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1. Einordnung der Maklertätigkeit

1.1 Markt und Marktpreis

Die freie Marktwirtschaft lebt vom Markt. Abstrakt gesprochen treffen sich auf dem Markt die Anbieter und Nachfrager nach einer Marktleistung. Einigen sie sich auf einen Preis, kommt es zu einem Vertragsabschluss. Konkret spielt sich dieses Marktgeschehen auf dem Wochenmarkt, in Kaufhäusern, in Restaurants, am Telefon, an Börsen, im Internet und an vielen anderen Orten ab. Entscheidend ist immer, dass der Anbieter einer konkreten Leistung einen Nachfrager für diese Leistung findet, der bereit ist, für die Leistung einen Preis zu zahlen, mit dem sich der Anbieter einverstanden erklärt. Gibt es genügend solcher Vertragssabschlüsse, bildet sich ein Marktpreis für die betreffende Marktleistung. Erzielen die beiden Marktteilnehmer eine Einigung, schliessen sie einen Vertrag und es kommt zum Austausch der Leistung gegen Geld. Meist ist dies ein Kaufvertrag. Möglich sind aber auch andere Verträge wie Miet-, Arbeits-, Werk-, Dienstleistungs- und Darlehensverträge. Die Verträge unterscheiden sich deshalb nach der angebotenen Leistung, weil die Gegenleistung meist in Geld besteht und Geld den Vertrag nicht charakterisieren kann1.

1 Diesen Umstand nutzt das Internationale Privatrecht für die Anknüpfung der Verträge (vgl. Art. 117 Abs. 2 und 3 IPRG).

Der Makler spielt bei diesen Marktprozessen eine wichtige Rolle. Seine Aufgabe ist es, den Anbieter und den Nachfrager, also die beiden Parteien des Vertrages, zusammenzuführen. Er kann dies, indem er dem Anbieter einen potenziellen Nachfrager nennt, der Interesse an der angebotenen Leistung hat. Oder er sucht für den Nachfrager, der ein konkretes Bedürfnis hat, einen Anbieter, der dieses Bedürfnis befriedigen kann. Die Verhandlungen werden dann durch die Anbieter und die Nachfrager geführt. Das ist der Nachweismakler. Der Makler kann aber auch weitergehen und für die eine oder andere Seite die Verhandlungen führen, bis es zum Vertragsabschluss kommt. Das ist der Vermittlungsmakler.

Um seine Aufgabe effizient ausführen zu können, braucht der Makler vertiefte Kenntnisse des Marktes, in dem er tätig ist. Das ist sein Wettbewerbsvorteil und gerade deshalb wird er von Anbietern und Nachfragern gebraucht. Er muss also, will er wirtschaftlich überleben, alles tun, um sich diese vertieften Marktkenntnisse zu beschaffen. Im Geschäftskonzept des Maklers spielt also neben der zu vermittelnden Marktleistung auch die Marktabgrenzung eine entscheidende Rolle.

1.2 Sichtweisen auf die Maklertätigkeit

Die Tätigkeit des Maklers kann von zwei verschiedenen Gesichtspunkten aus betrachtet werden: Aus der Sicht des Marktes und aus der Sicht des Auftraggebers. Der Makler steht immer wieder vor dem Dilemma, die Absichten des Auftraggebers zu verwirklichen, dabei aber nicht den Blick für das auf dem Markt Mögliche zu verlieren. Er muss entscheiden, welche Tätigkeiten er zwischen Wunschvorstellungen des Auftraggebers und Beschränkungen des Marktes ausführen und anbieten will.

1.2.1 Sicht des Marktes

Aus der abstrakten Sicht des Marktes ist der Vertragsabschluss von Bedeutung. Je mehr Abschlüsse auf einem Markt erzielt werden, desto liquider und transparenter ist der Markt. Bei einer hohen Anzahl von Abschlüssen bildet sich ein Marktpreis. Bei dieser Sicht erfüllt der Makler eine entscheidende Rolle bei der Funktion und Effizienz von Märkten. Daran ist auch die Öffentlichkeit interessiert, weil effiziente Märkte « korrekte » Preise signalisieren und die Allokation von Ressourcen verbessern2.

2 Beck, S. 108 f.

1.2.2 Sicht des Auftraggebers

Eine andere Sicht hat der Auftraggeber. Er stellt einen Makler ein und wünscht, dass dieser seine Interessen wahrt. Er will als Verkäufer für seine Liegenschaft z.B. den höchsten Preis, und als Käufer den tiefsten erzielen.

1.2.3 Etymologisches und Geschichtliches

Das Wort « makeln » bedeutete ursprünglich « als Makler tätig sein, verkaufen, vermarkten »3. Das Wort hat niederhochdeutschen und niederländischen Ursprung (« makelen »). Deutlich kommt die Sicht des Marktes zum Vorschein.

