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Introducción:

el derecho internacional económico y sus críticos

El derecho internacional económico no pasa por su mejor momento —y con buen motivo—. Por un lado, respecto de la regulación internacional del comercio, para todos es claro que la Organización Mundial del Comercio (OMC) se encuentra en una de sus mayores crisis desde su creación por el Acuerdo de Marrakech en 1994. En particular, Estados Unidos fue capaz de herir gravemente al Órgano de Apelación, la llamada “joya de la corona”¹ del sistema internacional de solución de disputas, mediante el bloqueo exitoso del nombramiento de nuevos miembros del Órgano. A pesar de que otros miembros, liderados por la Unión Europea, lograron a mediados del 2020 crear el llamado Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement (MPIA)² como una especie de puente temporal mientras que se reactiva el Órgano de Apelaciones, la realidad es que no se puede esperar que esta sea una solución para los problemas de fondo que afectaban a la OMC aun antes de que la administración Trump decidiera quitarse los guantes en su interacción con la Organización.

Para empezar, es importante recordar que fue la administración Obama la que decidió por primera vez bloquear a un miembro del Órgano de Apelación en mayo de 2016, cuando bloqueó la reelección del surcoreano Seung Wha Chang en reacción a decisiones del Órgano de Apelación que fueron entendidas como una extralimitación en el ejercicio de su competencia y, de manera general, como derrotas de Estados Unidos ante cuestionamientos por parte de China³. Por supuesto, la actitud de Estados Unidos, primero con Obama y posteriormente con Trump, es una manifestación más de la aproximación unilateral a la institucionalidad del comercio internacional que ha caracterizado a ese Estado desde que se negó a ratificar la Carta de la Habana de 1948, mediante la cual se establecía la Organización Internacional de Comercio, y que obligó a la aplicación “temporal” del Acuerdo General sobre Aranceles y Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947 por casi cuatro décadas.

En ese marco, sería ideal si pudiese argumentarse que la OMC le ha fallado a Estados Unidos, pero que, al hacerlo, ha cumplido su mandato al promover una gran arquitectura de comercio sostenible para todos. Pero eso tampoco es cierto. La Ronda de Doha, en la que el desarrollo económico de los miembros más pobres debía lograr una mayor importancia, también ha incumplido su promesa. Las discusiones se bloquearon en 2008, particularmente alrededor de los subsidios agrícolas y el llamado “Special Safeguard Mechanism”, que habría permitido a los miembros en desarrollo aumentar sus aranceles para proteger a sus agricultores⁴. Así, a pesar del gran logro que implicó el Trade Facilitation Agreement del 2013⁵ y la posibilidad para los países en desarrollo de continuar manteniendo existencias para prevenir el desabastecimiento de alimentos, la verdad es que la promesa de cambio a gran escala implícita en Doha se frustró con la reunión de Nairobi en 2015 —algo que fue evidente para todos aquellos presentes en Buenos Aires en el 2017, cuando fue imposible llegar a algún acuerdo en materia de agricultura⁶—.

Así las cosas, la narrativa del multilateralismo en el comercio ya estaba en cuestión cuando golpeó la COVID-19. A partir de allí, la rápida implementación de restricciones de exportaciones de material médico, quirúrgico y de medicinas a todo nivel (y no solo por parte de la administración Trump) conectó fácilmente, en la mente de muchos, el proteccionismo económico con la idea de un gobierno que cumplía con su mandato constitucional de proteger a sus ciudadanos. Y, por su parte, la impresionante competencia internacional por respiradores y reactivos para pruebas moleculares en la que los países más pobres se vieron obligados a esperar impotentes en la línea mientras los más ricos simplemente pagaban por tener prioridad pareció confirmar la idea de que el libre comercio, más que un proyecto común, es algo que se le inflige a alguien que no puede defenderse. Esto, por supuesto, antes de que la descomunal carrera por el acceso a la posible vacuna comience, cuando las restricciones implícitas en la regulación de las licencias obligatorias en el ADPIC (y en los tratados de libre comercio con cláusulas TRIPS+) se revelen como un nuevo nodo de tensión entre derecho internacional económico y salud pública.

