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Capítulo 1

La noción jurídica de Responsabilidad Civil

Pensemos en los siguientes casos: en un primer escenario en el que se ha celebrado un contrato por medio del cual se le ha encomendado a un arquitecto que elabore ciertos planos dentro de un plazo determinado; sin embargo, no cumple con el encargo y ocasiona una serie de retrasos en la realización de la obra en la cual se iban a emplear los planos. En un segundo escenario se constata un accidente automovilístico producido por el exceso de velocidad de un vehículo al momento de tomar una curva en la carretera, producto del cual se desbarranca un bus de transporte interprovincial, lo que produce la muerte de algunos pasajeros, así como graves lesiones a los pasajeros de otro vehículo que transitaba por la carretera. Ambos escenarios presentan un dato saltante en común: la producción de daños.

Sobre la base de esta constatación, surge inmediatamente la natural reacción de tratar de tutelar a las víctimas compensándoles por los daños sufridos, en la mayoría de las veces, de forma pecuniaria. De allí que comúnmente se equipare a la responsabilidad civil como un área del derecho civil patrimonial en donde se plasma la denominada «tutela resarcitoria» como medio de protección concedido a los particulares contra los daños injustamente sufridos, que se materializa a través de una obligación de resarcimiento conocida también en nuestro medio como la indemnización de daños y perjuicios.

Es de reconocer, sin embargo, que esta concepción puede ser solo parcial y, precisamente por ser incompleta, errada.

Un caso de responsabilidad por inejecuciónde obligacionesLa Contraloría General de la República advirtió situaciones adversas en los trabajos de descolmatación de 12,46 kilómetros continuos de longitud del cauce del río Lacramarca, ubicado en el distrito de Chimbote, provincia del Santa, en el departamento de Áncash. Estos hechos afectan las metas de las acciones del programa de gobierno de «reconstrucción con cambios» que se realizan para mitigar los daños ante nuevos eventos climatológicos.Según el contrato firmado, el 13 de diciembre del 2017 con el Consorcio Contratistas del Norte SAC, del monto total asignado al servicio, S/ 41 379,72 corresponde a la elaboración de la ficha técnica definitiva; y S/ 2 448 620,28 para trabajos de descolmatación a ejecutarse en un plazo de treinta (30) días calendario. Las visitas de inspección realizadas por la Contraloría determinaron que el contratista no cumplió con proveer siete (7) tractores de oruga, dos (2) camionetas pick up, dos (2) estaciones totales y dos (2) niveles topográficos (Diario de Chimbote, http://www.diariodechimbote.com/portada/noticias-locales/101613-2018-06-29-09-22-17. Fecha de consulta: 29/7/2018).Un caso de responsabilidad extracontractualEl bus de la empresa San Martín se despistó a un abismo de más de ciento cincuenta (150) metros en una curva del kilómetro 19 del Serpentín de Pasamayo. Según informó el coronel Hernán Valdivieso, jefe de la División Policial de Huaral, el número de fallecidos es de cuarenta y ocho (48) personas. Solo seis (6) lograron sobrevivir. Cinco (5) de los heridos fueron llevados en helicóptero al hospital Daniel Alcides Carrión del Callao, y el sexto, que saltó del bus antes de que caiga al precipicio, fue internado en el hospital de Chancay.Quedan por recuperar veinticuatro (24) cadáveres, doce (12) de los cuales aún permanecen dentro de la carrocería destrozada del bus siniestrado, informó el enviado especial de RPP Noticias a la zona de la tragedia. Los otros doce (12) cuerpos han sido puestos a buen recaudo y solo falta que sean retirados del abismo (RPP, http://rpp.pe/peru/lima/accidente-en-pasamayo-falta-rescatar-24-cadaveres-del-abismo-noticia-1097610. Fecha de consulta: 29/7/2018).

1. La responsabilidad civil como un fenómeno de afectación patrimonial

La responsabilidad civil, como se ha indicado precedentemente, normalmente se piensa como una reacción del ordenamiento frente a la comisión de un daño, que generará la obligación de indemnizarlo. No obstante, desde nuestro punto de vista, no solo en dicho supuesto existe responsabilidad civil.

Lo apenas indicado se sustenta en una constatación innegable: los casos antes mencionados, junto con la generación de daños —que implican la obligación subsecuente de indemnizarlos—, tienen otro elemento en común.

El primero, es que antes del incumplimiento por parte del arquitecto, este tenía la obligación contractualmente pactada de elaborar ciertos planos, esto es, una obligación de hacer que implicaba, como en toda obligación, la realización de una conducta para proveer una utilidad con contenido patrimonial destinada a satisfacer el interés de la contraparte. Si ya en la obligación contraída, entonces, el deudor compromete su patrimonio, presente y futuro, en la satisfacción de un interés ajeno, puede predicarse que el «cumplimiento de la obligación» implica, desde un inicio, una posibilidad de afectación del patrimonio del deudor y su efectiva afectación al darse el cumplimiento.

