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Fuentes del derecho internacional, principios generales del derecho y su aplicación en el derecho internacional de la inversión extranjera

Walter Arévalo-Ramírez^*

Introducción

La literatura reciente sobre el arbitraje en materia de derecho internacional de la inversión extranjera ha abordado de manera extensa el debate sobre el derecho aplicable en los procedimientos de arbitraje internacional de inversiones, debatiendo, en parte, el notorio vuelco de los tribunales arbitrales, que cada vez más deciden aplicar a las controversias entre inversionista y Estado que les son sometidas las distintas fuentes de derecho internacional público y principios generales del derecho, tanto en procedimientos originarios como en procedimientos de anulación¹ (como, por ejemplo, los casos Total c. Argentina y Saluka c. República Checa²).

Originalmente, la práctica de los tribunales arbitrales era enfocar el derecho aplicable en el dispuesto en el instrumento de la inversión a, verbigracia, el TBI en sí mismo y el derecho elegido por las partes (usualmente una selección o una mezcla de las normas domesticas de las dos partes³), pero, cada vez con más regularidad, los tribunales arbitrales reconocen la aplicabilidad directa⁴ y no subsidiaria de los principios generales del derecho y las fuentes del derecho internacional público a los casos que les son presentados, a la par del instrumento que origina la inversión.

La anterior consideración parte también de un movimiento en la literatura por revitalizar la condición del arbitraje internacional de inversiones como un procedimiento inspirado, nacido y desarrollado en el contexto del derecho internacional público, producto de relaciones interestatales, es decir, entre verdaderos sujetos del derecho internacional, que posteriormente facultan, mediante tratados, el ius standi de sujetos no estatales (que no tienen la condición clásica de sujetos del derecho internacional) como los inversionistas, lo cual les permite presentarse ante procedimientos internacionales y demandar a Estados.

La errónea creencia o sensación de que este procedimiento inversionista-Estado no es un procedimiento esencialmente de derecho internacional público⁵, creencia muchas veces guiada por la preeminencia de la aplicabilidad al caso de los instrumentos “privados” entre el inversionista y el Estado (contratos, acuerdos) y el TBI, generó en su momento decisiones criticadas de los paneles arbitrajes⁶ que ponían en segundo lugar los principios generales del derecho, las fuentes del derecho internacional clásico, como la costumbre internacional, o principios generalmente aceptados por los Estados, e incluso impidió que analizaran las relaciones inversionista-Estado desde principios generales del derecho que, aparte de reglas procesales, reflejan otros elementos del orden jurídico internacional como los derechos humanos⁷.

El propósito del presente capítulo es analizar la aplicación de las distintas fuentes del derecho internacional público, los principios generales del derecho de distintos sistemas jurídicos y el alcance de la aplicación de las fuentes y principios generales del derecho nacional en la solución de controversias relativas a inversiones.

Para ello, en primer lugar se recurre a definir el verdadero significado de la expresión derecho aplicable en materia de arbitraje de inversiones, especialmente en el ámbito del CIADI, y reivindicar la naturaleza jurídica del arbitraje internacional de inversiones como un procedimiento meramente gobernado por el derecho internacional público; posteriormente, se procede a definir el alcance de la aplicabilidad de las fuentes y principios de derecho internacional público en los procedimientos de arbitraje de derecho internacional de la inversión extranjera, para después evidenciar la aplicabilidad de los principios generales del derecho también como manifestación del derecho doméstico y su impacto en estos procedimientos.

Adicionalmente, en los acápites finales, se identifican aquellos principios generales del derecho que han sido utilizados con cierta frecuencia en el arbitraje internacional de inversiones por los tribunales arbitrales con dos propósitos: suplementar el derecho sustantivo en materia de inversión extranjera en casos de vaguedad, por ejemplo, dándole contenido a expresiones como “trato justo y equitativo” o “expectativas legítimas”⁸, usualmente encontradas, pero poco desarrolladas en instrumentos como los TBI, y, por otro lado, para establecer las reparaciones desde los principios generales en la materia⁹.

1. Concepto de derecho aplicable

Para la definición del derecho aplicable en materia de derecho internacional de inversión extranjera es fundamental realizar una distinción entre el derecho aplicable para la competencia del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) (art. 25 del Convenio) y el derecho aplicable para la solución sustantiva de la controversia (artículo 42 [1] del Convenio del CIADI), donde tendrá mayor impacto la aplicación de las fuentes y los principios generales del derecho internacional y del derecho nacional elegido, elemento central del presente capítulo.

Artículo 25

(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

(2) Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”: (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y (b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.

(3) El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.

(4) Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.

La selección del derecho aplicable por las partes, a partir del artículo 42 del Convenio del CIADI, que estudiaremos más adelante, solo tiene efectos sobre el fondo de la disputa y es allí donde los paneles arbitrales, cada vez más, han decidido aplicar y desarrollar los principios generales del derecho y el derecho internacional público.

Artículo 42 (1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. (2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. (3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.

1.1. Derecho aplicable en el sentido de la competencia del CIADI y derecho aplicable en la solución sustantiva del fondo de la controversia

La selección del derecho aplicable para el fondo de la disputa, que de entrada podemos anunciar, no anula la aplicabilidad de principios generales del derecho (como desarrollaremos más adelante), no tiene efectos sobre la competencia de los paneles del CIADI y solo se predica sobre el fondo de la controversia (que, finalmente, busca la declaratoria de responsabilidad del Estado por su incumplimiento de cara a los derechos del inversionista).

El Comité recuerda en primer lugar que la jurisdicción del Centro no está determinada por el Artículo 42 (1) del Convenio del CIADI, sino por el Artículo 25. La competencia del Tribunal se rige por los términos de los instrumentos que expresan el consentimiento de las partes al arbitraje del CIADI, es decir, en el presente caso el TBI Argentina – Estados Unidos. En consecuencia, como lo decidió correctamente el Tribunal, “las disposiciones jurisdiccionales aplicables son solo las de la Convención y el TBI, no las que podrían surgir de la legislación nacional. La ley argentina es irrelevante en este sentido, como se reconoce en el laudo y en muchas otras decisiones¹⁰.

1.2. Principio de irretroactividad y lex specialis, principios relativos a la competencia del CIADI

Si bien existe distinción entre el alcance de las disposiciones relativas a la competencia del CIADI (donde hay una selección de derecho aplicable, pero solo en el sentido de que las partes deben realizar los actos de elección del art. 25 para que su inversión quede cobijada bajo el Convenio y sus reglas procesales) y la selección del derecho aplicable para la solución de fondo, la controversia, una vez esta ya es competencia de los paneles arbitrales (usualmente también mencionados como tribunales arbitrales) del CIADI, es nuestro punto de partida para el análisis de la aplicación de las fuentes del derecho internacional y los principios generales del derecho, de modo que es de suma relevancia mencionar un principio general del derecho que guía la interpretación del artículo 25 del Convenio.

Este es el principio de la aplicación de la ley en el tiempo en su expresión de la irretroactividad (principio de irretroactividad), pues, bajo el reglamento del Convenio y la jurisdicción ante el CIADI, la vigencia y las reglas de tiempo para la aplicación temporal son un debate in limine de naturaleza jurisdiccional que debe constatar el tribunal arbitral. El artículo 68 (2) del Convenio establece que este entra en vigor treinta días después de la fecha del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación del Estado correspondiente¹¹.