Por otro lado, el régimen de protección internacional de inversiones extranjeras es probablemente el sistema más cuestionado, ya que su origen ha sido enmarcado en el más agresivo expansionismo imperialista⁷, mientras que el sistema de solución de disputas inversionista-Estado ha sido sistemáticamente cuestionado como sesgado a favor del inversionista, poco transparente en su proceso de toma de decisiones, incoherente e impredecible. Aun antes de la COVID-19, cualquier aproximación razonable al régimen de inversiones se enmarcaba en un espíritu reformista. Era, si se quiere, prácticamente imposible encontrar algún comentarista que defendiera el régimen jurídico y su sistema de solución de disputas en todas sus dimensiones. El llamado “backlash”⁸ contra el sistema no es marginal ni pasajero, sino más bien parte de un movimiento general hacia su reforma. Teniendo en cuenta que Colombia ha sido por segundo año consecutivo el Estado en contra del cual se han presentado más demandas de inversión⁹, es importante que se generen discusiones desde el país sobre la posición que se debe asumir frente a este movimiento de reforma que tiende a intensificarse después del 2020, año en el que la pandemia de COVID-19 ha puesto a la defensiva a los Estados y a la sociedad civil, quienes temen que la adopción de medidas no discriminatorias para proteger la salud de su población o las medidas de más largo plazo para reactivar sus economías terminen siendo cuestionadas ante tribunales de inversión o presentadas como violatorias, de alguna forma, de la prohibición de expropiación sin compensación o de los estándares de trato.

Hablar de que la disciplina del derecho internacional económico está marcada por sus críticas puede sonar contraintuitivo para los numerosos académicos, funcionarios, activistas y abogados que la practican. Si bien la promesa normativa de la disciplina está profundamente cuestionada (en el sentido de que mayor integración económica lleva a mayor paz y prosperidad, y de que la inversión extranjera conlleva eventualmente mayor desarrollo económico y bienestar), la realidad es que la disciplina como lenguaje de política pública y como plataforma de redistribución de recursos a nivel global está más activa que nunca. Precisamente porque las disciplinas del derecho de inversiones pueden ser un obstáculo para la adopción de políticas de salud, o porque la inyección de capitales para recuperar las economías deba ser financiada a través del Fondo Monetario Internacional, o porque la forma de regulación de la propiedad intelectual puede terminar siendo el mayor problema (o la mayor promesa) de la vacuna contra la covid, precisamente por todas estas razones resulta más relevante que nunca estudiar derecho internacional económico. Se trata de una disciplina en crisis que, por esa misma razón, permite un espacio de creatividad y transformación que nunca había presentado, al menos desde los años setenta y el nuevo orden económico internacional.

Materiales para construir un nuevo derecho internacional económico

Es en este marco en el que se presenta esta obra, que busca proveer a los lectores de algunos elementos básicos para comenzar a estudiar el derecho internacional económico e introducirlos a ciertos debates más avanzados que les permitirán comprender el horizonte general de la crisis de la disciplina. Los primeros tres capítulos sientan las bases que introducen al lector a las disciplinas y la institucionalidad general del derecho internacional económico. Laura Victoria García-Matamoros presenta una introducción a la historia y la estructura de la OMC, mientras que Nicolás Palau van Hissenhoven efectúa, a su vez, un acercamiento a los elementos centrales del derecho internacional de inversiones. Para cerrar esta sección de conceptos generales, Walter Arévalo-Ramírez explora de manera más detallada las fuentes del derecho internacional de inversión extranjera y discute acerca de su relación con los principios generales del derecho.

La segunda sección del volumen presenta una discusión a múltiples voces sobre el régimen jurídico del comercio internacional. Santiago Wills Valderrama, Andrés Felipe Esteban Tovar, Luis Carlos Ramírez Martínez y José Alejandro Quintero Rojas exploran cuatro importantes dimensiones del derecho del comercio internacional: el primero hace una clara presentación del mecanismo de solución de controversias de la OMC, mientras que el segundo describe las excepciones generales y de seguridad en el sistema multilateral de comercio y el tercero y el cuarto profundizan en un caso específico de medidas de seguridad nacional adoptadas en Estados Unidos para las importaciones de acero y aluminio. Finalmente, Quintero Rojas cierra esta discusión sobre la OMC explorando el estancamiento de la Ronda de Doha y la proliferación de capítulos ambientales en los acuerdos de libre comercio.

