Читать книгу Las instituciones de Gayo - Francisco Samper - Страница 10

1.En el Comentario anterior tratamos del derecho de las personas; veamos ahora acerca de las cosas: éstas están en nuestro patrimonio, o bien se consideran fuera de él.

2.Así, en la más amplia división de las cosas se distinguen dos grupos: unas son propias del derecho divino, otras, del derecho humano.

3.De derecho divino son por ejemplo, las cosas sagradas y las religiosas.

4.Las cosas sagradas son las que están consagradas a los dioses superiores; las religiosas, las que están dedicadas a los Manes.

5.Pero solamente se considera sagrado lo que es consagrado por la autoridad del pueblo romano; esto es, cuando se ha establecido una ley o un senadoconsulto especiales.

6.Hacemos religioso, en cambio, por propia voluntad un lugar nuestro si enterramos en él a un muerto, pero sólo en caso de que a nosotros nos pertenezca el entierro de este muerto.

7.Ahora bien, el suelo de las provincias, según la opinión de los más, no se hace religioso, ya que es propiedad del pueblo romano o del César y se considera que nosotros tenemos únicamente la posesión o el usufructo de él. Sin embargo, aunque no sea propiamente, se tiene por religioso.

7a.Asimismo, lo que en las provincias no es consagrado por la autoridad del pueblo romano, no es propiamente sagrado; no obstante, se tiene por sagrado.

8.Las cosas inviolables, como son los muros y las puertas, se tienen también como de derecho divino.

9.Lo que es de derecho divino, no está en los bienes de nadie; en cambio, lo que es de derecho humano es considerado las más de las veces en el patrimonio de alguien: también puede no pertenecer a nadie, pues las cosas de la herencia, antes de que haya algún heredero, no son propiedad de nadie....

9a.–laguna ocho líneas–.

10.Las cosas que son de derecho humano son o bien públicas o bien privadas.

11.Las cosas públicas parecen no ser propiedad de nadie, pues se consideran universales. Las privadas son de cada hombre en particular.

12.Hay, además, cosas corporales y cosas incorporales.

13.Las cosas corporales son las que que se pueden tocar, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata, y otras innumerables cosas.

14.Las cosas incorporales son las que no se pueden tocar, pues su consistencia proviene del derecho; esto es, la herencia, el usufructo, las obligaciones que se han contraído, no importa cómo. Y no viene al caso que haya incluidas en una herencia cosas corporales, ni que sean corporales los frutos que se perciben de un fundo, ni tampoco lo que se nos debe por alguna obligación, aunque la mayoría de todas esas cosas sean corporales, como los fundos, los esclavos, el dinero, puesto que el derecho mismo de la sucesión, el derecho de usufructo y de obligación son incorporales. Del mismo tipo son los derechos de los predios urbanos y rústicos, como por ejemplo el llamado “ius altius tollendi aedes et officiendi luminibus vicini aedium”, que denota la posición del edificio elevado y de las luces que obstaculizan la visibilidad del vecino; o bien, el “ius altius non extollendi, ne luminibus vicini officiatur”, que denota la posición del edificio que no se puede elevar para no privar de luz al vecino; asimismo el “ius fluminum et stilicidiorum”, que consiste en la posición de la casa y patio vecinos que han de recibir las aguas lluvias que caen de mi casa gota a gota o por un caño; lo mismo respecto del derecho que denota la justa posición de derivar el agua mediante cloacas y de abrir ventanas. Derecho de predios rústicos son, por ejemplo un camino, una vía, un acceso para obtener agua del ganado, y lo mismo el derecho que denota la justa posición de conducción de agua. Estos derechos, tanto los de predios rústicos como los de predios urbanos, se llaman servidumbres.

14a.Hay, además, otra división de cosas, ya que o bien son mancipables o bien no mancipables. Mancipables son, por ejemplo, un fundo en suelo itálico, y una casa en suelo itálico, y lo mismo los esclavos y animales que suelen ser domados por el cuello o lomo, como son los bueyes, caballos, mulos y asnos; también son mancipables las servidumbres de predios rústicos; en cambio, son no mancipables las servidumbres de predios urbanos. Y también los predios estipendiarios y tributarios son cosas no mancipables.

15.Pero lo que dijimos respecto de que los animales que suelen ser domados son mancipables se pregunta cómo ha de interpretarse, ya que no se doman inmediatamente cuando nacen. Los maestros de nuestra escuela consideran que son mancipables en el instante en que nacen. Nerva y Próculo, por el contrario, y maestros de la otra escuela consideran que son mancipables sólo en el caso de que sean domados; y si a causa de su excesiva fiereza no pueden serlo, entonces parece que empezaban a ser mancipables en el momento en que llegaban a la edad de poder ser domados.

16.Las fieras son no mancipables, como por ejemplo, los osos, los leones, y cuantos animales se incluyen en el número de fieras como son elefantes y camellos; por eso no viene al caso el hecho de que suelen ser domados por el cuello o lomo, ya que ni siquiera se conocía el nombre de estos animales en el tiempo en que se estableció cuáles eran las cosas mancipables, cuáles no mancipables.

17.Del mismo modo, casi todas las cosas que son incorporales son no mancipables, a excepción de las servidumbres de los predios rústicos, pues se sabe que éstas son mancipables a pesar de que están entre las cosas incorporales.

18.Hay una gran diferencia entre las mancipables y las no mancipables.

19.Las no mancipables se hacen de pleno dominio de otro con la simple entrega, sólo si son corporales, y por eso admiten la tradición.

20.En efecto, si yo te entregara un vestido, oro o plata, sea con causa de venta, sea con causa de donación o bien con cualquier otra causa, se hace inmediatamente tuya, siempre que yo sea propietario de la cosa.

21.En igual situación están los predios provinciales, entre los que distinguimos unos estipendiarios, otros tributarios. Predios estipendiarios son los que están en aquellas provincias que se consideran propias del pueblo romano; tributarios, los situados en las provincias que se consideran propiedad del César.

22.Las mancipables, en cambio, pasan a otro por medio de la mancipación, de lo cual toman el nombre de mancipables. Este es el valor de la mancipación, e igualmente sirve la cesión ante magistrado.

23.Respecto al modo en que se hace la mancipación, ya tratamos en el anterior Comentario.

24.La cesión ante magistrado se hace de este modo: ante un magistrado del pueblo romano, por ejemplo el pretor, la persona a quien se le cede la cosa, sosteniéndola con la mano dice así: “Afirmo que este esclavo es mío por derecho de los Quirites”; luego, después que éste lo reivindica, el pretor interroga al que cede la cosa si a su vez reivindica; ante la negativa o el silencio de éste otorga la cosa a aquel que la vindicó. Y esto se llama acción de ley. Puede hacerse además en provincias ante los gobernadores de ellas.

25.Las más de las veces, sin embargo, usamos la mancipación, puesto que lo que podemos hacer nosotros mismos con la presencia de unos amigos, no es necesario hacerlo con mayor dificultad ante un pretor o gobernador de provincia.

26.Pero si una cosa mancipable no fuera vendida ni cedida ante magistrado –laguna de seis líneas–.

27.Por lo demás, debemos advertir que lo que decían los antiguos respecto de que se aplicaba el nexum al fundo itálico pero no al fundo provincial, significa lo siguiente: que los fundos itálicos son mancipables y los provinciales no son mancipables, ya que en lenguaje arcaico se llama nexum al acto que nosotros llamamos mancipación.

28.Es evidente que las cosas incorporales no pueden recibirse por tradición.

29.Pero los derechos de los predios urbanos pueden ser cedidos ante magistrado; en cambio, los de los predios rústicos pueden, además, ser mancipados.

30.El usufructo admite únicamente cesión ante magistrado, pues el dueño de la propiedad puede ceder a otro ante magistrado el usufructo, de manera que aquél obtenga el usufructo, y el primero retenga la nuda propiedad. El propio usufructuario, al cederle ante magistrado al dueño de la propiedad el usufructo, renuncia a él, con lo que el dueño consolida la propiedad. Pero si lo cede a otra persona, retiene su propio derecho, ya que se considera nula esta cesión.

31.Evidentemente, esto sucede en lo que hace a los predios itálicos, pues los predios en sí admiten mancipación y cesión ante magistrado. Por otra parte, en lo que hace a los predios provinciales, si quiere alguien constituir un usufructo, o bien el llamado “ius eundi agendi aquamve ducendi”, que determina la justa posición de entrar, de conducir ganado, de paso de canal, o bien el ya mencionado “ius altius tollendi aedes aut non tollendi”, para que no se disminuya la visibilidad del vecino, o bien otros derechos similares, puede hacerlo mediante pactos y estipulaciones, ya que en sí esos predios no admiten mancipación ni cesión ante magistrado.

32.Pero como puede constituirse usufructo sobre animales y esclavos, debemos entender que el usufructo de éstos puede también constituirse en provincias mediante cesión ante magistrado.

33.Lo que antes dijimos respecto de que el usufructo admite únicamente cesión ante magistrado, no se dijo sin motivo, si bien es cierto que puede constituirse por mancipación, precisamente porque al ser mancipada la propiedad, queda separado el derecho, pues el usufructo en sí no se mancipa, sino que al ser mancipada la propiedad queda deducido de tal modo que para uno es el usufructo y para el otro la propiedad.