Producido el incumplimiento, el arquitecto tendrá la obligación de indemnizar a su contraparte por los daños que haya causado, siempre, claro está, que exista un efectivo daño derivado del incumplimiento, lo cual se caracteriza por implicar también una afectación patrimonial, ya que la indemnización implicará una disminución del patrimonio del responsable, que al final devendrá en la satisfacción del interés de la víctima.

En el segundo caso, luego de verificado el daño —sea por las lesiones generadas en los pasajeros del vehículo que no se desbarrancó o de los deudos por la muerte de sus familiares en el vehículo que iba a exceso de velocidad— la situación es muy similar a la indicada en el párrafo precedente, en lo que a la afectación patrimonial se refiere como consecuencia de la indemnización de los daños.

Sin embargo, existe una gran diferencia. Mientras que, en el primer caso, la obligación de indemnizar no es otra cosa que la manifestación (patológica) de la obligación (de hacer los planos) establecida a través del contrato; en el segundo caso, la obligación de indemnizar surge recién como consecuencia de la comisión del daño, ya que antes de esto no existe obligación alguna, sino tan solo la existencia de un deber general de respeto a la integridad de las personas.

Bajo el esquema antes señalado, el elemento en común que caracteriza los casos descritos es la existencia de una afectación patrimonial, haya o no daño. Así, tratándose del cumplimiento de una obligación preexistente, la responsabilidad civil no se presenta recién en la etapa patológica de la obligación cuando irrumpe como fenómeno exógeno el daño, sino que ya existía como «garantía patrimonial» desde el momento en que el deudor asumió la obligación, en donde se comprometió a satisfacer un interés ajeno, garantizando el cumplimiento de la obligación con su propio patrimonio; y este cumplimiento no representa otra cosa que la afectación del patrimonio del deudor en un valor económico equivalente a la utilidad que egresa.

La misma afectación patrimonial se presenta ante el incumplimiento de un deber. Si bien no cabe duda de que, al predicarse de «cumplimiento de deberes» no puede afirmarse ninguna implicancia patrimonial, con el advenimiento del «daño» se genera en el responsable la necesidad de afectar su patrimonio en el mismo valor de la utilidad que egresa, el cual será equivalente al valor del daño sufrido por la víctima.

Por esto, esta susceptibilidad de afectación patrimonial es el elemento unificador de los sistemas de responsabilidad, en el sentido de que en ambos se presenta dicha necesidad de «responder» patrimonialmente: se afirmará entonces que existe responsabilidad civil en el cumplimiento e incumplimiento de obligaciones, como en el incumplimiento de deberes, pues en todos estos casos se presenta el elemento de afectación patrimonial a cargo de alguien que, sea por voluntad propia o por mandato de la ley, ha asumido un deber de responder para la satisfacción de un interés ajeno, colocándose en la posición de titular de una situación jurídica subjetiva de desventaja llamada deber obligatorio.

Empero, el concepto de responsabilidad trasciende la esfera del deber obligatorio (obligación), de manera tal que puede afirmarse que existe «responsabilidad» ante la configuración de cualquier situación jurídica de subordinación que implique la satisfacción o el servicio de un interés ajeno, normalmente conocidas como «situaciones jurídicas subjetivas pasivas o de desventaja» siendo que, desde nuestra perspectiva, esto es lo que determinará la configuración de la responsabilidad civil.

Es por esto que definimos a la responsabilidad civil como el conjunto de consecuencias jurídico-patrimoniales a las que queda expuesto un sujeto en cuanto es titular de una situación jurídica subjetiva de desventaja.

Sin embargo, cabe advertir que para parte de la doctrina del derecho continental —llamada también civil law— en particular en la doctrina italiana, solo puede hablarse de responsabilidad civil si existe una afectación efectiva del patrimonio (daño) en la etapa de incumplimiento de un deber o de una obligación. En la etapa fisiológica (o de cumplimiento) existe solo lo que se denomina «responsabilidad patrimonial», que sería diferente a la responsabilidad civil. Esta se configuraría sí y solo sí ante la presencia del fenómeno exógeno «daño», mientras que la responsabilidad patrimonial se configuraría en la etapa fisiológica de la obligación como una garantía de exposición patrimonial.

En cambio, dentro del propio derecho continental, la doctrina alemana ha sostenido, a partir de la teoría del débito y la responsabilidad, que el concepto de responsabilidad civil implica una garantía patrimonial independiente de la existencia de daño. Si se asume un compromiso, comprometo el patrimonio, sea en el cumplimiento o en el incumplimiento, y en función de dicho compromiso se determina la responsabilidad civil.