Los capítulos restantes de la segunda sección consideran el régimen del comercio fuera de la OMC. Así, Juan M. Amaya-Castro y Daniel R. Quiroga-Villamarín describen los puntos de interacción entre derecho internacional económico y migración, mientras que Juan Felipe Acosta Sánchez y Laura Catalina Cárdenas Rodríguez presentan el derecho y la institucionalidad de la Comunidad Andina de Naciones.

La tercera sección del libro propone algunos debates contemporáneos que buscan proveer al lector de un vocabulario variado (y no siempre coherente) para comenzar a pensar el derecho internacional económico ante algunas de las críticas descritas con anterioridad, en particular respecto al derecho internacional de protección de inversiones. Primero, Enrique Prieto-Ríos, Santiago Soto-García y Rafael Tamayo-Álvarez discuten sobre las perspectivas antagónicas frente a los beneficios de la consolidación del derecho internacional de la inversión extranjera como subsistema del derecho internacional económico. Por su parte, Juan P. Pontón-Serra se centra en los límites y las dificultades del derecho internacional de la inversión extranjera frente a la capacidad regulatoria de los Estados. Finalmente, René Urueña y María Angélica Prada-Uribe proponen enmarcar el arbitraje de inversión como autoridad pública global.

Como un todo, las contribuciones de este volumen buscan, de una parte, dar elementos básicos para que el lector comprenda las reglas, los principios y la institucionalidad del derecho internacional del comercio exterior y de la protección internacional de inversiones. Con esos elementos, de otra parte, el lector podrá profundizar en algunos de los debates más contemporáneos en los que se asoma la promesa y la realidad de la aplicación del derecho internacional económico.

Enrique Prieto-Ríos

René Urueña

Bogotá, julio de 2020

Bibliografía

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Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, Cambridge Studies in International and Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2013.

Prieto-Ríos, Enrique, Thinking on International Investment Law: From Colonialism to International Systemic Violence, PhD diss., Birkbeck College University of London, 2017.

Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 3rd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2010.

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Waibel, Michael, Kaushal, Asha, Kyo-Hwa Chung, Liz y Balchin, Claire, The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Londres, Kluwer Law International, 2010.

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World Trade Organization (WTO), WTO Disputes Reach 400 Mark, Press/578 Dispute Settlement, 6 November 2009.

Notas

¹ Según los términos utilizados por el anterior director general de la OMC, Pascal Lemy. World Trade Organization (WTO), WTO Disputes Reach 400 Mark, Press/578 Dispute Settlement, 6 November 2009.

² World Trade Organization, “Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU”, JOB/DSB/1/Add.12, 30 April 2020.

³ U. S. Permanent Mission to the WTO, Statement by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body as delivered in Geneva on May 23, 2016.

⁴ Robert Wolfe, “The special safeguard fiasco in the WTO: the perils of inadequate analysis and negotiation”, en World Trade Review, vol. 8, nº 2 (2009), pp. 517-544.

⁵ Saloni Khanderia-Yadav, “Implications of the World Trade Organization’s Agreement on Trade Facilitation for Emerging Economies”, en Manchester Journal of International Economic Law, vol. 12, nº 1 (2015), pp. 33-58.

⁶ Erin Hannah, James Scott y Rorden Wilkinson, “The WTO in Buenos Aires: The outcome and its significance for the future of the multilateral trading system”, en World Economy, vol. 41, nº 10 (2018), pp. 2578-2598.

⁷ Ver, entre muchos otros, Kate Miles, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the Safeguarding of Capital, Cambridge Studies in International and Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2013. También: M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 3rd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2010 y Enrique Prieto-Ríos, Thinking on International Investment Law: From Colonialism to International Systemic Violence, PhD diss., Birkbeck College University of London, 2017.

⁸ Según el término comúnmente utilizado para referirse al movimiento de críticas y reformas del derecho internacional de la inversión extranjera. Véase, en particular, Michael Waibel, Asha Kaushal, Liz Kyo-Hwa Chung y Claire Balchin, The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Londres, Kluwer Law International, 2010.

⁹ United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), World Investment Report 2019, New York, United Nations Publications, 2019, p. 103 y World Investment Report 2020, New York, United Nations Publications, 2020, p. 111.