34.También la herencia admite únicamente cesión ante magistrado.

35.Si una persona a la que pertenece por derecho legítimo una herencia ab intestato cede ante magistrado a otra persona tal herencia antes de aceptarla, esto es, antes de constar como heredero, se hace heredera inmediatamente la persona a quien se le cedió, exactamente igual que si hubiese sido llamada a la herencia por la ley; si en cambio, la cediera después de haber asumido las obligaciones de la herencia, queda como heredera, y por ello está sujeta a los acreedores; las deudas, en cambio, se liquidan, con lo que los deudores hereditarios se benefician. El conjunto de esta herencia pasa a la persona a quien le fue cedida la herencia, igual que si le hubiesen sido cedidas las cosas ante magistrado una a una.

36.Un heredero instituido por testamento, si cede la herencia a otro antes de recibirla, actúa inútilmente; si en cambio, la cediera después de aceptarla, suceden las mismas cosas que dijimos respecto de aquel a quien le pertenece la herencia por derecho legítimo ab intestato, si cede la herencia ante magistrado después de asumir las obligaciones.

37.Respecto de los herederos necesarios, lo mismo opinan los maestros de la otra escuela, puesto que se hace igualmente heredero tanto el que toma la herencia como el que no quiere serlo.

Todo lo que sea al respecto, aparecerá en su lugar oportuno. Sin embargo, nuestros maestros opinan que es nula la cesión de la herencia ante magistrado hecha por un heredero necesario.

38.Las obligaciones, sea cual sea el modo en que hayan sido contraídas, nada de lo que se ha dicho admiten, pues lo que alguien me debe a mí, si quisiera yo que se te debiera a ti, no puedo transferirlo de ninguno de los modos que sirven para transferir cosas corporales, sino que es preciso que, por orden mía, tú estipules del deudor. Esto hace que él quede liberado de mí y empiece a estar obligado respecto de ti, operación que se conoce con el nombre de “novación de la obligación”.

39.Sin esta novación no podrás litigar en tu nombre, sino que debes sustituir mi persona igual que si fueras mi cognitor o procurador.

40.Procede ahora considerar el único tipo de dominio que existe entre los peregrinos, pues según ellos, alguien o es dueño o no es dueño. Este era también, antiguamente, el derecho del pueblo romano, y cada persona era dueña según el derecho de los Quirites, o bien no se consideraba dueña. Pero después, el dominio experimentó una división, para que pudiera uno ser dueño según el derecho de los Quirites, o según el derecho pretorio.

41.Efectivamente, si yo te diera una cosa mancipable y no te la mancipara ni cediera ante magistrado, sino únicamente entregara, dicha cosa se hace tuya por derecho pretorio, pero sigue siendo mía por derecho civil, hasta que tú consigas usucapirla con la posesión; una vez realizada la usucapión, empieza a ser tuya de pleno derecho, esto es, no sólo por derecho pretorio, sino además en propiedad civil, exactamente igual que si te hubiera sido mancipada o cedida ante magistrado.

42.La usucapión queda completa en un año para las cosas muebles, en dos para fundos y casas; así se estableció en la ley de las XII Tablas.

43.Nos compete también la usucapión de aquellas cosas que nos fueron entregadas por quien no era dueño, bien sean mancipables bien no mancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe cuando creíamos que era dueño quien nos las entregaba.

44.Parece que esto se estableció para que las propiedades no permanecieran inciertas durante mucho tiempo, y disponía el dueño para buscar las cosas de un tiempo de un año o dos, que es el que se le atribuye al poseedor para la usucapión.

45.Pero sucede algunas veces que aunque alguien posea una cosa ajena con buena fe, no es válida la usucapión de dicha cosa, como es el caso de que alguien posea una cosa robada o arrebatada por la fuerza, ya que la ley de las XII Tablas prohíbe usucapir una cosa robada, y la ley Julia y Plautia lo prohíbe respecto de la arrebatada por la fuerza.

46.De igual modo, los predios provinciales no admiten usucapión.

47.Asimismo, las cosas mancipables de la mujer que estaba bajo tutela de los agnados no podían ser usucapidas, excepto si hubiesen sido entregadas con la autorización del tutor; así quedó establecido en la ley de las XII Tablas.

48.Es evidente que tampoco pueden ser usucapidos los hombres libres ni las cosas sagradas ni las religiosas.

49.Cuando se dice que está prohibido por la ley de las XII Tablas usucapir las cosas robadas y arrebatadas por la fuerza, no significa solamente que el propio ladrón o quien posea por la fuerza no puede usucapir –pues a éste no le compete la usucapión por otro motivo, y es que posee con mala fe– sino que ningún otro, aunque comprara a éste con buena fe, estaría en posición de usucapir.

50.Por lo cual, en las cosas muebles no fácilmente compete la usucapión al poseedor con buena fe, ya que quien vendió una cosa ajena y la entregó cometió hurto; y lo mismo sucede en caso de ser entregada por otra causa. No obstante, algunas veces la situación se desarrollaba de modo diverso. Así, si un heredero, creyendo que la cosa, prestada por el difunto, o alquilada, o confiada a él, le pertenecía en herencia, y la vendiera o donara, no comete hurto; lo mismo si la persona a quien le pertenece el usufructo de una esclava, creyendo que es suyo el parto de ésta, lo vendiera o donara, no comete hurto, ya que no se comete hurto si no hay intención de hurtar. Puede también suceder en otros casos que alguien transfiera a otro una cosa ajena sin el vicio del hurto y haga que sea usucapida por el poseedor.

51.También puede alguien obtener sin violencia la posesión de un fundo ajeno, cuando esté deshabitado o por negligencia del dueño, o porque murió el dueño sin sucesor, o porque se ausentó largo tiempo. Si dicha persona transfiriera la posesión a otra que la aceptara con buena fe, podrá el poseedor usucapir; y aunque la persona que obtuvo la posesión vacante comprenda que es ajeno dicho fundo, sin embargo, nada se opone a la usucapión para el poseedor con buena fe, ya que carece de fundamento la opinión de quienes creyeron que el fundo podía robarse.

52.A su vez, ocurre lo contrario, que quien sepa que posee cosa ajena, usucapirá, igual que si poseyera una cosa hereditaria cuya posesión aún no ha alcanzado el heredero, pues se le concedió usucapir aquella cosa sólo en caso de que sea algo que admite usucapión. Esta especie de posesión y de usucapión se llama “como heredero”.

53.Y esta usucapión se concede de tal manera que incluso los inmuebles son usucapidos en un año.

54.La razón de por qué en este caso se estableció la usucapión anual incluso de las cosas del suelo es porque antes, con la posesión de las cosas hereditarias, se creía usucapir, por así decirlo, las herencias mismas, indudablemente en un año. La ley de las XII Tablas ordenó que los inmuebles se usucapieran en dos años, y las otras cosas en uno. Así pues la herencia parecía estar entre las otras cosas, ya que no es inmueble, pues ni siquiera es una cosa corporal. A pesar de que después se creyó que las mismas herencias no podían ser usucapidas, no obstante, para todas las cosas hereditarias, incluso las inmuebles, prevaleció la usucapión anual.

55.La razón de por qué se concedió una posesión tan poco escrupulosa es porque quisieron los antiguos que se aceptaran las herencias con más rapidez, a fin de que hubiera quien se encargara del culto familiar, cosa que en aquellos tiempos se observaba estrictamente, y a fin de que tuvieran los acreedores persona de quien recibir lo suyo.

56.Esta especie de posesión y usucapión se llama lucrativa, pues uno se lucra de cosa ajena a sabiendas.

57.Pero actualmente ya no es lucrativa; por autoridad de Adriano se hizo un senadoconsulto por el cual tales usucapiones quedaron abolidas. Y por eso puede el heredero, reclamando la cosa a aquel que la usucapió, conseguirla igual que si no hubiese sido usucapida.

58.Ahora bien, habiendo un heredero suyo y necesario, nada puede ser usucapido como heredero con pleno derecho.

59.Incluso por otras causas puede una persona sabiéndolo usucapir cosa ajena. Así, quien diera una cosa a alguien en mancipación, con causa de fiducia, o bien la cediera ante magistrado, si él mismo la poseyera, puede usucapir, en el transcurso de un año, no sólo un mueble, sino inclusive un inmueble. Este tipo de usucapión se llama “usureceptio”, puesto que recuperamos por usucapión aquello que ya tuvimos.

60.Pero se contrae fiducia por derecho de garantía con un acreedor, o con un amigo, con quien estén más seguras nuestras cosas; y si se ha contraído fiducia con un amigo, evidentemente compete en cualquier caso la usureceptio. Si, en cambio, se ha contraído con un acreedor, ciertamente compete una vez pagado el dinero, pero cuando no se ha pagado, sólo si el deudor no recibió la cosa del acreedor en arrendamiento ni se la pidió en precario compete la usucapión lucrativa.

61.Si el pueblo vendiera una cosa empeñada a él, y el dueño la poseyera, es concedida la usureceptio; pero en este caso el predio se recupera a los dos años de uso. Esto es lo que comúnmente se llama usureceptio de la posesión por prediatura, pues el que compra al pueblo se llama prediator.