Así las cosas, en nuestro concepto, la existencia de responsabilidad civil se configura desde el solo momento en que un sujeto asume una garantía patrimonial frente a otro sujeto para la satisfacción o al servicio de un interés ajeno.

Si una persona expone su patrimonio, por ejemplo, cuando contrae una obligación en forma voluntaria o cuando esta surge por mandato de un precepto legal, esa sola exposición patrimonial al servicio de un interés ajeno determina la existencia de una responsabilidad civil.

Esta línea de pensamiento, que he afirmado desde hace varios años en las clases en la Facultad de Derecho de la PUCP, ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia de la República:

La responsabilidad civil, donde se discute una pretensión indemnizatoria, responde a una lógica distinta, y puede ser definida como «[…] el conjunto de consecuencias jurídicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido una situación jurídica pasiva sea de forma voluntaria o por efectos de la ley […], por eso, la responsabilidad civil, como tal, procura distribuir y declarar quién debe asumir el riesgo (daño) producido, en forma independiente de los factores penales, como el dolo penal, que se susciten en dicha causa; ergo, ambos sistemas son disímiles, por lo que es evidente que no existe pertenencia de disposiciones o preceptos penales, dentro de un proceso civil indemnizatorio» (casación 2420-2004-Lima, publicada el 9 de noviembre de 2005).

Sobre la base de esta noción de responsabilidad civil se debe precisar el ámbito en el cual se desenvuelve, con la finalidad de identificar los escenarios en los cuales es posible que se constituya un supuesto de responsabilidad civil.

En primer lugar, situémonos en el ámbito de los deberes generales —como el que tenemos todos de respetar la integridad de las personas—, es decir, en aquellos escenarios en los cuales se presenta una vinculación entre sujetos indeterminados pero determinables, por ejemplo. Un supuesto que ejemplifica este deber general se encuentra en el deber general de no causar daño a otro, que es conocido como el deber de no injerencia dañosa en la esfera personal ajena (alterum non laedere).

En este caso, solo se presenta un escenario de responsabilidad civil cuando se verifica un daño, ya que antes de que ello ocurra, en la etapa fisiológica o de cumplimiento del deber general, no solo no hay una relación jurídica —en sentido estricto—, sino que tampoco hay afectación patrimonial alguna en el sujeto titular de aquel deber.

Una vez acaecido el daño, las personas se transforman en sujetos determinados, es decir, ya no son sujetos indeterminados sino son individuos concretizados o individualizados y en tanto el que ha incumplido el deber deberá pagar una indemnización a la víctima, vemos que se presentará un escenario de afectación patrimonial, permitiendo reconocer la existencia de un escenario de responsabilidad civil.

En segundo lugar, cuando nos encontramos ante deberes jurídicos no patrimoniales —piénsese en el deber de pagar alimentos del padre o la madre a sus hijos—, se debe diferenciar la situación existente antes y después de la configuración del daño.

En la fase fisiológica o de cumplimiento, del deber no patrimonial —cuando el padre cumple voluntariamente con el pago de los alimentos—, no podrá generarse responsabilidad civil alguna, ya que al carecer de contenido patrimonial el deber particular —pues los alimentos no son utilidades negociables—, resulta inviable que se produzca una afectación respecto del patrimonio del sujeto que cumple el citado deber.

Diferente es el análisis en la etapa patológica de los deberes jurídicos no patrimoniales, como sucede en el propio ejemplo del incumplimiento del deber de alimentos, ya que en este supuesto la irrupción del daño determina que el pago de la indemnización derivado del incumplimiento del deber particular no patrimonial implique una afectación patrimonial, lo cual nos coloca en el ámbito de la responsabilidad civil.

Finalmente, en el caso de deberes jurídicos con contenido patrimonial —como es el caso de la obligación contraída por el arquitecto de nuestro primer ejemplo—, la situación es diferente al supuesto mencionado previamente, ya que en la fase fisiológica sí es posible que se genere una hipótesis de responsabilidad civil, toda vez que es viable el constatar una afectación patrimonial —por ejemplo, al momento que el arquitecto cumpla con la elaboración de los planos—, pues esta es una utilidad con valor económico que, al egresar del patrimonio del deudor, produce una afectación en este patrimonio estrictamente equivalente a ese valor que egresa —lo que no debe ser confundido con la existencia de un probable valor que ingrese al mismo patrimonio producto de una contraprestación, que puede existir o no, pero que siempre se tratará de otra relación jurídica de contenido patrimonial, así sea correspectiva—.