La entrada en vigor del Convenio no tiene los mismos efectos que la entrada en vigor del TBI. Por eso hay que diferenciar entre los fenómenos de protección de la inversión futura y la posibilidad de proteger inversiones y controversias previas a la entrada en vigor del TBI mediante su inclusión en la competencia del Centro por expresa estipulación de las partes. Según la regla general, serán protegidas por la cláusula de competencia del CIADI que incluya un TBI u otro tipo de instrumento todas aquellas inversiones previas pero vigentes¹², y futuras inversiones una vez firmado el TBI. Frente a controversias previas a la entrada en vigor del Convenio del CIADI y del TBI, a causa del principio de irretroactividad de los tratados (Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados), a priori, no habría competencia. Aun así, en aplicación de otro principio general del derecho, lex specialis¹³, debe destacar que los Estados contratantes pueden, anticipadamente, estipular cuáles controversias específicas desean incluir o excluir de la aplicación del Convenio.

Artículo 25(4): Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.

1.3. Derecho aplicable y jerarquía de normas en el derecho internacional de la inversión extranjera desde el punto de vista del art. 42 del Convenio CIADI

La interpretación textual del art. 42 indica que el tribunal debe respetar una jerarquía¹⁴ entre las siguientes normas de derecho: en principio, debería aplicar las normas de derecho acordadas por las partes, pero en caso de que no exista un acuerdo en la materia, podrá aplicar la legislación del Estado parte en la diferencia, incluso sus normas de derecho internacional privado y normas de derecho internacional.

Bajo ese entendido, el derecho aplicable es, en realidad, una elección de las partes, en cuya ausencia de elección el tribunal aplica el derecho del Estado receptor de la inversión y otras reglas de derecho internacional que considere aplicables a la controversia, con la prohibición de declarar un non liquet por falta de derecho aplicable.

La realidad de los procedimientos ha demostrado que los tribunales aplican directamente todas las reglas de derecho internacional relevantes, entre sus fuentes y principios, tanto cuando hay una elección expresa por las partes¹⁵ como cuando no la hay¹⁶: los tribunales arbitrales recurren constantemente a principios y normas de derecho internacional que puedan ser aplicables en materia de soberanía, nacionalidad, responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos, costumbre y protección diplomática¹⁷.

Las normas que pueden ser aplicables del derecho internacional público¹⁸ comprenden desde el TBI en inversión, los principios del derecho internacional como buena fe, fraude a la ley, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, pacta sunt servanda, excepción de contrato no cumplido, estoppel, enriquecimiento sin causa¹⁹, necesidad de compensación en todo caso de nacionalización, debido proceso y cosa juzgada²⁰, hasta la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. También pueden tenerse en cuenta los laudos de otros tribunales bajo la jurisdicción del CIADI y de otros tribunales internacionales como criterios interpretativos.

2. Aplicabilidad de las fuentes y principios generales de derecho internacional público en el derecho internacional de la inversión extranjera

La obra de Emmanuel Gaillard ha sido sin duda la que de manera más profunda ha desarrollado el alcance de la expresión “derecho internacional” en el art. 42 del Convenio CIADI y, con ello, la posibilidad de aplicar los principios de derecho internacional público a las controversias.

En la materia, son dos elementos esenciales los que se han debatido en sus contribuciones: el primero, el significado de derecho internacional público en el contexto del derecho internacional de la inversión extranjera; y el segundo, si el derecho internacional, al ser mencionado por el art. 42 como, aparentemente, un suplemento, se debe aplicar solo en lagunas o defectos del derecho del Estado receptor o si, por el contrario, es un derecho sustantivo autónomo que, con sus principios generales, se puede aplicar de manera directa o, incluso, en contradicción al derecho doméstico o municipal del Estado receptor.

Para Gaillard, el significado de “derecho internacional” en la segunda oración del artículo 42 (1) es claro y se acerca al concepto general de lo que es el derecho internacional aplicable por los clásicos tribunales internacionales²¹. El derecho internacional, con sus fuentes y principios, corresponde al alcance que le otorga el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Gaillard utiliza los trabajos preparatorios del Convenio CIADI para establecer que, durante la negociación de la Convención de Washington, se estableció en el último borrador del artículo 42 (1) que

El término “derecho internacional” tal como se usa en este contexto debe entenderse en el sentido que se le otorga por el artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, teniendo en cuenta el hecho de que el artículo 38 fue diseñado para aplicarse a controversias interestatales.

Ese reconocimiento del CIADI al artículo 38 (1), el cual constituye la expresión más habitualmente reconocida de las fuentes del derecho internacional, implica que a las controversias internacionales donde se aplique el art. 42, bien sea en la aplicación de la clara selección del derecho aplicable por las partes o en ejercicio del tribunal de buscar el derecho internacional aplicable, se puede recurrir a, como lo indica el art. 38 (1) de la CIJ, (i) las convenciones internacionales, ya sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados contendientes; (ii) la costumbre internacional, como evidencia de una práctica general aceptada; (iii) los principios generales de derecho y, en un ámbito de medio auxiliar de interpretación, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las distintas naciones.

Según Gaillard, al referirse a la segunda oración del artículo 42 (1), la redacción “y las normas de derecho internacional que sean aplicables” deben entenderse, por lo tanto, como una opción para que el tribunal determine las normas sustantivas aplicables de derecho internacional de acuerdo con las fuentes aceptadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En otras palabras, el derecho internacional debe entenderse como un cuerpo de reglas sustantivas que pueden ser aplicables sin restricciones a un asunto en particular presentado ante un tribunal del CIADI.

Esta postura, que ha venido tomando más fuerza en los paneles arbitrales, busca corregir lo que algunos tribunales arbitrales decidieron durante años: aplicar el derecho internacional general solo en caso de un vacío evidente o de error en el derecho nacional del Estado receptor de la inversión.

La idea de la subsidiariedad del derecho internacional como corrector del derecho del Estado receptor de la inversión, en la crítica de Gaillard, constituye una lectura superficial que se ha reproducido repetidamente en la literatura y la jurisprudencia sobre el tema y que, equivocadamente, podría llevar a estudiosos y futuros paneles a la errónea conclusión de que, aun en ausencia de una elección de derecho aplicable por las partes en la controversia de inversión sometida a un arbitraje internacional de inversiones, el papel del derecho internacional se limita a complementar la ley nacional del Estado receptor por la existencia de lagunas en la materia o para corregir al derecho interno cuando sea abiertamente incompatible con el derecho internacional (como, por ejemplo, la violación por parte de este sobre normas esenciales en materia de tratados)²². Bajo esta lectura, que para Gaillard es errónea, usualmente se le ha dado a la palabra y en la segunda oración del artículo 42 (1) un alcance similar y no escrito para entenderla como si significara: “y, en caso de lagunas, o si la ley del Estado contratante es incompatible con el derecho internacional”. Gaillard identifica que esta postura errónea de que el derecho internacional tiene un doble papel “complementario” y “correctivo” fue formulada por primera vez por el Comité ad hoc en el caso Klockner²³ y ha sido reiterada por varios laudos del CIADI, esparciendo el mensaje de que el derecho internacional público y sus principios generales cumplen un papel subsidiario.