62.Sucede algunas veces que quien es dueño no tiene potestad de enajenar, y quien no es dueño, puede enajenar.

63.Por la ley Julia se prohíbe al marido enajenar un predio dotal sin la voluntad de la mujer, aunque sea de él o le haya sido mancipado con causa de dote, o cedido ante magistrado, o bien lo haya usucapido. Hay duda de si este derecho rige solamente para los predios itálicos o también para los de provincia.

64.Inversamente, de acuerdo con las XII Tablas, el agnado curador de un loco puede enajenar una cosa que pertenece a éste. Asimismo un procurador investido de libre administración por el dueño ausente, y lo mismo el acreedor con respecto de la prenda, si se ha pactado, aunque la cosa no sea de él. Pero aquí parece entenderse que la prenda se enajena con el consentimiento del deudor, por cuanto permitió al acreedor, mediante el pacto, vender la prenda si no pagaba el dinero.

65.De cuanto hemos dicho parece ser que algunas cosas se enajenan por derecho natural, como son las que se enajenan por tradición; otras, por derecho civil, pues la mancipación, la cesión ante magistrado y la usucapión son derecho particular de los ciudadanos romanos.

66.Sin embargo, no solamente adquirimos por razón natural aquellas cosas que se hacen nuestras por la tradición, sino también aquellas que adquirimos al ocuparlas, porque antes no eran de nadie; como son todas las cosas que se capturan en tierra, cielo y mar.

67.Así, si cogiéramos un animal salvaje, un pájaro o un pez, tan pronto como sea así cogido, se entiende que se hace nuestro, y continúa siéndolo mientras se mantenga bajo nuestro poder; cuando escape a nuestro poder y recupere su libertad natural, se hará de nuevo de quien lo ocupe, pues ha dejado de ser nuestro; se considera que recupera su libertad natural cuando deja de estar al alcance de nuestra vista, o cuando a pesar de estar a la vista nuestra, se hace difícil su persecución.

68.Respecto de aquellos animales que por costumbre suelen marcharse y volver, como son las palomas y las abejas, y también los ciervos, que suelen ir al bosque y regresar, observamos esta regla: que si dejaron de tener el “animus revertendi”, esto es, el hábito de regresar, han dejado también de ser nuestros, y se harán de quienes los ocupen. Parecen dejar de tener hábito de regresar cuando pierden la costumbre de volver.

69.También las cosas que se arrebatan al enemigo se hacen nuestras por razón natural.

70.Y lo que se añade a lo nuestro por aluvión, nuestro se hace igualmente por derecho de gentes. Se considera añadido a lo nuestro por aluvión aquello que el río paulatinamente acumula a nuestro campo, de modo que no podemos apreciar cuánto y en qué momento se ha añadido. Es pues esto lo que comúnmente se dice añadido por aluvión lo único que se añade a lo nuestro, porque se ha añadido tan lentamente que engaña a nuestros ojos.

71.Así pues, si el río arrebató una parte de tu predio y la arrastró hasta el mío, esta parte sigue siendo tuya.

72.Pero si en medio del río se ha formado una isla, ésta es común a aquellos que de una y otra parte poseen predios junto a la ribera; si, por el contrario, no se formara en medio del río, pertenece a quienes tengan predios ribereños más cercanos a la orilla.

73.Además, lo que alguien edificara en suelo nuestro, aunque aquél edificara eso en su nombre, con todo se hace nuestro por razón natural, ya que se considera que la construcción accede al suelo.

74.Lo que con mayor razón sucede respecto de una planta que alguien puso en suelo nuestro, siempre que echara raíces.

75.Y lo mismo ocurre con el trigo que alguien sembrare en suelo nuestro.

76.Pero si reclamamos a alguien los frutos o un edificio, y no queremos pagar los gastos del edificio, o de plantel o de siembra, podrá rechazarnos con una excepción de dolo malo, evidentemente si él fuera poseedor de buena fe.

77.Por la misma razón se admite que aquello que escribiere alguien en papiros o pergaminos míos, aunque fuera, por ejemplo, con letras de oro, es mío, ya que las letras acceden al papiro y al pergamino. Si yo reclamo estos libros o estos pergaminos y no pago gasto de escritura, podré ser rechazado por la excepción de dolo malo.

78.Pero si alguien pintare en una tabla mía, por ejemplo, un dibujo, sucede al contrario, ya que se considera que la tabla accede a la pintura. Del por qué de esta diversidad no hay apenas razón válida que lo aclare; según esta regla, si poseyéndolo yo pretendes que el cuadro sea tuyo y no pagas el precio de la tabla, podrás ser rechazado por la excepción de dolo malo. Pero si tú la posees, consecuentemente a mí se me debería dar una acción útil contra ti; en cuyo caso, si no pago el gasto de la pintura, podrás rechazarme por la excepción de dolo malo sólo si fueras poseedor de buena fe. Y evidentemente si tú u otro me quitais la tabla, compete a mí la acción de hurto.

79.Igualmente, en otros casos se recurre a la razón natural. Por ejemplo, si de uvas mías, o de olivas o espigas hicieres vino, aceite o harina, se pregunta si este vino, aceite o harina es mío o es tuyo. Lo mismo, si de oro o plata míos hicieres algún vaso, o de tablas mías construyeres una nave, un armario, un banco; si de lana mía hicieres un vestido, o si de vino y miel míos hicieres mulso, o si de medicamentos míos hicieres un emplasto o colirio, se pregunta si es mío o es tuyo lo que hicieres. Opinan algunos que debe prevalecer la materia y la sustancia, esto es, que la cosa es de aquel a quien pertenece la materia y ésta es la opinión de Sabino y Casio. Otros, en cambio, opinan que la cosa es de quien la hizo, y es ésta opinión de muchos maestros de la otra escuela; pero agregando que la persona a quien pertenece la materia y la sustancia tiene acción de hurto contra aquel que la sustrajera y que compete contra el mismo la condicción, puesto que las cosas, una vez gastadas, si bien no pueden ser reivindicadas, pueden ser reclamadas a los ladrones y a todos los demás poseedores mediante la condicción.

80.Debemos ahora advertir que ni la mujer ni el pupilo, sin autorización de su tutor, pueden enajenar cosas mancipables; la mujer puede enajenar no mancipables, el pupilo, no.

81.Por eso, si una mujer prestare alguna vez dinero a alguien sin la autorización de su tutor, como hace que dicho dinero pase a ser de quien lo recibe, contrae éste obligación, puesto que el dinero es una cosa no mancipable.

82.Pero si un pupilo hiciere lo mismo, puesto que sin autorización del tutor no hace que el dinero pase a ser de quien lo recibe, no contrae éste ninguna obligación; de ahí que el pupilo pueda vindicar sus propias monedas, donde quiera que permanezcan, esto es, considerarlas como si fueran suyas por derecho de los Quirites. Sin embargo, no puede pedir que se le den por estricto derecho. De lo cual, respecto del pupilo, se pregunta si, una vez gastadas las monedas por la persona a quien le fueron prestadas, puede perseguirlas con una acción civil, ya que no puede intentar que se le deben dar.

83.Pero inversamente, todas las cosas, tanto mancipables como no mancipables, pueden ser pagadas a las mujeres y a pupilos sin la autorización de tutor, ya que se les permite mejorar la propia condición, inclusive sin la autorización de tutor.

84.Si un deudor paga dinero a un pupilo, hace ciertamente del pupilo el dinero, pero él mismo no queda liberado, puesto que un pupilo no puede, sin autorización de su tutor, extinguir ninguna obligación, pues no le está concedida la enajenación de ninguna cosa sin autorización de tutor; sin embargo, si a pesar de haberse hecho más rico todavía lo siguiera reclamando, puede ser rechazado por la excepción de dolo malo.

85.A una mujer se le puede pagar también sin la autorización de tutor, ya que el que paga queda liberado de obligación, puesto que las cosas no mancipables, como dijimos antes, pueden enajenarlas las mujeres sin la autorización de tutor. Ahora bien, esto es así si recibe dinero; si no lo recibe, pero dice haberlo recibido para liberar al deudor por medio de una cancelación formal, no puede hacerlo sin autorización de tutor.

86.Se adquiere para nosotros no sólo por nosotros mismos, sino también por aquellos que están bajo nuestra potestad, o nuestro poder marital, o como si los hubiéramos comprado; también por los esclavos sobre quienes tenemos usufructo; por los hombres libres y esclavos ajenos a quienes poseemos con buena fe. Consideremos atentamente cada uno de esos casos.

87.Lo que nuestros hijos, a quienes tenemos bajo potestad, lo que nuestros esclavos reciben por mancipación o adquieren por tradición, o si algo estipulan o adquieren por alguna otra causa, para nosotros lo adquieren; el que está bajo nuestra potestad, nada suyo puede tener, y por eso, si fuere instituido heredero, no podrá aceptar la herencia sin nuestro permiso; y si, queriéndolo nosotros, tomare la herencia, la adquiere para nosotros, exactamente igual que si hubiésemos sido nosotros instituidos herederos; consecuentemente, por ellos se adquiere para nosotros un legado.

88.Sepamos, sin embargo, que si un esclavo está en propiedad pretoria de una persona, y en propiedad civil de otra, por medio de este esclavo sólo se puede adquirir para su propietario pretorio.