Lo mismo sucederá en la etapa patológica o de incumplimiento del deber particular con contenido patrimonial, ya que, con la presencia del daño, que no se encuentra presente en la etapa fisiológica, se produce una transformación de la relación, pero que no deja de ser la misma relación pues el vínculo jurídico que constreñía al deudor a satisfacer el interés ajeno no se ha realizado, pudiendo mutar el propio interés, la prestación y la utilidad, pero en donde este último siempre tendrá un valor económico negociable, normalmente representado por el dinero que es, como bien ha señalado Hirschberg, el «común denominador del valor de todos los bienes y servicios» (1976, p. 3).

Una vez fijados los alcances del concepto de responsabilidad civil, es necesario abordar la problemática de las funciones a las que está llamada a cumplir este tipo específico de tutela patrimonial y, en forma particular, en el ámbito de la tutela resarcitoria, esto es, dentro del campo específico de la forma prevista por el ordenamiento jurídico de protección contra los daños injustamente sufridos.

Para tal fin, resultará importante diferenciar las funciones de la responsabilidad civil a nivel diádico, es decir, intersubjetivo o microeconómico, del nivel sistémico o macroeconómico, referido esto último a lo que un sistema de responsabilidad persigue obtener socialmente de acuerdo al modelo económico que se tome de referencia.

2. Las funciones diádicas de la responsabilidad civil

Una vez que se ha tomado partido por una determinada noción de responsabilidad civil, es necesario identificar las funciones que debe cumplir esta institución jurídica para poder comprender su relevancia a nivel práctico y su transcendencia dentro de nuestra sociedad.

La responsabilidad civil desde una perspectiva diádica o microeconómica cumple diferentes funciones, según nos encontremos ante la etapa fisiológica o patológica de una vinculación jurídica. Esta perspectiva, también denominada intersubjetiva, toma como puntos de referencia en la etapa patológica únicamente a la víctima y al responsable del daño. Sin embargo, como se verá más adelante, la perspectiva diádica no podrá estar divorciada de la perspectiva sistémica, pues la toma de una decisión, por ejemplo, de qué criterio de imputación aplicar en un caso concreto, tendrá efectos en la asignación de costes a nivel social.

Ahora bien, conforme lo visto en el apartado precedente, debe quedar claro que al ser posible que se presente la responsabilidad civil solamente en la etapa fisiológica de una relación jurídica con contenido patrimonial, entonces solo aquí podrá hablarse de ciertas funciones que pueda cumplir la responsabilidad civil. En cambio, en la etapa patológica de toda vinculación jurídica, en donde cabe predicar la existencia de una relación jurídica —sea como consecuencia del incumplimiento de un deber particular sin contenido patrimonial o de un deber particular de contenido patrimonial— siempre podrán identificarse otras funciones adicionales a las señaladas para la responsabilidad civil a nivel diádico.

Las funciones de la responsabilidad civil en la etapa fisiológica (o de cumplimiento) del deber particular de contenido patrimonial son las siguientes: función de equivalencia y función satisfactoria. A su turno, las funciones de la responsabilidad civil en la etapa patológica (o de incumplimiento generador de un daño) de un deber jurídico, de contenido o no patrimonial, son: función satisfactoria, función de equivalencia y función distributiva.

Centrémonos, en primer lugar, en la etapa fisiológica del deber particular de contenido patrimonial y veamos, a grandes rasgos, la forma como se configuran las funciones diádicas de la responsabilidad civil.

2.1. Etapa fisiológica

a) Función de equivalencia

Esta función tiene la importancia de explicar el fenómeno de la responsabilidad civil como parte del derecho civil patrimonial, pues a través de ella se explica la responsabilidad civil como un fenómeno económico, en tanto justifica la afectación patrimonial del sujeto titular de una situación jurídica pasiva. La responsabilidad civil, a través de esta función, explica la susceptibilidad de afectación o la afectación misma del patrimonio del titular de una situación jurídica de desventaja a través del sometimiento patrimonial o afectación de su patrimonio, que siempre es estrictamente equivalente al valor de la utilidad que tiene la capacidad de satisfacer o servir al interés de la contraparte. El valor de esta utilidad se refleja siempre en el patrimonio del llamado a responder en un valor equivalente.

b) Función satisfactoria

Permite evidenciar que, en el desarrollo de una relación jurídica de contenido patrimonial —una obligación, por ejemplo— se debe tender a la satisfacción del interés subjetivo de la contraparte, proveyéndole una utilidad (material o inmaterial) que tiene la cualidad de satisfacer el interés de esta, proporcionada en la obligación a través de la ejecución de la prestación a cargo del deudor. La función satisfactoria de la responsabilidad civil explica entonces en la etapa fisiológica de la relación jurídica patrimonial, la capacidad que tiene esa utilidad que egresa del patrimonio del titular de la situación jurídica de desventaja de satisfacer a la contraparte.