El panel sostuvo, aminorando así el valor del derecho internacional en el caso Klockner, que:

El artículo 42 de la Convención de Washington establece que “en ausencia de un acuerdo entre las partes, el Tribunal aplicará la ley del Estado contratante parte en la disputa […] y los principios del derecho internacional que sean aplicables”. Esto otorga a estos principios (tal vez omitiendo los casos en los que se debe determinar si la legislación nacional se ajusta al derecho internacional) una doble función, es decir, complementaria (en el caso de una “laguna” en la ley del Estado), o correctiva en caso de que la ley del Estado no se ajuste en todos los puntos a los principios del derecho internacional. En ambos casos, los árbitros pueden recurrir a los “principios del derecho internacional” solo después de haber consultado y establecido el contenido del derecho del Estado parte en la disputa (que no puede reducirse a un principio, ni siquiera uno básico) y después de haber aplicado la norma pertinente de la ley del Estado.

Por lo tanto, el artículo 42 (1) claramente no permite al árbitro basar su decisión únicamente en las “reglas” o “principios del derecho internacional”²⁴.

Decisiones más recientes (desde 2002) han confirmado la postura de Gaillard sobre la necesidad de que la expresión relativa al derecho internacional y la aplicación de sus fuentes y principios por parte de los tribunales arbitrales vaya más allá de un rol meramente correctivo o subsidiario de lagunas del derecho doméstico o de suplemento a la elección del derecho elegido por las partes, para dotar al derecho internacional de un rol protagónico, como debió ser siempre según el espíritu de las negociaciones del Convenio y la naturaleza finalmente interestatal del fundamento del arbitraje internacional entre inversionista y Estado²⁵.

Este rol reconocido del derecho internacional y sus principios, en decisiones como Wena Hotels Limited²⁶, corresponde al de un derecho sustantivo autónomo que se aplica a la par al derecho nacional, de manera autónoma y que, incluso, faculta al panel a basar su decisión en la aplicación preeminente del derecho internacional en caso de encontrarlo ajustado a la solución de la controversia.

En Wena Hotels, sobre el problema del derecho aplicable y el rol del derecho internacional, se debatió lo establecido en Klockner y se reivindicó la autonomía y aplicabilidad²⁷ del mismo del siguiente modo, por el procedimiento de anulación:

38. Este debate pone de manifiesto las diversas opiniones expresadas sobre el papel del derecho internacional en el contexto del artículo 42 (1). La opinión académica, los escritos autorizados y algunas decisiones del CIADI se han ocupado de este asunto. Algunos puntos de vista han defendido un amplio papel del derecho internacional, que incluye no solo las normas contenidas en los tratados, sino también la definición bastante amplia de las fuentes contenidas en el Artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Otros puntos de vista han expresado que el derecho internacional esta solo llamado a complementar el derecho interno aplicable en caso de existencia de lagunas. En Klockner I, el Comité ad hoc introdujo el concepto de derecho internacional como un complemento del derecho aplicable en caso de lagunas y como correctivo en caso de que el derecho interno aplicable no se ajuste en todos los puntos a los principios del derecho internacional. También existe la opinión de que el derecho internacional ha de tener una función de control del derecho interno aplicable en la medida en que exista una colisión entre dicho derecho y las normas fundamentales del derecho internacional enunciadas en el concepto de jus cogens²⁸.

39. Algunas de estas opiniones tienen en común el hecho de que tienen como objetivo restringir el papel del derecho internacional y resaltar el del derecho del Estado receptor. A la inversa, el punto de vista que exige una aplicación amplia del derecho internacional apunta a restringir el papel del derecho del Estado receptor. Parece que no hay una sola respuesta en cuanto a cuál de estos enfoques es el correcto. Las circunstancias de cada caso pueden justificar una u otra solución. Sin embargo, la tarea de este Comité no es elaborar conclusiones precisas sobre este asunto, sino solo decidir si el Tribunal excedió manifiestamente sus poderes con respecto al Artículo 42 (1) del Convenio ICSID. Además, el uso de la palabra “pudieren” en la segunda oración de esta disposición indica que el Convenio no traza una línea clara para la distinción del alcance respectivo del derecho internacional y del derecho interno y, en consecuencia, que esto tiene el efecto de conferir al Tribunal un cierto margen y facultades de interpretación²⁹.

40. Lo que está claro es que el sentido y el significado de las negociaciones que condujeron a la segunda oración del Artículo 42 (1) permitieron que ambos órdenes legales tuvieran un papel. La ley del Estado receptor puede, de hecho, aplicarse en conjunción con el derecho internacional si esto está justificado. Así también el derecho internacional se puede aplicar por sí mismo si la regla apropiada se encuentra en este otro ámbito³⁰.

El laudo de anulación en Wena Hotels, en el análisis de Gaillard, tiene el efecto de que en un caso determinado las reglas y los principios del derecho internacional pueden ser el derecho aplicable, de la misma manera que la ley del Estado receptor³¹. Para Gaillard, como lo demuestra Wena Hotels, en un caso donde el tribunal ha revisado el derecho interno y las reglas y principios del derecho internacional, este último puede encontrar dos reglas igualmente aplicables en cada sistema (nacional e interno) y decidir que aplicará la regla del derecho internacional sin necesidad de decir que las aplica por el hecho de haber identificado una laguna en el derecho interno del Estado receptor de la cual se derive el debate en el caso concreto. En el caso Wena Hotels contra Egipto, precisamente, esto ocurrió para aplicar un principio general del derecho reconocido en el derecho internacional, pues el Comité de anulación validó el laudo del tribunal, que, como explica Gaillard, se basó en el derecho internacional, pues, en el caso concreto, el laudo aplicó, mediante su interpretación del TBI y de las fuentes del art. 38 el Estatuto de la CIJ, el principio de derecho internacional de la compensación “rápida, adecuada y efectiva” que en ese caso no fue derivado de la aplicación del derecho interno³².

En palabras de Gaillard, la decisión de Wena Hotels no solamente está destinada a ser emulada por muchos otros tribunales arbitrales que de manera decidida resolverán la controversia exclusivamente basados en la aplicación de un principio o norma de derecho internacional, incluso en preferencia de una norma del Estado receptor, sino que la aplicación directa del derecho internacional y de los principios generales por este reconocidos son parte de la naturaleza misma del arbitraje de inversiones³³ y constituiría una gran paradoja su rechazo:

El enfoque adoptado por el Comité de Wena ciertamente pone el arbitraje del CIADI en línea con otras formas de arbitraje internacional y reconoce la libertad de los tribunales del CIADI para encontrar en el derecho internacional, así como en el derecho del Estado anfitrión, las reglas apropiadas para la resolución de las disputas que se presentaron ante ellos. Reconocer esta flexibilidad, que está incorporada en la segunda oración del Artículo 42 (1), permitiría que el arbitraje del CIADI se desarrolle de acuerdo con la evolución de la función de adjudicación internacional de los árbitros. En la década de 1970, la protección de la inversión se logró a través de la internacionalización de los contratos celebrados por partes privadas y Estados y de sus relaciones comerciales. A raíz de la explosión del arbitraje pactado en tratados, en particular bajo los auspicios del CIADI, hoy en día los árbitros son cada vez más llamados a evaluar la validez de los actos de los Estados que, sobre la base de esos tratados, se comprometen a garantizar la promoción y la protección de las inversiones extranjeras. En ausencia de una elección del derecho aplicable y dependiendo de las circunstancias de cada caso, los árbitros deben tener la libertad de recurrir al derecho que consideren aplicable a este respecto. De hecho, sería una paradoja, en ese contexto, no reconocer plenamente el papel, consistente con la estructura y el lenguaje de la segunda oración del Artículo 42 (1), que el derecho internacional puede desempeñar en el arbitraje contemporáneo del CIADI³⁴.

