 2017-2”, en The ICSID Caseload - Statistics, 2017.