89.No sólo la propiedad se adquiere para nosotros por medio de aquellos a quienes tenemos bajo potestad, sino también la posesión. Se considera que nosotros poseemos aquello cuya posesión éstos han obtenido; de donde también se dice con plena razón que procede a través de todos ellos la usucapión en nuestro provecho.

90.Por medio de las personas a quienes tenemos bajo poder marital o como compradas, se adquiere para nosotros la propiedad por cualquier causa, igual que por medio de aquellas personas a quienes tenemos bajo potestad. Ahora bien, es discutible si se adquiere la posesión, ya que no decimos que en ese momento seamos poseedores del peculio mismo.

91.Respecto de los esclavos sobre quienes tenemos usufructo, todo lo que adquieran de una cosa nuestra o por su propio trabajo, lo adquieren para nosotros; lo que adquieran por otras causas, pertenece al dueño. Así, si un esclavo fuera instituido heredero, o recibiera algo mediante legado o donación, lo adquiere no para mí sino para el dueño.

92.Lo mismo procede respecto de aquel que poseemos con buena fe, sea libre, sea esclavo ajeno. Pues lo que se ha dicho del usufructuario, vale también para el poseedor de buena fe. Lo que se adquiere fuera de esas dos causas, pertenece a él mismo, si es libre, y al dueño, si es esclavo.

93.Pero el poseedor de buena fe, después que haya usucapido al esclavo, como se hace así dueño, puede adquirir absolutamente para sí mismo a través de él. El usufructuario, en cambio, no puede usucapir: primero, porque no posee, sino que tiene una justa posición de uso y disfrute, segundo, porque sabe que el esclavo es ajeno.

94.Acerca del usufructuario se pregunta si por medio de este esclavo, sobre quien tenemos usufructo, podemos poseer alguna cosa y usucapir, ya que no poseemos al esclavo. Y efectivamente, por medio de quien poseemos con buena fe podemos poseer y usucapir. Pero nos atenemos para ambas personas a la regla que acabamos de exponer, esto es, que adquieren para nosotros lo que adquieren con bienes nuestros o con su propio trabajo.

95.Según esto, parece ser que por medio de hombres libres, a quienes ni tenemos sujetos a nuestro derecho, ni poseemos con buena fe, y lo mismo por medio de esclavos ajenos, sobre quienes ni tenemos usufructo ni justa posesión, por ninguna causa puede adquirirse para nosotros. Esto es lo que comúnmente se llama no poder adquirir para nosotros por medio de persona extraña. La única duda está en si puede adquirirse la posesión por medio de procurador.

96.Y ha de saberse, en fin, que a las personas que están bajo potestad o como si fueran compradas, nada puede cedérseles ante magistrado, ya que como estas pesonas nada suyo tienen, lógicamente nada pueden reivindicar como suyo ante magistrado.

97.Hasta aquí es suficiente acerca de cómo se adquieren para nosotros cada una de las cosas. Referiremos en otro apartado más idóneo el derecho de los legados, por el que también adquirimos cosas singulares. Veamos ahora de qué modo realizamos las adquisiciones universales.

98.Si hemos sido hechos herederos de alguien, o bien si pidiéramos la posesión de los bienes de la herencia de alguien, o compráramos el patrimonio de alguien, o adoptáramos a alguien, o recibiéramos a una mujer bajo potestad como cónyuge, las cosas de dicha persona pasan a nosotros.

99.Pasemos a considerar, en primer lugar, las herencias, que pueden ser de dos clases: nos pertenecen o por testamento o ab intestato.

100.Conviene hablar primero de las cosas que nos vienen por testamento.

101.En un principio, hubo dos tipos de testamentos: o bien se hacía testamento convocando a los comicios, los cuales se dedicaban dos veces al año a hacer testamentos, o bien in procinctu, esto es, cuando tomaban las armas por causa de guerra pues “procinctus” es el ejército armado y listo para el combate. Así pues, uno lo hacían en tiempo de paz, otro, al salir al combate.

102.Se añade después un tercer tipo de testamento que se hace por el bronce y la balanza. La persona que no había hecho testamento ni ante los comicios ni in procinctu, si se veía amenazada de muerte mancipaba a un amigo su familia, esto es, su patrimonio, y le indicaba qué y entre quiénes quería que, después de muerto, se distribuyeran sus bienes. Este testamento se llama por el bronce y la balanza, sin duda porque se realiza mediante la mancipación.

103.Los otros dos tipos de testamento han caído en desuso. Sólo se ha conservado éste, el que se hace por el bronce y la balanza. Evidentemente, en la actualidad se realiza de forma diversa a como se hacía antes, en que un comprador del patrimonio del testador, esto es, el que recibía en mancipación el patrimonio del testador ocupaba el lugar de heredero, y por ello mandaba el testador que a su muerte repartiera los bienes como él dejaba establecido. Ahora, en cambio por una parte se instituye heredero por testamento, a través del cual también se dejan legados, y por otra, se recurre al comprador del patrimonio por pura fórmula y para imitar el antiguo derecho.

104.Esto se hace de la siguiente manera: el que ordena el testamento, tomados cinco testigos, igual que en las demás mancipaciones, ciudadanos romanos púberes, y un libripens, después que ha escrito las tablillas del testamento, mancipa a alguien por pura fórmula su patrimonio; al hacer esto, el comprador del patrimonio emplea estas palabras: “Afirmo que acepto el encargo sobre tu patrimonio, poniéndolo bajo mi custodia, y para que puedas hacer con derecho testamento según la ley pública, lo compro con este bronce y –según añaden algunos– con esta balanza de metal”. Seguidamente, golpea la balanza con la moneda, y la entrega al testador en calidad de precio. Finalmente el testador, sosteniendo las tablillas del testamento con entreambas manos, dice lo siguiente: “Tal y como ahora aparecen escritas estas tablillas y cera, así doy, así lego, así testo, y así vosotros todos, Quirites, prestareis testimonio en mi favor”. Todo esto es lo que se llama la nuncupación, pues “nuncupare” es tanto como nombrar públicamente, y ciertamente parece ser que lo que el testador escribió en privado sobre las tablillas del testamento lo lee en alta voz o más bien, por así decirlo, confirma ante testigos.

105.Pero nadie que se halle bajo la potestad del comprador del patrimonio o del propio testador debe ser testigo, puesto que debido a que se imita el antiguo derecho, toda esta ceremonia que se realiza para ordenar el testamento, se considera llevada a cabo entre el comprador del patrimonio y el testador; y sin duda porque entonces, como dijimos antes, el que recibía en mancipación el patrimonio del testador figuraba en lugar de heredero, y por ello se rechazaba que hubiera un testigo de la familia en aquel acto.

106.Si la persona que fue tomada como comprador del patrimonio está bajo patria potestad, el padre de éste no puede ser testigo; y ni siquiera la persona que está bajo la misma potestad, como por ejemplo un hermano. Y si un hijo de familia hace testamento de su peculio castrense después del licenciamiento, ni su padre ni quien esté bajo potestad del padre pueden figurar como testigos.

107.Respecto del libripens, entenderemos lo mismo que se ha dicho de los testigos, pues también él se cuenta entre los testigos.

108.La persona que está bajo potestad del heredero o legatario, o la persona bajo cuya potestad está el heredero o legatario, y quien esté bajo potestad de éste mismo, pueden ser tomados como testigo o libripens, de tal modo que también el heredero o legatario pueden concurrir como testigos. Pero en todo lo que atañe al heredero, como quienquiera que se halle bajo su potestad lo está en oposición a cada uno de los otros, debemos por tal razón usar moderadísimamente este derecho.

DE LOS TESTAMENTOS MILITARES

109.Por razón de su inexperiencia las constituciones de los príncipes dispensan a los militares de esta escrupulosa observancia en cuanto al modo de hacer testamento: en efecto, aunque no hayan tomado el número exigido de testigos, ni hayan vendido su patrimonio, ni hayan hecho testamento mediante la nuncupación, no obstante, testan válidamente.

110.Además, se les permite instituir herederos a peregrinos y latinos, o bien dejarles legados, siendo que está prohibido a los peregrinos, por derecho civil, y a los latinos por la ley Junia, recibir herencia y legados.

111.Y también a los célibes, a quienes se les prohíbe por la ley Julia recibir herencia y legados. Los “orbi”, esto es, los que no tienen hijos, a quienes la ley Papia impide coger más de la mitad de la herencia o legados, sin embargo toman la totalidad del testamento de un soldado.

–laguna de 64 líneas–.

112.Por autorización de Adriano se hizo un senadoconsulto, en el cual se permite a las mujeres no sometidas a potestad hacer testamento sin necesidad de coempción, con tal que no sean menores de doce años, mas es evidente que si no están libres de tutela deberán testar con autorización de su tutor.

113.Parece, pues, que están en mejor condición las mujeres que los hombres, ya que un varón menor de catorce años no puede hacer testamento, incluso aunque quisiera hacerlo con autorización de tutor; la mujer, en cambio, puede, ya que alcanza la justa posición de testar tan pronto como se hace mayor de doce años.