2.1. Costumbre internacional y jurisprudencia de otros tribunales como derecho aplicable en arbitraje de inversiones

Otro conjunto de casos que ilustran de manera eficaz la directa necesidad de aplicar el derecho internacional, tanto mediante los principios generales del derecho usualmente invocados por los tribunales internacionales como por la costumbre internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, es el llamado grupo de “casos argentinos”, es decir, los arbitrajes y los procedimientos de anulación en los casos Continental³⁵, LG&E³⁶, Enron³⁷, Sempra³⁸ y CMS³⁹, bajo jurisdicción del TBI suscrito por Argentina y Estados Unidos, entre Argentina y un conjunto de empresas inversionistas cuyas demandas produjeron una serie de laudos y posteriores procedimientos de anulación que fueron producto de amplio estudio y crítica por las diferencias en las decisiones de los tribunales.

Lo realmente central de este conjunto de casos son dos elementos que llaman a la aplicación del derecho internacional público, sus fuentes y sus principios generales: la primera condición es que las relaciones entre el inversionista y el Estado estaban cobijadas y desarrolladas directamente por el TBI y por pocos o ningún instrumento de derecho municipal, lo que llamaba a la directa aplicación de, por ejemplo, el derecho de los tratados para su correcta interpretación, y, en segundo lugar, que la defensa invocada por Argentina al alegado incumplimiento de sus obligaciones fue una institución propia del derecho internacional, una causal de exclusión de ilicitud⁴⁰ propia del régimen de la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos conocida como “estado de necesidad” (en este caso, invocada como un estado de necesidad económico), cuya fundamentación, codificada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, se basa principalmente en principios generales del derecho y en la costumbre internacional⁴¹.

En un artículo publicado recientemente⁴², justamente, se analizó por nuestra parte la aplicación del derecho internacional consuetudinario, la costumbre internacional en materia de estado de necesidad y la jurisprudencia de otros tribunales internacionales en los casos argentinos, como muestra de la correlación entre el derecho aplicable a la luz del TBI y el derecho internacional general y sus principios. En uno de los casos argentinos, para entender el concepto de estado de necesidad, el tribunal a cargo del laudo CMS aplicó la sentencia Gabčíkovo-Nagymaros⁴³ de la Corte Internacional de Justicia y decidió que al caso también le era aplicable directamente la costumbre internacional, consignada mediante la codificación de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas en su art. 25 para establecer, como derecho aplicable al caso, un test acumulativo de distintos elementos de derecho internacional público más allá de las simples expresiones del TBI, donde el tribunal verificaría la existencia o no del estado de necesidad mediante el cumplimiento de los requisitos según el derecho internacional público:

330. El Tribunal debe tener en cuenta otro aspecto importante. En el caso Gabčíkovo Nagymaros, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia, de manera convincente, a la opinión de la Comisión de Derecho Internacional al efecto de que todas las condiciones que rigen el estado de necesidad deben cumplirse de una manera “acumulativa.”

331. En el presente caso, como se ha concluido, hay elementos de necesidad parcialmente presentes en algunos aspectos, pero cuando se analizan los distintos elementos, condiciones y límites en su conjunto, no puede concluirse que esos elementos cumplen con la exigencia de un carácter acumulativo. Este hecho por sí mismo lleva a la conclusión inevitable de que no se han cumplido plenamente los requisitos relativos al estado de necesidad en la costumbre internacional como para permitir que se excluya la ilicitud de los actos.

En este caso de aplicación del derecho internacional en arbitraje de inversiones mediante normas consuetudinarias, el comité de anulación que validó el laudo, en su decisión (Caso CIADI nº ARB/01/8, Procedimiento de anulación en el caso CMS), estableció, tal y como sugería el caso Wena Hotels y el análisis de Gailliard, como una posibilidad la concomitancia en la aplicación de las normas convencionales y el derecho internacional consuetudinario o su aplicación mediante subsidiariedad, según el texto del BIT que invoque la causal de exclusión de ilicitud del estado de necesidad y la posibilidad de entender el derecho internacional aplicado por el tribunal como un complemento del BIT o como una norma independiente:

130. Más aún, el Artículo XI es sustancialmente distinto del Artículo 25. El primero comprende medidas necesarias para la conservación del orden público o la protección de los intereses de seguridad esenciales de cada Parte, sin calificar dichas medidas. Por su parte, el segundo supedita el estado de necesidad al cumplimiento de cuatro condiciones. Este requiere, por ejemplo, que la acción tomada “no perjudique seriamente un interés esencial del Estado o Estados respecto de los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto”, requisito que es ajeno al Artículo XI. En otros términos, los requisitos contemplados en el Artículo XI no son los mismos que aquellos bajo el derecho internacional consuetudinario codificado en el Artículo 25, tal como las Partes de hecho lo reconocieron durante la audiencia ante el Comité. Sobre este punto, el Tribunal incurrió en un manifiesto error de derecho.

131. Teniendo ambos textos una operación y contenido diversos, el Tribunal tuvo que tomar una posición sobre su relación y decidir si ambos tenían aplicación en el presente caso. El Tribunal no entró en ese análisis, asumiendo simplemente que el Artículo XI y el Artículo 25 tienen un mismo fundamento⁴⁴.

3. Aplicabilidad del derecho doméstico en el derecho internacional de la inversión extranjera

Si bien en el apartado anterior se destacaba la importancia superlativa de que el derecho internacional público fuera directamente considerado como derecho aplicable en las controversias de inversiones, tanto en caso de una efectiva elección de las partes como en el escenario en que el tribunal debe construir el derecho aplicable ante la ausencia de elección de las partes, es innegable que el derecho interno tiene un lugar esencial en la construcción del derecho aplicable en los procedimientos de inversión no solo porque de él dependen gran número de las regulaciones de la relación entre inversionista y Estado, sino porque el desarrollo propio de los sistemas jurídicos nacionales es capaz de abarcar gran cantidad de temáticas ajenas a las preguntas usuales del derecho internacional, usualmente remitidas al ámbito de la responsabilidad internacional del Estado.

Autores como Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere reconocen la relevancia del derecho interno como derecho aplicable en la solución de las controversias de inversiones por dos razones principales: la primera de ellas, por la extendida tradición en la práctica de la protección de inversiones de que la condición de inversión o la definición de “inversionista” suelen estar desarrolladas en normas del derecho interno. El inversionista es reconocido y tratado como tal si el derecho interno, a través de distintas normas, le dota de esa condición; a pesar de que los tipos de inversión protegida suelen encontrarse en el tratado bilateral de inversiones, el inversionista, en la práctica, necesita ser reconocido como tal por distintas normas y autoridades de derecho interno para poder ejercer su actividad económica y recibir los beneficios del tratado. En ese mismo contexto, los autores, además, reconocen que una vez un tipo de inversión es protegida por un tratado bilateral de inversión o un acuerdo de protección de inversiones, en algunos casos estos instrumentos pueden explícitamente solicitar que la inversión se regule y ajuste a los principios del sistema jurídico del Estado receptor. Es este escenario el que justamente abre la puerta a la aplicabilidad de los principios del sistema jurídico receptor como derecho aplicable en el arbitraje internacional de inversiones.