3 Wahrig, S. 972, Stichwort « makeln »; vgl. auch Streiff, S. 5 f.

Etwa im 18. Jahrhundert kommt das Wort « mäkeln » auf. Auch dieses Wort bedeutete ursprünglich « Geschäfte machen ». Immer mehr aber kommt der Makler als Interessenvertreter des Auftraggebers zum Vorschein, der die Ware kritisiert, um so den Preis zu drücken. Das Wort « mäkeln » bekommt damit die spezielle Bedeutung von « nörgeln »4.

4 Kluge, S. 595, Stichwort « mäkeln »; Wahrig, S. 972, Stichwort « mäkeln »; vgl. auch Streiff, S. 5 f.

1.3 Objekt- und Interessentenorientierung

Der Makler vermittelt einen Vertrag zwischen dem Anbieter einer Markleistung und dem Nachfrager dieser Leistung.

Bei der Immobilienmaklerei ist das Vermittlungsobjekt eine Liegenschaft oder auch ein Mietvertrag. In diesem Zusammenhang wird ganz allgemein vom « Objekt » gesprochen, das vom Makler vermittelt werden soll.

Aus der Sicht des Maklers als Interessenwahrer wird der Makler entweder vom Anbieter oder vom Nachfrager beauftragt. Man spricht von Objekt­orientierung5, wenn er den Anbieter vertritt und für das Objekt einen Nachfrager sucht, oder von Interessentenorientierung6, wenn er den Nachfrager vertritt und für diesen ein Objekt sucht.

5 Vgl. Murfeld, S. 1250.

6 Vgl. Murfeld, S. 1250.

1.4 Einordnung der Maklertätigkeit

1.4.1 Einordnung in der Betriebswirtschaftslehre

a) Vertrieb und Distribution

Betriebswirtschaftlich gehören die Fragen, wann und in welcher Form Makler7 eingesetzt werden, ins Marketing. Innerhalb des Marketings wird der Einsatz auf instrumenteller Ebene im Distributions- und Vertriebsmanagement erörtert8.

7 Im Sinne der Objektorientierung, da Unternehmen Leistungen erstellen und dafür Nachfrager suchen.

8 Homburg, S. 252 ff.

Makler sind externe Vertriebsorgane eines Unternehmens, d.h., sie sind nicht Teil des Unternehmens und deshalb auch nicht fest, z.B. über Arbeitsverträge, in die Organisation eines Unternehmens eingebunden.

Die externe Bindung zum Unternehmen ist zudem nicht straff und auf Dauer ausgelegt wie bei Alleinvertriebs- und Franchise-Systempartnern. Im Grunde genommen kommen für Unternehmen Makler dann zum Einsatz, wenn ein sporadischer Einsatz in Einzelfällen notwendig ist9.

9 Vgl. zur betriebswirtschaftlichen Systematik die Abbildung in Homburg, S. 253. Zum fallweisen Einsatz Voeth/Herbst, S. 444.

Entsprechend dieser Einordnung findet man Makler nur in speziellen Märkten. Beispiele sind: der Immobilienmarkt, die Vermittlung von Kaderpersonen, der Wertpapierhandel oder der Vertrieb von Versicherungen. In Konsumgütermärkten finden sich kaum Makler10.

10 Voeth/Herbst, S. 444.

Die von Maklern betreuten Märkte zeichnen sich durch grosse Individualität der angebotenen Leistungen oder auch durch hohe Beratungsnotwendigkeit aus. Es lohnt sich deshalb für Unternehmen nicht, diese Märkte durch eine feste und straffe interne11 oder externe12 Vertriebsorganisation zu betreuen13. Solche Organisationen sind auf das standardisierte Verkaufen für eine Vielzahl gleicher Produkte ausgerichtet. Sie versagen bei kleinen Marktgebieten oder individuellen Angeboten.

11 z.B. durch eine fest in das Unternehmen integrierte Vertriebsorganisation.

12 z.B. durch fest an das Unternehmen gebundene Agenten.

13 Gewisse Ausnahmen gibt es im Bereich des Vertriebs von Fertighäusern.

Bei Immobilien ist die Individualität offensichtlich. Jede Immobilie ist einzigartig. Für deren Verkauf drängt sich deshalb eine flexible Verkaufsform auf, eben der Einsatz von Maklern.

b) Verkaufsprozess

Auch beim Makler sind die in der Betriebswirtschaftslehre aufgearbeiteten Verkaufsaktivitäten von Bedeutung, welche beim persönlichen Verkauf gelten14. Das gilt primär für den Vermittlungsmakler. Auch dort ist die Person des Maklers von zentraler Bedeutung.

14 Vgl. dazu Homburg, S. 265 ff.

Es werden vier Phasen eines Verkaufsprozesses unterschieden: Vorbereitungsphase15, Gesprächseröffnungsphase16, Kernphase17 und Gesprächsabschlussphase18.