114.Si nos preguntamos si es válido este testamento, debemos advertir en primer lugar que la persona que lo hizo tuviera facultad de testar; si la tuviera, hemos de observar si testó de acuerdo con la regla de derecho civil, exceptuando a los soldados, a quienes, debido a su inexperiencia, como dijimos, se les permite hacer testamento como quieran o como puedan.

115.Sin embargo, para que tenga validez un testamento por el derecho civil, no basta que se observe lo dicho anteriormente sobre la venta del patrimonio, los testigos y la nuncupación.

116.Se requiere, ante todo, comprobar que se ha hecho la institución de heredero con las solemnidades acostumbradas, ya que si se ha hecho de otra manera, de nada sirve vender el patrimonio del testador, tomar testigos o hacer testamento con la nuncupación, tal como dijimos.

117.La institución solemne es ésta: “Sea Ticio heredero”. Pero también se admite esta otra: “Ordeno que sea Ticio heredero”. En cambio, no se admite ésta: “Quiero que sea Ticio heredero”. Las que han sido rechazadas por la mayoría son: “Instituyo a Ticio heredero” y “Hago heredero”.

118.Ha de observarse además, que si la mujer que está bajo tutela hace testamento, debe hacerlo con autorización de tutor; de lo contrario, el testamento será nulo, según el derecho civil.

119.El pretor, si se ha suscrito el testamento con la firma de siete testigos, ofrece a los herederos instituidos en las tablas del testamento la posesión del patrimonio, y si no hay nadie a quien pertenezca la herencia ab intestato por derecho civil, como por caso un hermano nacido del mismo padre, un tío paterno o un hijo del hermano, podrán los herederos instituidos retener la herencia. Y lo mismo procede si el testamento no es válido por otra causa, por ejemplo, porque el testador no vendiera el patrimonio o no hubiera pronunciado las palabras de la nuncupación.

120.Veamos ahora si, a pesar de que existen hermano o tío paterno, tienen preferencia sobre los instituidos. En un rescripto del emperador Antonino queda de manifiesto que aquellos que pidieran la posesión del patrimonio de acuerdo con las tablas del testamento redactadas sin que se hubieran cumplido las solemnidades civiles, pueden defenderse por la excepción de dolo malo frente a aquellos que vindican la herencia ab intestato.

121.Esto, efectivamente, es cierto en lo que toca a los testamentos de los hombres; y lo mismo, en lo que hace a las mujeres que no testaron válidamente, por ejemplo, porque no vendieron el patrimonio o porque no pronunciaron las palabras de la nuncupación. Mas veamos si dicha constitución se refiere asimismo a aquellos testamentos de las mujeres que lo hicieron sin autorización de tutor.

122.Nos referimos a las mujeres que no están bajo tutela legítima de sus padres o patronos, sino que tienen tutores de otra clase, los cuales han de dar la autorización inclusive en contra de su voluntad. Por otra parte, es evidente que ni el padre ni el patrono pueden ser excluidos por un testamento hecho sin su autorización.

123.El que tiene un hijo en potestad debe instituirle heredero, o bien desheredarle nominalmente; de lo contrario, si le pretiriera en silencio, testará inútilmente, de tal forma que nuestros maestros consideraron que, a pesar de que muriera el hijo, quedando vivo el padre, nadie puede ser heredero por este testamento, puesto que la institución fue nula ya desde el principio. Pero los maestros de la otra escuela opinan que si el hijo vive en el momento de la muerte del padre, impide la sucesión de los herederos instituidos y él se hace heredero intestado; si, en cambio, hubiera muerto antes de morir su padre, podían aquéllos aceptar la herencia, no habiendo ningún hijo ya que sea impedimento, por cuanto creen que la preterición del hijo no hace nulo el testamento desde el principio.

124.Si el testador prefiriera a otros descendientes, el testamento es válido, y esas personas preteridas acrecen de los instituidos en esta proporción: si son herederos de propio derecho, en la parte viril; si son extraños, en la mitad. Es decir, si por ejemplo, alguien instituyera herederos a tres hijos y pretiriera a una hija, la hija se hará heredera acreciendo a proporción de la cuarta parte, y por este motivo conseguirá lo mismo que habría conseguido ab intestato una vez muerto el padre; pero si éste instituyera herederos a extraños y pretiriera a una hija, la hija se hará heredera acreciendo en la mitad. Lo dicho respecto de la hija vale igualmente para el nieto y demás descendientes, tanto del sexo masculino como del sexo femenino.

125.Pero aun hay más. Aunque las hijas, de acuerdo con lo dicho, quitan la mitad a los herederos instituidos, sin embargo, el pretor les promete la posesión del patrimonio contra las tablas del testamento, por cuyo motivo los herederos extraños quedan excluidos de toda la herencia y se hacen herederos nominales.

126.En estos preceptos jurídicos no se hacía ninguna diferencia entre hombres y mujeres; pero recientemente, el emperador Antonino manifestó en un rescripto que las mujeres herederas por propio derecho no obtuvieran por la posesión de herencia más de lo que conseguirían por el derecho de acrecer. Lo mismo ha de entenderse para las personas emancipadas, es decir, que también ellas tengan por la posesión de la herencia lo mismo que habrían tenido por derecho de acrecer si hubiesen estado bajo potestad.

127.Si un hijo es desheredado por su padre, debe serlo nominalmente; de lo contrario, no vale la desheredación. Ser desheredado nominalmente consiste en decir: “Sea desheredado mi hijo Ticio”, o bien “Sea desheredado mi hijo”, sin añadir el nombre propio.

128.Los otros descendientes, sean de sexo femenino, sean de sexo masculino, basta con que sean desheredados de entre los demás, o sea, con estas palabras: “Todos los demás sean desheredados” palabras que suelen ser añadidas después de la institución de herederos. Pero esto es así por el derecho civil.

129.El pretor, no obstante, ordena que todos los descendientes de sexo masculino, esto es, nietos y biznietos, sean desheredados nominalmente; los de sexo femenino, en cambio, entre los demás; y promete la posesión de la herencia contra las tablas a quienes no fuesen así desheredados.

130.También los hijos póstumos deben ser instituidos herederos, o bien ser desheredados.

131.Y en este caso no se hacen diferencias, pues tanto si el póstumo preterido es hijo como si es cualquier otro descendiente, de uno u otro sexo, vale el testamento, pero después se rompe con la agnación del póstumo o póstuma, y por tal motivo se anula totalmente. Por eso, si una mujer, de la que se esperaba un póstumo o póstuma, abortara, nada impide a los herederos instituidos aceptar la herencia.

132.Los hijos de sexo femenino suelen ser desheredados, bien nominalmente, bien entre los demás, con tal de que si se les deshereda de esta forma, se les deje algo en legado para que conste que no han sido preteridos por olvido. En cambio, de los hijos de sexo masculino no se consideró válido desheredarles sino nominalmente, o sea, de este modo: “Cualquier hijo que haya engendrado sea desheredado.........

132a.–laguna de cuatro líneas–.

133.Se consideran también póstumos aquellos que al suceder en el lugar de un heredero de propio derecho, vienen a hacerse como si hubieran nacido herederos de propio derecho respecto de su ascendiente. He aquí un ejemplo: si yo tengo un hijo, y de este hijo un nieto o nieta bajo potestad, como el hijo precede en grado, sólo él es heredero de propio derecho, aunque el nieto o la nieta, nacidos de él, estén bajo la misma potestad; pero si mi hijo muere estando yo vivo, o por cualquier razón sale de mi potestad, empieza el nieto o nieta a estar en el lugar de aquél, y de este modo adquiere la posición de heredero por propio derecho, como si lo hubiese sido por nacer hijo mío.

134.Así, para evitar que se considere roto el testamento debo instituirlos herederos o bien desheredarlos tal como respecto de mi hijo, para que el testamento no sea contrario al derecho; así también es necesario instituir heredero o desheredar a un nieto o nieta, nacidos de él, para evitar que, muerto el hijo estando yo vivo, o si quedan fuera de mi potestad por la razón que sea, ocupando el lugar de aquél el nieto o nieta, rompan el testamento, como si me hubieran nacido a mí. Esto está previsto en la ley Junia Velea, en la cual se señala al mismo tiempo el modo de desheredar, referente a que a los de sexo masculino se les debe desheredar nominalmente, y a los de sexo femenino, bien nominalmente, bien entre los demás, con tal de que a éstos se les deje algún legado.

135.De acuerdo con el derecho civil, no hay necesidad de instituir herederos ni de desheredar a los hijos emancipados, ya que no son herederos de propio derecho; pero el pretor ordena que todos, tanto de sexo masculino como de sexo femenino, si no son instituidos herederos, sean desheredados, nominalmente si son de sexo masculino; nominalmente o entre los demás, si femenino. Y si ni fueren instituidos herederos ni fueren desheredados, como dijimos antes, el pretor ofrece a ellos la posesión de la herencia contra las tablas del testamento.

135a.No están bajo potestad del padre quienes obtuvieron el derecho de ciudadanía con el padre si éste, en el momento de recibir la ciudadanía romana, no pidió o no consiguió del emperador tenerlos bajo su potestad, pues los hijos que el emperador coloca bajo potestad del padre, en nada se diferencian de los que nacieron en ella.