La obra de Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere presenta⁴⁵, como ejemplo, el caso Inceysa c. El Salvador, en donde el tratado requería, incluso como criterio de competencia, que la inversión se ajustara al derecho nacional salvadoreño; en ese contexto, el laudo identificó el principio de buena fe contractual (como lo desarrollaba el derecho interno) como parte de este y lo aplicó directamente al caso para analizar los actos de falsedad cometidos por Inceysa:

232. Toda relación jurídica parte de un presupuesto básico indispensable consistente en la confianza que cada parte deposita en la otra. Si esta confianza no existiera, las partes nunca hubieran entablado la relación jurídica de que se trate, pues el incumplimiento de los compromisos asumidos se constituiría en una certeza cuya única indeterminación seria de carácter temporal.

233. Esta confianza implícita en toda relación jurídica, se funda en la buena fe con que las partes deben actuar al momento de entablar la relación jurídica, la cual se impone como una norma estándar generalmente aceptada. Afirmar lo contrario implicaría suponer que el compromiso ha sido realizado para incumplirse, lo que es una afirmación manifiestamente contraria a la máxima Pacta Sunt Servanda, unánimemente aceptada en los ordenamientos jurídicos.

234. Para este Tribunal es claro que la inversión efectuada por Inceysa en el territorio de El Salvador y que ha dado origen a la controversia que nos ocupa fue realizada en contravención al principio de buena fe.

235. Durante el procedimiento que se ha sustanciado ante este Tribunal, han quedado probadas las contravenciones de Inceysa al principio de la buena fe que debe reinar en las relaciones jurídicas.

Gazzini y De Brabandere reconocen también que otra razón primordial de la necesidad de la aplicación del derecho doméstico en los procedimientos internacionales de arbitraje de inversión es que es el derecho aplicable para determinar el incumplimiento contractual (no internacional) de una de las partes, pues esa relación contractual está esencialmente regida por el derecho local: el derecho nacional es necesario tanto en el caso de que el contrato sea el que activa el arbitraje como para determinar el incumplimiento contractual. Así entonces, la literatura y los laudos reconocen que dentro de un procedimiento es posible tener violaciones al derecho internacional y al derecho interno por vía de incumplimiento del contrato, y cada caso deberá ser analizado por la aplicación del derecho internacional y el régimen del derecho domestico:

66. El artículo 42 (1) ha sido objeto de controversia sobre las funciones respectivas del derecho municipal y el derecho internacional. De la segunda oración del Artículo 42 (1) se desprende claramente que ambos órdenes legales tienen un papel que desempeñar, el cual dependerá de la naturaleza de la disputa y puede variar según el elemento de la disputa que se considere. El Comité de Anulación en Wena v. Egipto consideró que “la ley del Estado receptor puede aplicarse conjuntamente con el derecho internacional si esto está justificado. De modo que también el derecho internacional se puede aplicar solo si se encuentra la regla adecuada en este otro ámbito”⁴⁶.

67. La reclamación de Azurix se ha avanzado en virtud del TBI y, según lo declarado por el Comité de Anulación en Vivendi II, la investigación del Tribunal se rige por el Convenio del CIADI, por el TBI y por el derecho internacional aplicable. Si bien la investigación del Tribunal se guiará por esta declaración, esto no significa que la ley de Argentina deba ser ignorada. Por el contrario, la ley de Argentina debería ser útil para llevar a cabo la investigación del Tribunal sobre las presuntas violaciones del Acuerdo de Concesión a la que se aplica la ley de Argentina, pero es solo un elemento de la investigación debido a la naturaleza de tratado de las reclamaciones bajo consideración⁴⁷ [las cursivas son nuestras].

A la par del derecho domestico que regula la relación contractual, la práctica de los tribunales arbitrales indica que con cada vez más frecuencia se aplican normas locales que a priori no están directamente relacionadas con la inversión, pero que el tribunal debe considerar para el análisis del caso. Un nuevo uso frecuente de este tipo de consideraciones es la invocación de normas de derechos humanos por parte del inversionista o como una justificación del Estado receptor para el incumpliendo de sus obligaciones con el inversionista.

4. Principios generales reiteradamente aplicados para darle contenido al derecho sustantivo en el derecho internacional de la inversión extranjera

Autores como Stephan Schill han identificado que es de especial relevancia para el derecho doméstico y los principios generales del derecho en el arbitraje de inversión el dotar de contenido sustantivo a los estándares de protección internacionales, que suelen ser relativamente bajos y poco definidos por los tratados que protegen las inversiones, como ocurre con la norma de “trato justo y equitativo”, que ha sido dotada de contenido gracias a la invocación de principios generales del derecho y de su análisis comparado, extrayendo principios generales del derecho que le dan contenido a esta noción y que son comunes a múltiples sistemas jurídicos⁴⁸.

Un primer ejemplo es el caso Total⁴⁹, en donde el tribunal utiliza principios jurídicos nacionales, como la noción del respeto a la predictibilidad, el principio del respeto a las expectativas legitimas y el principio de razonabilidad o de buena fe para darle contenido a la obligación del tratado, vagamente estipulada, acerca de “la estabilidad” del inversionista.

122. De hecho, el caso más difícil es (como parte en la presente disputa) cuando la base de la invocación por parte de un inversionista del derecho a la estabilidad bajo una cláusula de trato justo y equitativo se basa en la legislación o regulación de carácter unilateral y general. En tales casos, las expectativas de los inversores están arraigadas en la regulación de una naturaleza normativa y administrativa que no está dirigida específicamente al inversionista relevante […].

123. […] La determinación de un incumplimiento de la norma requiere, por lo tanto, “una ponderación de las expectativas legítimas y razonables de la Demandante por un lado y el interés regulatorio legítimo del Demandado por el otro”. […]

127. Por lo tanto, una evaluación de la imparcialidad de la conducta del país anfitrión hacia un inversionista no se puede hacer de forma aislada, considerando solo sus relaciones bilaterales. El contexto de la evolución de la economía de acogida, la razonabilidad de los cambios normativos impugnados y su adecuación a la luz de un criterio de proporcionalidad también deben tenerse en cuenta.

El trabajo de Stephan Schill⁵⁰ sobre los principios generales del derecho⁵¹ más aplicados en materia de arbitraje internacional de inversiones ha identificado una serie de principios generales extraídos tanto del derecho internacional como de la práctica del derecho nacional para darle contenido al estándar de trato justo y equitativo, vagamente definido por los instrumentos internacionales para la protección de inversiones.

Para Schill⁵², los tribunales arbitrales, al momento de darle contenido al concepto de tratamiento equitativo o “trato justo y equitativo”, hacen uso de principios generales del derecho universalmente reconocidos, emanados tanto de la práctica nacional como de la aplicación del derecho internacional. Entre ellos, Schill identifica el principio de previsibilidad y coherencia del derecho, el principio de la protección de las expectativas legitimas de los individuos, de clara estirpe administrativista, el debido proceso como principio general del derecho de la actividad judicial, el principio de transparencia y el principio de proporcionalidad.