Si se entiende lo enunciado, se comprenderá que tanto la función satisfactoria como la función de equivalencia son dos funciones íntima y necesariamente vinculadas entre sí, como si fueran cara y sello de una misma moneda.

2.2. Etapa patológica

En segundo lugar, en la etapa patológica de una vinculación intersubjetiva —se trate del incumplimiento de una obligación o del incumplimiento de un deber desprovisto de contenido patrimonial, sea general o particular, tal como habíamos adelantado— se reproducen las mismas funciones que en la etapa fisiológica, pero irrumpe una adicional: la función distributiva. Expliquemos, de forma general, cada una de ellas.

a) Función satisfactoria

En la etapa patológica esta función adquiere particularidades debido a la irrupción del daño que afecta el interés subjetivo de la víctima. Es por esto que en esta etapa esta función cambia de denominación para llamarse «función resarcitoria», con lo que se apunta a garantizar el resarcimiento de un daño causado y, así, el interés lesionado de la víctima.

La función resarcitoria se debe plantear, entonces, como sinónimo de la función satisfactoria en la etapa patológica de una vinculación intersubjetiva y puede ser apreciada desde dos ópticas de aplicación distinta: por la forma en que la utilidad se ve afectada y por la naturaleza del ente afectado.

Con relación a la forma en que la utilidad se ve afectada, la función resarcitoria puede comportarse con una finalidad compensatoria, que da lugar al denominado «daño compensatorio», en donde la indemnización se presenta como una utilidad sustituta de aquella originalmente debida; o con una finalidad moratoria, que da lugar al denominado «daño moratorio», en donde la indemnización se presenta como una utilidad complementaria que acompaña a la utilidad originalmente debida, pues ambas tienen la cualidad de satisfacer el interés del titular de la situación jurídica de ventaja.

Con relación al ejemplo del arquitecto que es contratado para la elaboración de planos, se apreciará la función resarcitoria con una finalidad compensatoria si a quien encargó los planos ya no le interesa el cumplimiento de la obligación del arquitecto debido a su incumplimiento. En dicho caso el acreedor requerirá el pago de una indemnización, que tendrá una función compensatoria, y en donde podrá apreciarse cómo la responsabilidad civil representa, en el campo del derecho de las obligaciones, una verdadera modificación de la relación obligatoria: dada la naturaleza del daño (compensatorio) causado al acreedor, la obligación se transforma, por lo que mutan la prestación, la utilidad y el interés. Una obligación de hacer, que debía ser ejecutada con una prestación de servicio que le proveía al acreedor una utilidad material (planos), muta radicalmente, pues patológicamente se realizará a través de una prestación de dar, con el propósito de entregar otra utilidad, distinta a la originalmente debida (dinero, por ejemplo), pues está destinada a satisfacer un interés también diverso al originalmente pactado. Y, todo esto, sin embargo, no representará la afirmación de una «nueva y distinta» obligación, toda vez que el vínculo original que unía a acreedor y deudor permanece incólume e irrealizado: el deudor no ha cumplido con ejecutar aún el deber central al que se obligó que es satisfacer el interés ajeno (el del acreedor), aún cuando este haya mutado.

Distinto será el escenario si, verificado el incumplimiento del deudor en el mismo ejemplo del arquitecto, aún le interesa a quien encargó la realización de los planos que estos se realicen, por lo que entonces podrá solicitar el cumplimiento de la obligación originalmente pactada más una indemnización, la cual tendrá una finalidad moratoria destinada a resarcir los daños que el retraso le causa al acreedor por no recibir la utilidad originalmente pactada.

Con relación a la naturaleza del ente afectado, la función resarcitoria define sus contornos en consideración a si el daño afecta o no el patrimonio o la entidad psicosomática pura de un individuo. Si el interés lesionado es patrimonial entonces se va a producir un «daño patrimonial». Aquí la función resarcitoria cumple el objetivo de reestablecer el statu quo existente antes de la comisión del daño. La función resarcitoria va a cumplir en este caso la finalidad esencial de la reparación de daños, que busca la restauración de la situación de hecho existente antes del suceso dañoso, lo que se expresa a veces con la coloquial expresión de «borrar las huellas del daño».

Si se afecta al sujeto como entidad psicosomática entonces se producirá un «daño no patrimonial», que es independiente de si el daño, en algunos casos, trasciende a la faz de la productividad, por lo que produce consecuencias económicas valuables —por ejemplo, los gastos incurridos en un proceso de rehabilitación luego de una fractura sufrida—. En otros casos —la muerte de una persona, por ejemplo—, no existirán consecuencias económicas que puedan ser valuables, en cuyo caso la función resarcitoria cumplirá una finalidad exclusivamente aflictivo-consolatoria.

c) Función de equivalencia

En la etapa patológica esta función implica que con el pago de la indemnización se producirá una afectación patrimonial en el patrimonio del llamado a responder. Entonces, la función de equivalencia en la responsabilidad civil grafica la presencia de un valor económico negociable que egresa del patrimonio del sujeto titular de la situación jurídica subjetiva de desventaja, deudor de la indemnización.