136.Mientras los hijos adoptivos permanecen en adopción, están considerados como hijos naturales; los emancipados, por el contrario, no los cuenta entre sus hijos el padre adoptivo, ni por el derecho civil, ni por lo que toca al edicto del pretor.

137.Por lo que resulta que, contrariamente a lo que sucede con el hijo, se les considera extraños al padre natural mientras están en la familia adoptiva; pero si fueran emancipados por el padre adoptivo, entonces empiezan a estar en la condición que habrían tenido si hubiesen sido emancipados por su padre natural.

138.Si alguien, después de hecho testamento, adoptara a un hijo, ya ante el pueblo si es independiente, ya por medio del pretor si estuviera bajo patria potestad, en cualquier caso se rompe el testamento de aquél, como si fuera por nacimiento de un heredero de propio derecho.

139.Lo mismo sucede si la mujer de uno entra bajo su potestad marital después de hecho testamento, o bien si la que lo estaba se casa con él, pues en este caso empieza a estar en lugar de hija, y por así decirlo, es heredera de propio derecho.

140.Y para nada importa que este o aquel que se adoptan estuvieran ya instituidos en el testamento, sin que por otra parte se pueda hablar de desheredación, ya que no eran herederos de propio derecho en el momento de hacerse el testamento.

141.También rompe el testamento un hijo que se manumite por primera o segunda mancipación, porque vuelve a la potestad paterna, y esto no se evita con instituirlo heredero o desheredarlo en el testamento.

142.Algo semejante sucedía antiguamente respecto del nacido de peregrina o latina tomada por mujer creyendo que era ciudadana romana, y en cuyo nombre se probaba causa de error en virtud del senadoconsulto. Así, tanto si hubiese sido instituido heredero por su padre, como si hubiese sido desheredado, una vez probada la causa en vida del padre o después de su muerte, en cualquier caso rompía el testamento, como si hubiera nacido un nuevo hijo.

143.Pero ahora, por un nuevo senadoconsulto que se hizo por autorización de Adriano, si se prueba la causa en vida del padre, rompe de la misma manera que antes y en cualquier caso el testamento; en cambio, si se prueba después de la muerte del padre, rompe el testamento sólo si es preterido y no fue instituido heredero o bien desheredado; evidentemente para que los testamentos hechos correctamente no se rescindieran en el momento en que no podían ser renovados.

144.Cuando se hace un testamento posterior queda anulado el anterior. Y no interesa si hay o no alguien heredero de este segundo testamento, sino tan sólo si pudo haberlo. Y por eso, si alguien, según un testamento posterior válido, no quisiera ser heredero, o muriera en vida del testador, o bien después de la muerte de éste, antes de aceptar la herencia, o fuera excluido por no aceptar solemnemente en tiempo oportuno, o fallara la condición bajo la cual fue instituido heredero, o fuera apartado de la herencia por la ley Julia a causa del celibato, en estos casos el padre de familia muere intestado, ya que no sólo el primer testamento no vale, revocado como está por el posterior, sino que el posterior no tiene ninguna eficacia, debido a que no existe ningún heredero en dicho testamento.

145.También en otro caso quedan anulados los testamentos, como cuando quien hizo el testamento sufre capitidisminución; y sobre cómo sucede esto ya se habló en el primer comentario.

146.En este caso diremos que los testamentos se hacen írritos, esto es, nulos, aunque por lo demás también los que se rompen quedan anulados; y también los que desde el principio carecen de validez son nulos. Pero los que fueron hechos válidamente y después, debido a la capitidisminución se anulan, pueden, no obstante, ser llamados rotos. Como evidentemente era más cómodo que cada una de estas causas se distinguiera por sus denominaciones, por eso algunos son llamados injustos, otros, aunque hechos conforme a derecho, quedan después írritos o rotos.

147.Sin embargo, no son del todo ineficaces estos testamentos que o bien desde un principio no se hicieron conforme a derecho, o bien se hicieron válidamente y luego quedaron írritos o rotos, ya que si tienen la firma de siete testigos puede el heredero instituido pedir la posesión de la herencia de acuerdo con las tablas, siempre que el testador haya muerto como ciudadano romano e independiente. Por el contrario, si quedó írrito un testamento porque, por ejemplo, el testador perdió la ciudadanía o la libertad, o si el que se dio en adopción estaba en potestad del padre adoptivo en el momento de la muerte, no puede el heredero instituido pedir la posesión de la herencia de acuerdo con las tablas.

148.Quienes reciben la posesión de herencia conforme a un testamento injusto, o uno válido pero que después quedó írrito o roto, la tendrán definitivamente siempre que puedan obtener la herencia; si en cambio, la herencia puede serles arrebatada, la posesión de la herencia será provisional.

149.Esto significa que si hay otro heredero instituido por derecho civil, sea por el testamento anterior o posterior, o un heredero legítimo ab intestato, puede éste arrebatarles la herencia; si no hubiera ningún otro heredero por derecho civil, ellos pueden retener la herencia, y ningún derecho contra ellos tienen los cognados, quienes carecen de derecho legítimo.

149a.Algunas veces, sin embargo, como anotamos también antes, los instituidos son preferidos a los herederos legítimos, por ejemplo, en el caso de que un testamento inválido por no haberse realizado la venta del patrimonio o por no haber pronunciado el testador las palabras de la nuncupación, puesto que cuando los agnados piden la herencia, pueden ser rechazados por una excepción de dolo malo, según constitución del emperador Antonino.

150.Según la ley Julia, no se quita la herencia a los instituidos con tal de que recibieran la posesión de ella conforme al edicto, mientras que la misma ley ordena que si no existe ningún heredero del difunto ni poseedor de la herencia, los bienes se hagan caducos y sean entregados al pueblo.

151.Puede suceder que los testamentos hechos válidamente se invaliden por simple voluntad, si bien parece que no se invalidaba un testamento sólo porque después el testador no quisiera que fuese válido, hasta tal punto que, aunque se corte el hilo que lo cierra, vale según el derecho civil. Es más, si se destruyeran o quemaran las tablillas del testamento, no dejaría por eso de ser válido lo que había allí escrito, aunque su comprobación resultaría difícil.

151a.¿Qué sucede entonces? Si alguien pidiera la posesión de los bienes ab intestato y aquel que es heredero por testamento pide la herencia, puede ser rechazado por la excepción de dolo malo; si, en cambio, nadie pidiera la posesión de la herencia ab intestato, el pueblo despojaría de la herencia al heredero instituido, como si fuera indigno, para evitar que la herencia llegue a aquella persona que no quiso el testador dejar como heredero. Y esto queda así de manifiesto en un rescripto del emperador Antonino.

152.Los herederos se llaman necesarios, o bien de propio derecho y necesarios, o bien extraños.

153.Un heredero necesario es el esclavo instituido heredero y manumitido conjuntamente, y se llama así porque, quiera o no quiera, en cualquier caso después de la muerte del testador es completamente libre y heredero.

154.De ahí, la persona que duda de su solvencia, suele instituir heredero y manumitir a su esclavo en primer grado, o bien en segundo, o incluso en posterior, a fin de que si no satisface a sus acreedores, vendan los bienes a nombre de este heredero y no en el del propio testador, esto es, que la ignominia que resulta de la venta de los bienes afecte antes al heredero y no al mismo testador; sin embargo, según Fufidio, Sabino opina que se le debía eximir de ignominia, puesto que no sufría venta de bienes por falta suya, sino por la necesidad del derecho. Nosotros observamos el principio contrario.

155.A cambio de esta desventaja se le da la ventaja de poder reservarse todo lo que adquiriera después de la muerte del patrono, sea antes o después de la venta del patrimonio, y aunque los bienes del difunto se vendieran para satisfacer sus deudas a prorrata, no podrán vender los suyos otra vez por causa hereditaria, a no ser en caso de que hubiere adquirido algo para él precisamente por razón de la herencia, como si un liberto latino se hiciera más rico con esas adquisiciones. En los demás casos de venta a prorrata se suele vender también todo lo adquirido posteriormente.

156.Herederos de propio derecho en tanto en cuanto necesarios son, por ejemplo, un hijo o una hija, un nieto o nieta de este hijo, y los demás que estuvieron bajo potestad del que muere. Pero para que un nieto o nieta suyos sean herederos de propio derecho no basta que estuvieran bajo potestad del abuelo en el momento de su muerte, sino que es necesario que estando él vivo, su padre dejara de ser heredero de propio derecho, bien porque muriera su padre o porque fuera liberado de la potestad por cualquier otra razón. Entonces, el nieto o nieta ocupan el lugar de su padre.

157.Se llaman herederos de propio derecho porque son de la familia, y en vida de su padre se consideran en cierto modo segundos dueños; de ahí, si alguien murió intestado, son llamados los descendientes a suceder en primer lugar. Y se llaman necesarios porque en cualquier caso se hacen herederos de la misma manera, tanto ab intestato como por testamento.

158.Pero a éstos les permite el pretor abstenerse de la herencia, a fin de que se vendan anticipadamente los bienes del padre.

159.Lo mismo procede en caso de la mujer bajo potestad, puesto que está en calidad de hija, y en caso de la nuera que está bajo potestad del hijo, puesto que está en calidad de nieta.