4.1. Previsibilidad y coherencia del derecho

Schill identifica que gran cantidad de laudos del CIADI han dado contenido al trato justo y equitativo, mencionado en los tratados, mediante las nociones locales del principio general de la previsibilidad y coherencia del derecho: tribunales como CMS o Tecmed⁵³ han considerado que la falta de claridad del marco legal o las reglas vagas pueden violar un trato justo y equitativo. En su obra, Schill demuestra que están aplicando este principio de coherencia tal y como se entiende en el derecho local, pues algunos laudos han predicado la coherencia no solo de las normas, sino de la actuación de la administración, como el tribunal en Tecmed, que destacó la necesidad de coherencia en la toma de decisiones de las agencias del Estado para cumplir con un trato justo y equitativo. Asimismo, Schill destaca cómo, en casos como MTD v. Chile⁵⁴, el tribunal encontró una violación del trato justo y equitativo debido a la incoherencia de la acción entre dos ramas del mismo Gobierno con respecto al mismo inversor⁵⁵.

4.2. Protección de las expectativas legítimas de los individuos

En casos anteriormente citados, como Saluka y Tecmed, Schill anota que el tribunal ha identificado el trato justo y equitativo con el principio del respeto a las expectativas legitimas de los individuos, que, en el ámbito de las inversiones, ha sido entendido por estos tribunales como la obligación de respetar las más esenciales razones y expectativas que motivaron a los inversionistas a efectuar su inversión y que originalmente fueron alimentadas por la conducta del Estado, que no pueden verse afectadas por posteriores arbitrariedades⁵⁶.

4.3. Debido proceso

Para Schill, en la práctica de los tribunales arbitrales y su extracción de principios generales del derecho para darle contenido a las protecciones de los tratados, el trato equitativo está identificado con el principio jurídico de la correcta administración de justicia y el debido proceso. Schill identifica el caso Waste Management v. México como un laudo que define expresamente que la violación del trato justo y equitativo puede emanar de la falta un debido proceso que lleve a errores judiciales, como también la denegación de justicia y la imposibilidad de obtener un debido proceso en sede administrativa⁵⁷.

4.4. Transparencia

El caso Tecmed, de manera expresa, considera que la transparencia de las autoridades es un elemento fundamental del trato justo y equitativo; la actitud ambigua del Estado con la información y la falta de motivación de las decisiones, entre otros, constituyen una violación del trato justo y equitativo:

154. […] Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes. Un accionar del Estado ajustado a tales criterios es, pues, esperable, tanto en relación con las pautas de conducta, directivas o requerimientos impartidos, o de las resoluciones dictadas de conformidad con las mismas, cuanto con las razones y finalidades que las subyacen. El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial. El inversor igualmente confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al inversor de su inversión sin compensación. En realidad, la no observancia por el Estado receptor de la inversión de las pautas apuntadas en su conducta relativa al inversor extranjero o sus inversiones perjudica la posibilidad de éste, tanto de apreciar el nivel de trato y protección realmente brindado por el Estado receptor, como de determinar hasta qué punto dicho Estado observa un comportamiento acorde con la garantía de trato justo y equitativo⁵⁸.

4.5. Proporcionalidad

En los laudos Saluka y Tecmed, Schill identifica cómo, textualmente, los tribunales arbitrales han dado contenido al trato justo y equitativo mediante el principio de proporcionalidad, entendido en los sistemas jurídicos nacionales como la prudencia y la medida en que las intromisiones del Estado y sus regulaciones no afecten de forma desmedida las actividades del inversionista⁵⁹.

122. Descartada la exclusión a priori del posible encuadramiento de actos o medidas de naturaleza regulatoria de la categoría de actos expropiatorios, además del impacto económico negativo causado por tales actos o medidas, el Tribunal Arbitral estima apropiado considerar, para determinar si dicho encuadramiento procede, la proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del interés público presuntamente tutelado a través de los mismos y la protección legalmente debida al inversor en relación con su inversión, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso al juzgar acerca de dicha proporcionalidad⁶⁰.

5. Principios generales del derecho en materia de reparaciones aplicados en el derecho internacional de la inversión extranjera

Finalmente, la aplicabilidad de los principios generales del derecho y de las fuentes del derecho internacional en el arbitraje de inversiones también es plena en el ámbito de las reparaciones una vez establecida la responsabilidad internacional del Estado por el tribunal arbitral. Constantemente, los laudos del CIADI aplican los principios de reparación integral, tal y como son expresados en el caso fábrica de Chorzow y por la comisión de derecho internacional, mediante la noción de reparación integral mediante la compensación, restitución y satisfacción.

Laudos como Metalclad expresan de manera prístina que, en arbitraje internacional de inversiones, para el ámbito de la reparación, es plenamente aplicable el principio de reparación integral, incluyendo daño emergente y el lucro cesante.

122. Antes bien, el Tribunal está de acuerdo con las partes en que, en este caso, el valor justo de mercado se determina más acertadamente sobre la base de la inversión real de Metalclad en el proyecto. Asimismo, en Phelps Dodge Corp. c. Irán (10 Iran-U.S. C.T.R. 121 (1986)), el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos llegó a la conclusión de que el valor de los bienes expropiados era igual al valor de la inversión en dichos bienes efectuada por el demandante. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal consideró que las ganancias futuras que producirían los bienes dependían en tal caso del grado de un trato preferencial que el gobierno aún no había concedido, que cualquier predicción de tales ganancias sería meramente teórica. (Id., págs. 132-33). De manera similar, en el caso Biloune (véase más arriba), el Tribunal concluyó que el valor de los bienes expropiados era igual al valor de la inversión en dichos bienes efectuada por el demandante. Si bien reconoció la validez del principio de que para valuar los bienes expropiados debería tomarse en cuenta el lucro cesante, el Tribunal no concedió compensación alguna por lucro cesante porque los demandantes no pudieron estimarlo de manera realista. En ese caso, como en el que nos ocupa, la expropiación tuvo lugar cuando el proyecto todavía no funcionaba ni generaba ingresos (Biloune, 95 I.L.R., págs. 228-229). El laudo que concede a Metalclad el costo de su inversión en el confinamiento es congruente con los principios establecidos en Chorzow Factory (Reclamo de indemnización) (Fondos), Alemania c. Polonia, P.C.I.J. Serie A, nº 17 (1928), pág. 47, a saber, cuando el Estado hubiera incumplido sus obligaciones, cualquier laudo favorable al demandante debería, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilegítimo y restablecer la situación que probablemente imperaría de no haberse cometido dicho acto (el statu quo ante)⁶¹.

Conclusión

El estudio de los laudos del CIADI y de la literatura reciente sobre fuentes del derecho internacional y principios generales del derecho, realizado a través de varias secciones dedicadas al derecho internacional, el derecho interno, los principios generales del derecho y el ámbito de las reparaciones en CIADI, nos ha permitido concluir tres grandes ideas: la primera, que el art. 42 permite la plena aplicabilidad de las normas de derecho internacional público a los procedimientos de arbitraje internacional de inversiones de forma directa y autónoma, sin ser simplemente medios para llenar lagunas en el derecho del Estado receptor o en la elección del derecho aplicable por las partes; segundo, que los principios generales del derecho, desde el debido proceso, la transparencia o las expectativas legítimas, entre otros detalladamente explicados a través de los laudos presentados, son recurrentemente aceptados para darle contenido a las protecciones que obtienen los inversionistas internacionalmente, algunas veces expresadas en nociones vagas como “trato justo y equitativo”; y finalmente, que los principios generales del derecho internacional en materia de reparación integral son el estándar de reparación utilizado por los laudos de los tribunales arbitrales del CIADI ante la declaratoria de responsabilidad internacional del Estado por violación de los derechos del inversionista.