Se repara en que el nombre de esta función grafica la afectación del patrimonio del sujeto llamado a responder, en un valor equivalente a la afectación del interés de la víctima, por lo que siempre el valor de la utilidad que egresa del patrimonio del responsable es equivalente al valor o estimación del daño sufrido por la víctima.

d) Función distributiva

Finalmente, se debe aludir a la última función que es propia de la responsabilidad civil en la etapa patológica de la vinculación intersubjetiva: la función distributiva.

Esta función tiene como finalidad explicar el traspaso del peso económico del daño de la víctima al responsable. La función distributiva permite trasladar el coste del daño de la víctima hacia el responsable, para lo cual se emplean los denominados «criterios de imputación».

Ese traspaso del peso económico del daño no puede ser arbitrario. Tiene que existir un «justificativo teórico» que permita dicho traspaso y ello es lo que se encuentra en los criterios de imputación, conocidos también como «factores atributivos de responsabilidad»: culpa, riesgo, garantía, equidad y abuso del derecho.

3. El modelo económico de la responsabilidad civil: civil law vs. common law

Luego de haber revisado las funciones diádicas de la responsabilidad civil, es momento de prestar atención a las funciones macroeconómicas o sistémicas de esta. Sin embargo, para ello, es necesario realizar una precisión previa respecto de la relación que existe entre un determinado modelo económico que se tome como referencia y la responsabilidad civil.

Los modelos económicos de las sociedades occidentales encuentran un origen ideológico común en los ideales de la Revolución francesa. Esta proclamó, como se recuerda, tres pilares fundamentales: libertad, igualdad y fraternidad (solidaridad), que se constituirán en el fundamento de la responsabilidad jurídica occidental.

Empero, a partir de este ideario, se han perfilado dos grandes sistemas jurídicos que se estructuran sobre dos modelos económicos que no son iguales: el modelo económico-liberal y el modelo solidarístico.

Así, el denominado sistema del civil law o de derecho continental reconoce su origen directo en la familia latina, concretamente en el Gran Imperio Romano, el cual, con el desarrollo de las sociedades occidentales, se complementará con el sistema germano, dando lugar a la denominada familia romano-germánica.

En el civil law, de los tres ideales antes mencionados se va a priorizar el de la solidaridad. Por este motivo, se dice que lo sistemas latinos son propiamente sistemas solidarísticos. En cambio, el sistema del common law desarrolla un mayor énfasis sobre la idea de libertad, por lo que entramos a un esquema donde, a partir de determinada época, el énfasis de la libertad pasa a ser su rasgo diferenciador respecto del civil law.

El sistema peruano de la responsabilidad civil, al igual que todos los sistemas occidentales, parte del modelo heredado del ideario de la Revolución francesa, el cual, en su origen, es común tanto para el sistema del civil law como para el common law. Este origen común se ve reflejado en un esquema en donde «la propiedad funciona de eje central, en torno al cual gravitan todos los demás institutos», por lo que, desde esta perspectiva histórica, «la responsabilidad civil viene entendida como un medio de protección de la propiedad» (Franzoni, 1993, pp. 39-40).

Hay que ser cautelosos en los extremos de los modelos económico-liberal y solidarístico. Si se cree, por ejemplo, en un sistema de libertad absoluta del individuo se corre el riesgo de despreocuparse de la distribución justa de la riqueza, lo que es atribuido a los países ultraliberales, en donde el extremo de estos sistemas da a luz a esquemas imperialistas. En cambio, la idea opuesta y extrema de un sistema aparentemente solidario puede terminar coactando completamente la libertad individual, lo que genera un concepto corporativista extremo como fue el caso del fascismo y el nazismo.

El entendimiento de la perspectiva económica de los diferentes sistemas jurídicos de referencia permite comprender, de una mejor manera, las funciones de la responsabilidad civil desde una perspectiva sistémica, esto es, la trascendencia social de las decisiones de imponer la obligación de resarcir, en un sentido u otro.

Así las cosas, aquello que se realice a nivel individual, desde la perspectiva diádica o intersubjetiva, tiene que servir a la perspectiva sistémica o macroeconómica. Una solución equivocada a nivel diádico determinará una solución equivocada a nivel sistémico. La solución que se dé a nivel diádico tiene que producir un resultado eficiente a nivel sistémico de acuerdo a las actividades que se quieran proteger.

4. Las funciones sistémicas de la responsabilidad civil

Luego de haber mostrado la relación que existe entre el modelo económico que se tome de referencia y la responsabilidad civil, es momento de desarrollar las funciones sistémicas de esta.