160.Es más: el pretor concede la facultad de abstenerse a aquel que está como comprado, esto es, mancipado por tercera vez, y se le instituye conjuntamente en calidad de libre y heredero, siendo así que es heredero necesario tal como un esclavo, y no simplemente heredero de propio derecho.

161.Los demás herederos que no están sometidos al testador se llaman herederos extraños. Y también los hijos nuestros que no están bajo nuestra potestad se consideran instituidos herederos por nosotros como si fueran extraños. Por este motivo, entre ellos están incluidos los herederos que son instituidos por la madre, ya que las mujeres no tienen hijos bajo potestad. Los esclavos que fueron instituidos herederos con manumisión y después manumitidos directamente por su dueño se cuentan en la misma categoría.

162.A los herederos extraños les es concedida la facultad de decidir si aceptan o no la herencia.

163.Pero cuando el que tenía la facultad de abstenerse de la herencia se inmiscuye en los bienes hereditarios, o el que podía deliberar adquiere la herencia, no tienen ya posibilidad de dejarla; excepto en caso de que sean menores de veinticinco años, pues a los de esta edad, les está permitido, así como a todos los demás que se equivocaran por cualquier causa, si tomaran casualmente una herencia perjudicial, el pretor les asiste. Sé que el emperador Adriano concedió esta asistencia incluso al mayor de veinticinco años, cuando después de aceptar la herencia aparece una deuda importante que estaba oculta en el momento de la aceptación.

164.A los herederos extraños suele dárseles una creción, esto es, un plazo para deliberar si en un cierto tiempo o bien aceptarán la herencia o bien, si no la aceptan, quedarán excluidos por haber transcurrido el plazo. Por eso se llama “creción”, porque “cernere” es como “distinguir”, “decidir”.

165.Cuando se instituye heredero así: “Sea Ticio heredero”, debemos añadir: “y acepte solemnemente en los próximos cien días, a partir de que tuviera conocimiento del testamento y pueda hacerlo. Si no lo hiciere, quede desheredado”.

166.El que así fue instituido, si quiere ser heredero, deberá decidir en el plazo de la creción, esto es, deberá decir estas palabras; “Puesto que Publio Mevio me instituyó heredero en su testamento, acepto la herencia y decido”. Si no aceptara así, queda excluido pasado el tiempo de la creción, y nada logra si hace gestión de heredero, es decir, si usa de las cosas hereditarias como si fuese heredero.

167.La persona que fue instituida heredera sin creción, o quien es llamado a la herencia ab intestato por derecho legítimo, puede hacerse heredero, bien de ese modo solemne, bien por gestión de heredero, o incluso con la simple voluntad de tomar la herencia; y tiene libertad de cogerla cuando quiera, si bien suele el pretor, a petición de los acreedores hereditarios, establecer el límite dentro del cual, si quiere aceptar la herencia, lo haga; si no, que permita a los acreedores vender los bienes del difunto.

168.Así como aquel que fue instituido heredero con creción, si no aceptara solemnemente, no se hace heredero, así no puede ser excluido sino en el caso de no haberlo hecho dentro del plazo establecido para la creción. Por lo que, aunque decidiera no aceptar la herencia, si luego se arrepiente y, vigente el plazo, acepta solemnemente, puede hacerse heredero.

169.La persona que fue instituida heredera sin creción, o quien es llamado por la ley ab intestato, igual que se hace heredero por simple voluntad, así también queda excluido de la herencia inmediatamente por una decisión contraria.

170.Toda creción está limitada por un determinado tiempo, que pareció prudente fijar en cien días. Puede, no obstante, darse por derecho civil más o menos tiempo; si bien el pretor restringe el conceder más tiempo.

171.Aunque toda creción queda limitada por un tiempo determinado, hay una llamada vulgar y otra de plazo fijo; la vulgar es la que hemos mencionado antes, esto es, aquella en que se añaden estas palabras: “a partir de que tuviera conocimiento del testamento y pudiera hacerlo”. La de plazo fijo es aquella en la cual se omiten estas palabras y se pone todo lo demás.

172.Hay gran diferencia entre estas creciones. Establecida la creción vulgar, solamente se cuentan los días en los cuales sabe alguien que ha sido instituido heredero y puede aceptar en la debida forma. Establecida la creción de plazo fijo, se cuentan los días sin interrupción, incluso aunque el heredero no sepa que ha sido instituido y puede aceptar en la debida forma. Con mayor razón para aquel que fue instituido heredero bajo condición. Como se advierte, es mejor y más adecuado usar la creción vulgar.

173.La de plazo fijo se llama también creción continua, porque se cuentan los días continuos. Pero como es tan dura, se usa más la otra, y de ahí que se le llame vulgar.

174.DE LAS SUSTITUCIONES

Algunas veces instituimos dos grados o más de herederos, de este modo: “Sea Ticio heredero y acepte solemnemente en los cien próximos días, a partir de que tuviera conocimiento del testamento y pudiera hacerlo. Si no lo hace, sea desheredado. Entonces sea heredero Mevio y acepte solemnemente dentro del plazo de cien días”. Y todo lo demás. Y así sucesivamente, hasta el grado que queramos.

175.Podemos sustituir a uno o varios en lugar de uno, y viceversa, a uno o varios en lugar de varios.

176.El heredero instituido en primer grado, al decidir aceptar la herencia, se hace heredero y excluye al sustituto. Si no lo hace, queda excluido, aunque haga gestión de heredero, y el sustituto ocupa su lugar. Si hubiera muchos grados, ocurre de la misma manera en cada uno de ellos.

177.Si se diera creción sin la cláusula de desheredamiento, es decir, en estos términos: “Si no aceptara solemnemente, entonces sea heredero Mevio”, se ha de distinguir: si el primero hace gestión de heredero sin haber realizado la creción, admite al sustituto por la parte proporcional y ambos se hacen herederos en partes iguales. Si no acepta ni por creción ni por gestión de heredero, entonces es excluido totalmente, y el sustituto sucede en toda la herencia.

178.Sin embargo, opina Sabino que durante todo el tiempo en que podía el primero aceptar solemnemente y de este modo hacerse heredero, aunque sólo hiciera gestión de heredero, no puede entrar el sustituto; pero una vez expirado el plazo, el sustituto puede entrar mediante gestión de heredero. Otros opinan, en cambio, que aunque no haya expirado el plazo, el sustituto entra en su parte si hace gestión, no admitiéndose ya una creción posterior.

179.A nuestros descendientes impúberes que tenemos bajo potestad, no solamente podemos sustituirlos en la forma ya dicha, esto es, para el caso de que si no llegan a ser herederos, otro pueda serlo, sino también para que si llegaran a ser herederos y hubieran muerto siendo todavía impúberes, sea alguien heredero de ellos. Como por caso: “Sea mi hijo Ticio heredero. Si mi hijo no llega a ser heredero, o bien siéndolo muere antes de que llegue a estar bajo su propia tutela, entonces sea Seyo heredero”.

180.En caso de que el hijo no llegara a ser heredero, el sustituto hereda al padre; si el hijo heredara y muriera antes de la pubertad, el sustituto se hace heredero del mismo hijo. Por este motivo, son dos en cierto modo los testamentos, uno del padre, otro del hijo, como si el hijo mismo instituyera heredero de él; o mejor dicho, hay un único testamento para dos herencias.

181.Por otra parte, por cuanto se debe evitar que el pupilo sea víctima de insidias después de la muerte del padre, así como es costumbre hacer la sustitución vulgar públicamente, esto es, en el lugar en que instituimos heredero al pupilo, –ya que la sustitución vulgar llama un sustituto a la herencia sólo en caso de que el pupilo no llegara a ser heredero, como por ejemplo, cuando muere en vida del padre, en cuyo caso no podemos sospechar ninguna mala acción por parte del sustituto, pues evidentemente en vida del testador se ignora todo lo que está escrito en el testamento–; pero, esta otra sustitución, para el caso de que el pupilo, llegando a ser heredero, muriera antes de la pubertad, la escribimos por separado en las últimas tablillas cerrándolas con hilo y cera propios, y advertimos en las primeras que no se han de abrir las últimas en vida del hijo antes de que éste llegue a la pubertad. Pero es más seguro establecer los dos tipos de sustitución en las últimas tablas, por separado, porque si se separan del modo que antes referimos, puede la primera tabla dar a entender quién es el sustituto de la otra.

182.No solamente podemos sustituir a los hijos impúberes instituidos herederos, para que, si murieran antes de la pubertad, sea heredero aquel que nosotros queremos, sino también a los desheredados. Así, si algo adquirió el pupilo por herencia, legados o donaciones de los familiares, todo ello pertenecerá al sustituto.

183.Todo cuanto hemos dicho respecto de la sustitución de los hijos impúberes, instituidos herederos o desheredados, lo mismo entenderemos con respecto de los hijos póstumos.

184.En cambio, no podemos sustituir a un extraño instituido heredero, para que si llegara a heredero y al cabo de un tiempo muriera, otro sea heredero; sólo nos está permitido obligarle mediante fideicomiso a que restituya nuestra herencia, sea en su totalidad, sea en parte. En la sede correspondiente nos referiremos a este derecho.

185.Lo mismo que los hombres libres, así también los esclavos propios o ajenos pueden ser instituidos herederos.