15 Hier geht es beim Immobilienmakler vor allem um die Aufarbeitung des Objektes und der Möglichkeiten der Finanzierung.

16 Ziel muss es sein, dass der Immobilienmakler schnell das Vertrauen der Parteien findet.

17 Hier sind Präsentationstechniken, rhetorische Methoden und die Technik der Behandlung von Einwänden von zentraler Bedeutung. Nicht zu vergessen sind die Abschlusstechniken. Denn erst mit dem Abschluss des Vertrages verdient der Immobilienmakler sein Honorar.

18 Idealerweise hat der Immobilienmakler alle Informationen, damit der Grundbuchbeamte den Kaufvertrag ausfertigen kann. Auf diese Informationen einerseits und die Abschlussbereitschaft von Käufer und Verkäufer andererseits sind die Bemühungen des Immobilienmaklers auszurichten.

Ziel des Vorgehens und damit Fokus ist für den Immobilienmakler immer der Abschluss des Kaufvertrages.

1.4.2 Einordnung in der Rechtswissenschaft

Die Maklertätigkeit wird im Rahmen eines Vertragsverhältnisses geleistet. Die gesetzliche Regelung findet sich deshalb im Besonderen Teil des Obligationenrechts. Dort ist das Maklerrecht in den Art. 412 – 418 OR geregelt.

Der Maklervertrag gehört zu einer Gruppe von Verträgen, welche man als « Vertriebsverträge » bezeichnet. Neben dem Maklervertrag gehören der Handelsreisendenvertrag, der Agentur-, der Kommissions-, der Speditions-, der Alleinvertriebs- und der Trödlervertrag dazu19. In dieser Vielfalt der Verträge zeigen sich die Möglichkeiten, wie die betriebswirtschaftlichen Vertriebskonzepte rechtlich in Verträge umgesetzt werden können.

19 Huguenin, S. 922 ff.

Soweit der Maklervertrag in den Art. 412 – 418 OR keine eigene gesetzliche Regelung findet, kommt gemäss OR das Recht des einfachen Auftrags20 zur Anwendung21. Das wird in der Lehre als äusserst kritisch empfunden22. Der Auftrag ist nämlich ein « reiner » Interessenwahrungsvertrag23; der Maklervertrag beruht demgegenüber in weiten Bereichen auf anderen Sichtweisen24 und Prinzipien25. Kritisch ist vor allem die Anwendung der auftragsrechtlichen Treuepflicht26, der Pflicht zum Tätigwerden27 und der Möglichkeit der jederzeitigen Kündbarkeit28 auf den Maklervertrag29. Es ist offensichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Maklervertrages vom « Interesse wahrenden » Makler als Leitbild ausgegangen ist. Die Funktion des Maklers im Marktgeschehen ist praktisch ausgeblendet worden.

20 Art. 394 – 406 OR.

21 Art. 412 Abs. 2 OR.

22 Huguenin, S. 924; Honsell OR BT, S. 350; Bucher, S. 236; Müller-Chen u.a., S. 308; von Büren, S. 203 f.

23 Art. 394 Abs. 1 OR. Honsell OR BT, S. 325; Schmid/Stöckli, S. 257, N. 1903.

24 So passt z.B. die objektive und neutrale Marktsicht (S. 18) nicht zum Auftragsrecht.

25 vgl.S. 18 ff.

26 Art. 398 Abs. 2 OR.

27 Huguenin, S. 891.

28 Art. 404 OR.

29 Bucher, S. 236; Müller-Chen u.a., S. 308.; Dazu Näheres weiter unten.

Es drängt sich auf, bei der Anwendung von auftragsrechtlichen Rechtsnormen vorsichtig zu sein und sie nicht gedankenlos anzuwenden. Bevor eine Bestimmung des Auftragsrechts zur Anwendung kommt, ist immer zu prüfen, ob die Bestimmung für den Maklervertrag passt. Eine vertragliche Regelung geht vor. Die gesetzlichen Regeln des Maklervertrages sind weitgehend dispositiv. Sie können also, und das sollte von den Parteien auch getan werden, von den Parteien abgeändert werden.

Das Bundesgericht führt dazu aus:

« Welchen Umfang die Pflichten des Mäklers haben, hängt ab von der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien wie auch von der Natur der Leistungen, zu denen er sich verpflichtet hat »30

30 Pra 1984, Nr. 246. S. 671.

1.5 Bedeutung der Maklertätigkeit

In gewissen Bereichen des Wirtschaftslebens ist die Maklertätigkeit nicht wegzudenken. Das gilt vor allem für den Immobilienmakler. Aber auch in anderen Gebieten ist die Maklertätigkeit weit verbreitet. Es sei hier nur der Finanzmarkt erwähnt, in welchem Börsenmakler und Broker eine entscheidende Rolle beim Funktionieren des Marktes spielen.