En breve se podría indicar que son dos las funciones de la responsabilidad civil a nivel sistémico: la función de incentivación y desincentivación de actividades, y la función preventiva a nivel general.

1.1. La función de incentivación y desincentivación de actividades

Esta función tiene relación con el desarrollo tecnológico de determinada sociedad. En la era preindustrial los individuos convivían en las sociedades occidentales con riesgos aislados que las propias actividades individuales podían producir, como, por ejemplo, la caída de una maceta colgante de algún balcón sobre un transeúnte, el atropello por una carrosa jalada por caballos o ser mordido por un cerdo de la granja de un vecino, dada la no diferenciación, propiamente hablando, de zonas urbanas y rurales.

Los peligros que se presentan en la vida en sociedad son muy diferentes cuando irrumpe la era de la industrialización. En este escenario los riesgos se multiplican, pero es importante tener en cuenta que el avance tecnológico es paulatino, por lo que en la era de la industrialización hay un primera etapa de tecnología incipiente en donde todo aquel que desea desarrollar una actividad nueva afronta múltiples riesgos inherentes al desarrollo de esa actividad cuya tecnología no se domina todavía, por lo que la persona que desarrolle dicha actividad no va a tener incentivos para seguir mejorándola, haciéndola más segura y eficiente si es que se ve expuesto al pago de las indemnizaciones derivadas de los daños causados por dicha actividad. En un simple análisis de costo-beneficio, nadie invertiría en el desarrollo de una actividad, si es que todos sus recursos van a tener que ser dirigidos al pago de los daños que se generan en una actividad poco segura y respecto a la cual no se tiene control por la incipiente tecnología que se domina.

Socialmente hablando, si dejamos a un lado la perspectiva microeconómica o intersubjetiva, se prioriza la incentivación y desincentivación de actividades, como función primordial o principal de la responsabilidad civil, cuando con miras a obtener el desarrollo tecnológico de una actividad se decide no trasladar el coste económico del daño de la víctima al responsable.

El sistema de responsabilidad civil se dirige entonces a proteger actividades cuyo desarrollo es de interés de la sociedad, pues esta se beneficia; o a desincentivar ciertas actividades que sean contrarias al beneficio de la sociedad. Piénsese en la actividad de aeronáutica civil: jamás se habrían desarrollado los modernos aviones comerciales contemporáneos si desde un comienzo, con la tecnología existente a inicios del siglo XX, le hubiéramos dicho a los agentes económicos que tenían que afrontar todos los costes de los daños que se causaban en el desarrollo de esta actividad aeronáutica; no habrían existido incentivos para invertir en esta tecnología. Se protege al agente económico, por ejemplo, cuando se traslada el coste del daño basado solo en la culpa de dicho agente, pues esto no solo permite incentivar el desarrollo de una actividad que beneficia a la sociedad toda, sino que no ocasiona ningún efecto negativo en actividades de prevención ya que el ahorro de costes por parte del agente económico será dirigido en forma espontánea a mejorar la tecnología existente, lo que hace los productos más seguros, pues el propio agente económico no quiere perder su capital de trabajo.

1.2. La función de prevención general

Con ello se sirve también a la denominada función de prevención general de la responsabilidad civil, que es también una función esencial pues la sociedad desea minimizar las ocasiones de daño que se dan a nivel social. Para ello será importante inducir a los potenciales causantes de daños a que adopten medidas de prevención destinadas a evitar la posible renovación de conductas dañosas, lo que conlleva a que esta función sistémica esté íntimamente unida a una de prevención específica, que se materializa a nivel diádico a través de la función distributiva de la responsabilidad civil: es necesario que en cada relación intersubjetiva o diádica en particular, los sujetos internalicen el costo de la prevención de daños, lo que se materializará —como se verá en el capítulo referido a los criterios de imputación de la responsabilidad civil— a través del análisis de las capacidades de prevención de los sujetos.

El análisis económico del derecho señala al respecto que una de las diferencias esenciales que debe conducir a adoptar una regla de responsabilidad subjetiva o una regla de responsabilidad objetiva, radica en el análisis de las capacidades de prevención de los sujetos, conocida en el common law como la regla del cheapest cost avoider: debe responder el que estuvo en mejor posición de prever o impedir el daño al menor coste y no adoptó las medidas necesarias para evitarlo.

Así, cuando ambos sujetos de la relación de responsabilidad están en aptitud de poder adoptar medidas de prevención para evitar que el daño se produzca, se configuraría un supuesto de «prevención bilateral», en el cual la regla de la responsabilidad subjetiva (culpa) será la óptima para atribuir responsabilidad. No cabe invertir esta regla, pues siempre produciría una situación de ineficiencia en prevención.