186.Pero el esclavo propio debe ser hecho libre y heredero al mismo tiempo, de esta forma: “Sea mi esclavo Estico libre y heredero”, o bien de esta otra: “Sea heredero y libre”.

187.Si ha sido instituido heredero sin libertad, aunque después fuera manumitido por su dueño, no puede ser heredero, ya que no es válida la institución que recae sobre su persona; por eso, a pesar de que sea enajenado, no puede aceptar la herencia por orden del nuevo dueño.

188.Cuando, por el contrario, es instituido heredero y manumitido simultáneamente, siempre que permaneciera en dicha condición, se hace libre por testamento, y por ende, heredero necesario. Mas si ya hubiera sido manumitido por el propio testador, puede aceptar libremente la herencia. Y si pasa a poder de otro, debe aceptar la herencia por orden del nuevo dueño, motivo por el cual se hace heredero a través de él el nuevo dueño, ya que él mismo no puede ser libre ni heredero.

189.Si un esclavo ajeno instituido heredero se mantuviera en la misma condición, debe aceptar también la herencia por orden del dueño. Si en cambio, fuera enajenado bien en vida del testador, bien después de su muerte pero antes de la aceptación, debe aceptar por orden del nuevo dueño, y si fuera manumitido, puede hacerlo él libremente.

190.Si un esclavo ajeno fuera instituido heredero con el plazo llamado creción vulgar, se entiende que este plazo ha de contarse desde que sabe que fue instituido heredero y pudo hacerlo saber a su dueño a fin de que éste le diera la orden de aceptar.

191.Veamos a continuación los legados. Esta parte de derecho parece estar fuera de la materia que tratamos, ya que estamos hablando de aquellas formas de derecho según las cuales se adquiere para nosotros por universalidad; pero al tratar de testamentos y de los herederos que en ellos se instituyen, hay motivo para referirse a continuación a dicha materia.

DE LOS LEGADOS

192.Existen cuatro clases de legados: bien legamos por vindicación, bien por damnación, bien a modo de permiso, bien por precepción o preferencia.

193.Legamos por vindicación de la siguiente manera: “Doy y lego a Ticio”. Pero si se pusiera sólo una de estas dos palabras, así: “Doy” o “Lego”, el legado es igualmente por vindicación. Y lo mismo si se hubiera legado así: –como es más frecuente–: “Tome”, o bien: “Tenga para sí”, o “Coja”.

194.Y se llama legado vindicatorio porque, una vez aceptada la herencia, la cosa se hace inmediatamente del legatario por derecho civil, y si éste ha de reclamarla, sea al heredero, sea a cualquier otra persona que la posea, debe reivindicarla, esto es, exigir la cosa como suya por derecho civil.

195.Hay un punto en el que disienten los jurisprudentes, pues Sabino, Casio y nuestros demás maestros opinan que lo que así fue legado se hacía del legatario inmediatamente después de aceptarse la herencia, aunque ignorara que le había sido legado: si después de saberlo lo abandonara, era igual que si no le hubiera sido legado. Nerva y Próculo, en cambio, y otros maestros de aquella escuela, opinan que no se hace del legatario a menos que éste quiera que le pertenezca. Pero hoy, por una constitución de Antonino Pío, seguimos la doctrina que sostuvo Próculo, pues con ocasión de haber ordenado un latino un legado vindicatorio en favor de una colonia, dijo el emperador: “Decidan los decuriones si quieren que les pertenezca, igual que si hubiese sido legado a un particular”.

196.Sólo se legan válidamente por vindicación las cosas que son del testador en propiedad civil; si bien consta que aquellas cosas consistentes en peso, número y medida basta que lo sean en el momento de la muerte del testador, como es el vino, aceite, cantidad de dinero. De otras cosas se exigió que estuvieran en propiedad civil en todo momento, es decir, en el momento en que hiciera testamento y en el momento de morir. De lo contrario, el legado es nulo.

197.Esto, sin embargo, es según el derecho civil, porque después se hizo un senadoconsulto con autorización del emperador Nerón, según el cual se estableció que si alguien legaba una cosa que nunca fue suya, sería válido el legado, como si se hubiera dispuesto conforme al derecho más amplio que en materia de legado es el damnatorio, mediante el cual se puede legar incluso una cosa ajena, según se verá más adelante.

198.Si alguien legara una cosa suya y luego, tras haber hecho el testamento, la enajenara, opinan muchos que no sólo es nulo el legado según el derecho civil, sino que ni siquiera se puede convalidar por el senadoconsulto. Y eso es debido a que si alguien legara una cosa suya incluso por legado damnatorio y después la enajenara, opina la mayoría que, aunque el legado se debe por derecho propio, el legatario que lo pida puede ser rechazado mediante la excepción de dolo malo, como si lo pidiera contra la voluntad del difunto.

199.De lo que no hay duda es de que si la misma cosa fue legada vindicatoriamente a dos o más personas, bien conjuntamente, bien por separado, y vinieran todas al legado, les pertenece a cada una su parte; la parte del que faltare acrecería en favor del colegatario. Se lega conjuntamente de la siguiente manera: “Doy y lego mi esclavo Estico a Ticio y a Seyo”; por separado se hace así: “Doy y lego mi esclavo Estico a Ticio. Doy el mismo esclavo a Seyo”.

200.Se discute, en cambio, de quién es aquello que fue legado bajo condición, mientras está pendiente. Nuestros maestros opinan que es del heredero, por analogía con el estatulíbero, es decir, de aquel esclavo que fue manumitido por testamento bajo alguna condición, el cual pertenece en el entretanto al heredero. Pero los autores de la otra escuela opinan que, durante ese intervalo, el esclavo no es de nadie, y con mayor razón dicen lo mismo acerca de lo que se legó sin condición, antes de que el legatario acepte el legado.

201.Por damnación legamos de la siguiente manera: “Sea mi heredero damnado a dar mi esclavo Estico”; si se hubiera escrito: “Dé”, también se ha legado por damnación.

202.Por este tipo de legado puede legarse también una cosa ajena, de tal forma que el heredero deba comprar la cosa y darla, o pagar la estimación de ella.

203.También pueden legarse por damnación las cosas que no existen pero se espera que existan, como son “los frutos que ha de producir tal fundo”, o “lo que nacerá de tal esclava”.

204.Lo que se ha legado de esta manera, aunque sea sin condición, no se adquiere inmediatamente por el legatario una vez aceptada la herencia, como sucede con el legado vindicatorio, sino que pertenece al heredero. Y por eso el legatario debe usar una acción personal, esto es, reclamar del heredero que el objeto le sea dado. Entonces, el heredero, si la cosa es mancipable, debe manciparla o ceder ante magistrado, y entregar la posesión. Si la cosa es no mancipable, basta con que se la entregue. Si una cosa mancipable únicamente se la entregara y no se la mancipara, se hará de propiedad del legatario mediante la usucapión; se realiza la usucapión, como antes ya dijimos, en un año para las cosas muebles, y en dos años para las inmuebles.

205.Y hay otra diferencia entre el legado vindicatorio y el legado damnatorio, porque si por damnación se legara una misma cosa a dos o más personas, si se legó conjuntamente, el heredero debe su parte a cada uno, como ocurre en el legado vindicatorio; si se legó por separado, se debe el total a uno y a otro, de manera que el heredero debe transferir la cosa a uno e indemnizar al otro. La parte del que faltare en el legado hecho conjuntamente no pertenece al colegatario, sino que se queda en la herencia.

206.Lo dicho de que la parte del que faltare en el legado damnatorio se retiene en la herencia, y en el vindicatorio acrece en favor del colegatario, debemos advertir que así se hizo por derecho civil antes de la ley Papia; después de dicha ley, la parte del que faltare se hace caduca y pertenece a aquellos que tienen hijos en ese testamento.

207.Y aunque los herederos con hijos tengan preferencia para vindicar las partes caducas, a falta de éstos, los legatarios que los tengan podrán obtenerlas. Queda establecido en la misma ley Papia que el colegatario conjunto, si tiene hijos, prevalece sobre los herederos, inclusive si éstos tienen hijos.

208.Y es opinión común que, respecto a este derecho que para los legatarios conjuntos se establece en la ley Papia, da igual si el legado es vindicatorio o es damnatorio.

209.El legado permisivo se ordena de esta manera: “Sea mi heredero damnado a permitir que Lucio Ticio tome y tenga para él al esclavo Estico”.

210.Este tipo de legado es más amplio que el legado vindicatorio, menos que el damnatorio; pues de este modo puede el testador no sólo legar válidamente una cosa suya, sino también la de su heredero. Mientras por un legado vindicatorio no puede legar más que una cosa suya, y por legado damnatorio puede legar cosas de cualquier extraño.

211.Si en el momento de la muerte del testador, la cosa es o bien del testador o bien del heredero, ciertamente vale el legado, aunque en elmomento de hacer testamento no fuera de ninguno de los dos.

212.Y si la cosa empezara a ser del heredero después de la muerte del testador, se pregunta si es válido el legado. La mayoría opina que no. ¿Qué ocurre, pues? Aunque alguien legara una cosa que no fue nunca suya ni empezara después a ser de su heredero, según el senadoconsulto Neroniano, se considera que es como si hubiese sido dejada por legado damnatorio.