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Notas

^* Profesor de carrera de Derecho Internacional Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, máster en Derecho Internacional y asistente de investigación de la Stetson University College of Law, especialista en Derecho Constitucional, abogado y politólogo de la Universidad del Rosa-rio, candidato a doctor en Derecho de la Universidad del Rosario. Becario externo y diploma en Espacios marítimos, cursos de agua y Derecho Internacional de la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Tutor de la Academia de Derecho Internacional de La Haya (2019). Investigador asociado reconocido por Colciencias (Convocatoria 781 de 2017). Fellow del Programa de difusión y perfeccionamiento del derecho internacional de la Oficina de Asuntos Legales de Naciones Unidas, investigador visitante de la Universidad de La Haya para las Ciencias Aplicadas, la Universidad Ártica de Noruega (JCLOS) y la Universidad de Copenhague (iCourts). Miembro del Anuario Colombiano de Derecho Internacional. Miembro del Consejo Académico de la Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración (UBA, Argentina). Miembro del Consejo Académico de la Revista de Direito Internacional e Direitos Humanos, Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ, Brasil). Miembro del Consejo Directivo de la Academia Colombiana de Derecho Internacional. Profesor del Curso de Formación Diplomática de la Academia Diplomática Augusto Ramírez Ocampo, Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia. Director de la Red Latinoamericana de Revistas de Derecho Internacional. Miembro de la American Bar Association, la International Law Association y la International Bar Association. Miembro de la Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional.

¹ Gaëtan Verhoosel, “Annulment and enforcement review of treaty awards: to ICSID or not to ICSID”, en ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, vol. 23, n° 1 (2008), pp. 119-154.

² Jo Delaney, “‘Expropriation’ and ‘Fair and Equitable Treatment’ Standards in Recent ICSID Jurisprudence”, en Rainer Hofmann y Christian Tams (eds.), The International Convention on the Settlement of Investment Disputes (ICSID), Nomos, Baden-Baden, 2007, pp. 73-80.

³ Stephan W. Schill (ed.), International investment law and comparative public law, Oxford, Oxford University Press, 2010.

⁴ Campbell McLachlan, “Investment treaties and general international law”, en International & Comparative Law Quarterly, vol. 57, n° 2 (2008), pp. 361-401.

⁵ José E. Alvarez, The public international law regime governing international investment, Leiden, the Netherlands, Martinus Nijhoff Publishers, 2011.

⁶ Susan D. Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, vol. 73, n° 4 (2005), p. 1521.

⁷ James D. Fry, “International Human Rights Law in Investment Arbitration: Evidence of International Law’s Unity”, en Duke Journal of Comparative & International Law, vol 18, n° 1 (2007), p. 77.

⁸ Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere (eds.), International Investment Law. The Sources of Rights and Obligations, Leiden, the Netherlands, Martinus Nijhoff Publishers, 2012.

⁹ Christoph Schreuer, “Calvo’s Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration”, en The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 4, n° 1 (2005), pp. 1-17.

¹⁰ CMS Gas Transmission Co. c. Argentina, CIADI nº ARB/01/8, Decision on Annulment, para. 66-68.

¹¹ Walter Arévalo, Manual de derecho internacional público, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2019.

¹² Walter Arévalo y Laura García, “Arbitraje de inversión. Definición y aspectos procesales relevantes: principios generales y desarrollos en el CIADI”, en Laura García y Antonio Aljure (eds.), Estudios contemporáneos de derecho internacional privado, Bogotá, Legis Editores, 2016, pp. 243-278.

¹³ Andreas F. Lowenfeld, “Investment agreements and international law”, en Columbia Journal of Transnational Law, vol. 42, n° 1 (2003), p. 123.

¹⁴ Emmanuel Gaillard y Yas Banifatemi, “The Meaning of ‘and’ in Article 42(1), Second Sentence, of the Washington Convention: The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process”, en ICSID Review, vol. 18, nº 2 (2003), pp. 375-411.

¹⁵ Arévalo y García, ob. cit.

¹⁶ Christoph Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary (2a ed.), Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p. 607.

¹⁷ Arévalo, Manual de derecho internacional público.

¹⁸ Okezie Chukwumerije, “International law and Article 42 of the ICSID Convention”, en Journal of International Arbitration, vol. 14, n° 3 (1997), pp. 79-101.

¹⁹ Arévalo y García, ob. cit.

²⁰ Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, pp. 608-609.

²¹ Gaillard y Banifatemi, ob. cit.

²² Ibíd., p. 373.

²³ Ibíd., pp. 371-374.

²⁴ Klockner c. Cameroon, Ad Hoc Committee Decision, 1985 2 ICSID Rep. 95, 1994, para. 122: “Article 42 of the Washington Convention certainly provides that ‘in the absence of agreement between the parties, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute […] and such principles of international law as may be applicable.’ This gives these principles (perhaps omitting cases in which it should be ascertained whether the domestic law conforms to international law) a dual role, that is, complementary (in the case of a ‘lacuna’ in the law of the State), or corrective, should the State’s law not conform on all points to the principles of international law. In both cases, the arbitrators may have recourse to the ‘principles of international law’ only after having inquired into and established the content of the law of the State party to the dispute (which cannot be reduced to one principle, even a basic one) and after having applied the relevant rule of the State’s law. Article 42(1) therefore clearly does not allow the arbitrator to base his decision solely on the ‘rules’ or ‘principles of international law’ ”.

²⁵ Gaillard y Banifatemi, ob. cit., p. 399.

²⁶ Wena Hotels Limited c. Egypt, CIADI 2002 (ICSID Case nº ARB/98/4), Decision on Application for Annulment, Feb. 5, 2002, para. 38-40.

²⁷ Annie Leeks, “The relationship between bilateral investment treaty arbitration and the wider corpus of international law: the ICSID approach” en University of Toronto Faculty of Law Review, vol. 65, n° 2 (2007), p. 1.

²⁸ Wena Hotels Limited c. Egypt, CIADI 2002 (ICSID Case nº ARB/98/4), Decision on Application for Annulment, Feb. 5, 2002, para. 38-40: “38. This discussion brings into light the various views expressed as to the role of international law in the context of Article 42(1). Scholarly opinion, authoritative writings and some ICSID decisions have dealt with this matter. Some views have argued for a broad role of international law, including not only the rules embodied in treaties but also the rather large definition of sources contained in Article 38(1) of the Statute of the International Court of Justice. Other views have expressed that international law is called in to supplement the applicable domestic law in case of the existence of lacunae. In Klockner I the ad hoc Committee introduced the concept of international law as complementary to the applicable law in case of lacunae and as corrective in case that the applicable domestic law would not conform on all points to the principles of international law. There is also the view that international law has a controlling function of domestic applicable law to the extent that there is a collision between such law and fundamental norms of international law embodied in the concept of jus cogens”.