En cambio, cuando uno solo de los sujetos de la relación de responsabilidad es el que está en mejor aptitud de poder adoptar medidas de prevención para evitar que el daño se produzca, se configuraría un supuesto de «prevención unilateral», en donde la regla de la responsabilidad objetiva sería la más eficiente para atribuir responsabilidad.

Empero, cuando se busca incentivar una actividad —como función esencial sistémica de la responsabilidad civil—, debe prestarse especial atención al grado de desarrollo que ha alcanzado esa actividad en una sociedad determinada, puesto que si no se ha alcanzado el grado de desarrollo tecnológico o científico deseado en la actividad que se desea incentivar, no siempre el sujeto que potencialmente está en aptitud de causar daños tiene la competencia tecnológica para reducir los incidentes causados por su actividad. Pero no debe dudarse que desearía tenerla, no solo para desarrollar más eficientemente su actividad, pues, a mayor tecnología, menores riesgos y mayores ganancias, sino por la simple razón egoísta de que no desea perder su capital de trabajo en un accidente.

En la actividad de transporte aéreo, por ejemplo, es obvio que desde las épocas de los hermanos Wright las prevenciones han sido siempre unilaterales, pues ayer, hoy y siempre, los pasajeros podrán hacer poco o nada para evitar que los aviones se caigan. Aquí cabe preguntarse: ¿por qué entonces la responsabilidad civil ha optado históricamente, en un inicio, por establecer a la culpa (responsabilidad subjetiva) como factor atributivo de responsabilidad, pese a tratarse de un caso evidente de prevención unilateral?

La respuesta es, sin embargo, obvia: porque de esta manera, se lograba la incentivación del desarrollo de esta actividad y la consecuente obtención de mejoras tecnológicas, sin que ello vaya necesariamente en desmedro de soluciones óptimas de prevención. Como hemos ya indicado, el transportista no desea que se caigan los aviones con los que realiza una actividad lucrativa y que representan su capital de trabajo, por lo que el «ahorro» que obtendrá al disminuir las ocasiones de reparación —cuando no se le pueda probar culpa, por ejemplo— lo invertirá en investigación y tecnología hasta alcanzar, cuando menos, un grado de desarrollo medianamente aceptable. Esto es aplicable a la realización de cualquier actividad humana.

Entonces, no se verifica ninguna situación de ineficiencia en prevención cuando las ocasiones de reparación disminuyen en beneficio del incremento de tecnología: lo que un productor o, en general, cualquier potencial causante de daños que realiza una actividad «ahorra» al pagar menos indemnizaciones—principalmente por la dificultad en la probanza de su culpa—, no determina que disminuya su nivel de prevención, pues invertirá en la tecnología necesaria para preservar o mejorar su capital de trabajo.

Obviamente, si ya se ha alcanzado un grado de desarrollo tecnológico aceptable, al aplicar la función sistémica de incentivación de actividades de la responsabilidad civil, utilizando la culpa aun en casos de prevención unilateral, la persistencia en la aplicación de esta situación límite, contraria a la regla del cheapest cost avoider, sí produciría una situación de ineficiencia en los niveles de prevención de quien está en mejor posición de prever los daños: en este caso, el «ahorro» en los costes indemnizatorios sí irían a parar a los bolsillos de los productores o de los potenciales causantes de daños.

De lo dicho se extrae una conclusión inevitable: invertir la regla del cheapest cost avoider en los casos de prevención unilateral, cuando se aplica la responsabilidad subjetiva —el criterio de la culpa—, solo producirá una situación de ineficiencia en el supuesto de existir ya un grado de desarrollo tecnológico socialmente aceptado.

Así las cosas, la responsabilidad civil estará al servicio de una función preventiva, cuando la decisión para trasladar el coste del daño de la víctima al responsable depende de un análisis de las capacidades de prevención de los sujetos involucrados en la comisión del daño, asignando responsabilidad al sujeto que, a pesar de estar en mejor posición de prevenir el daño, no lo hizo.

De este modo, se puede apreciar la relación que existe entre las funciones diádicas y sistémicas de la responsabilidad civil, ya que, al depender la imputación de esta de la verificación de las capacidades de prevención de los sujetos, vemos la vinculación existente entre la función distributiva a nivel diádico y las funciones sistémicas de prevención general y de incentivación o desincentivación de actividades.

4. Preguntas

¿Qué es la responsabilidad civil?¿Cuáles son los escenarios en los que se establece la responsabilidad civil?¿Cuál es la relación que existe entre el modelo económico y la responsabilidad civil?¿Cuáles son las funciones de la responsabilidad civil desde una perspectiva microeconómica?¿Cuáles son las funciones de la responsabilidad civil desde una perspectiva macroeconómica?