²⁹ Wena Hotels Limited c. Egypt, CIADI 2002 (ICSID Case nº ARB/98/4), Decision on Application for Annulment, Feb. 5, 2002, para. 38-40: “39. Some of these views have in common the fact that they are aimed at restricting the role of international law and highlighting that of the law of the host State. Conversely, the view that calls for a broad application of international law aims at restricting the role of the law of the host State. There seems not to be a single answer as to which of these approaches is the correct one. The circumstances of each case may justify one or another solution. However, this Committee’s task is not to elaborate precise conclusions on this matter, but only to decide whether the Tribunal manifestly exceeded its powers with respect to Article 42(1) of the CSID Convention. Further, the use of the word ‘may’ in the second sentence of this provision indicates that the Convention does not draw a sharp line for the distinction of the respective scope of international and of domestic law and, correspondingly, that this has the effect to confer on to the Tribunal a certain margin and power for interpretation”.

³⁰ Wena Hotels Limited c. Egypt, CIADI 2002 (ICSID Case nº ARB/98/4), Decision on Application for Annulment, Feb. 5, 2002, para. 38-40: “40. What is clear is that the sense and meaning of the negotiations leading to the second sentence of Article 42(1) allowed for both legal orders to have a role. The law of the host State can indeed be applied in conjunction with international law if this is justified. So too international law can be applied by itself it the appropriate rule is found in this other ambit”.

³¹ Antonio R. Parra, “Applicable Law in Investor-State Arbitration”, en Arthur W. Rovine (ed.), Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers (2007), Boston, Brill Nijhoff, 2008, pp. 1-12.

³² Gaillard y Banifatemi, ob. cit., p. 399.

³³ Laura Victoria García-Matamoros y Walter Arévalo-Ramírez, “Procedimiento para la solución de diferencias en el arbitraje de inversión: el Centro Internacional de Arreglo de Disputas relativas a Inversiones (CIADI)”, en Laura Victoria García-Matamoros y Diana Carolina Ávila Medina (eds.), Procedimiento, litigio y representación ante tribunales internacionales, Bogotá, Universidad del Rosario, 2017, p. 445.

³⁴ Gaillard y Banifatemi, ob. cit., p. 373.

³⁵ Continental Casualty Company v. The Argentine Republic, Caso ICSID nº ARB/03/9.

³⁶ LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International, Inc. v. República Argentina, Caso ICSID nº ARB/02/1.

³⁷ Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina, Caso ICSID nº ARB/01/3.

³⁸ Sempra Energy International c. República Argentina, Caso ICSID nº ARB/02/16.

³⁹ CMS Gas-Transmission Company c. República Argentina, Caso ICSID, nº ARB/01/8.

⁴⁰ Walter Arévalo, “Responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos: las causales de exclusión de ilicitud, su contenido y escenarios de aplicación”, en Ricardo Abello Galvis (ed.), Derecho internacional: varias visiones un maestro. Liber amicorum en homenaje a Marco Gerardo Monroy Cabra, Bogotá, Universidad del Rosario, 2015, pp. 29-53.

⁴¹ Robert D. Sloane, “On the use and abuse of necessity in the law of state responsibility”, en American Journal of International Law, vol. 106, n° 3 (2012), pp. 447-508.

⁴² Walter Arévalo y Laura García-Matamoros, “El estado de necesidad en el arbitraje de inversión: su invocación consuetudinaria y convencional en los arbitrajes Enron, Sempra, CMS, LG&E y Continental ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 17 (2017), pp. 469-512.

⁴³ International Court of Justice, Case Concerning the Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment of 25 September 1997, ICJ Reports, 1997, para. 7-84.

⁴⁴ CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case nº ARB/01/8, Annulment Proceeding, Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic.

⁴⁵ Gazzini y De Brabandere (eds.), ob. cit., p. 127.

⁴⁶ Azurix c. Argentina, CIADI nº ARB/01/12, Laudo, parágrafos 66-67 [idioma original]: “66. Article 42(1) has been the subject of controversy on the respective roles of municipal law and international law. It is clear from the second sentence of Article 42(1) that both legal orders have a role to play, which role will depend on the nature of the dispute and may vary depending on which element of the dispute is considered. The Annulment Committee in Wena v. Egypt considered that ‘The law of the host State can indeed be applied in conjunction with international law if this is justified. So too international law can be applied by itself if the appropriate rule is found in this other ambit’. 67. Azurix’s claim has been advanced under the BIT and, as stated by the Annulment Committee in Vivendi II, the Tribunal’s inquiry is governed by the ICSID Convention, by the BIT and by applicable international law. While the Tribunal’s inquiry will be guided by this statement, this does not mean that the law of Argentina should be disregarded. On the contrary, the law of Argentina should be helpful in the carrying out of the Tribunal’s inquiry into the alleged breaches of the Concession Agreement to which Argentina’s law applies, but it is only an element of the inquiry because of the treaty nature of the claims under consideration”.

⁴⁷ Azurix c. Argentina, CIADI nº ARB/01/12, Laudo, parágrafos 66-67.

⁴⁸ Schill, ob. cit.

⁴⁹ Total S.A. c. The Argentine Republic, CIADI nº ARB/04/01, 2010: “122. Indeed, the most difficult case is (as in part in the present dispute) when the basis of an investor’s invocation of entitlement to stability under a fair and equitable treatment clause relies on legislation or regulation of a unilateral and general character. In such instances, investor’s expectations are rooted in regulation of a normative and administrative nature that is not specifically addressed to the relevant investor […]. 123 […] The determination of a breach of the standard requires, therefore, ‘a weighing of the Claimant’s reasonable and legitimate expectations on the one hand and the Respondent’s legitimate regulatory interest on the other’. 127 Thus an evaluation of the fairness of the conduct of the host country towards an investor cannot be made in isolation, considering only their bilateral relations. The context of the evolution of the host economy, the reasonableness of the normative changes challenged and their appropriateness in the light of a criterion of proportionality also have to be taken into account”.

⁵⁰ Stephan Schill et ál., General Public International Law and International Investment Law: A Research Sketch on Selected Issues, Berlín, Institute of Economic Law, 2009.

⁵¹ Stephan W. Schill, “General principles of law and international investment law”, en International Investment Law, Boston, Brill Nijhoff, 2012, pp. 133-181.

⁵² Schill et ál., ob. cit.

⁵³ Técnicas Medioambientales Tecmed S. A. v. The United Mexican States, ICSID Case nº ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003.

⁵⁴ MTD Equity Sdn. Bhd. MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case nº ARB/01/7, 2004.

⁵⁵ Schill et ál., ob. cit., p. 19.

⁵⁶ Schill et ál., ob. cit., p. 22.

⁵⁷ Schill, “General principles of law and international investment law”, pp. 133-181.

⁵⁸ Técnicas Medioambientales Tecmed, S. A. v. The United Mexican States, ICSID Case nº ARB (AF)/00/2, Laudo, 2003.

⁵⁹ Schill et ál., ob. cit., pp. 22-30.

⁶⁰ Técnicas Medioambientales Tecmed, S. A. v. The United Mexican States, ICSID Case nº ARB (AF)/00/2, Laudo, 2003.

⁶¹ Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case nº ARB(AF)/97/1, Award, 2000.