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2. Tätigkeit des Immobilienmaklers

2.1 Allgemeines

Die Tätigkeit des Immobilienmaklers ist erfolgsorientiert. Erfolg ist der Vertragsabschluss. Dieser Abschluss setzt einen Anbieter mit seinem Objekt, einen Nachfrager mit seinem Interesse oder Bedürfnis und eine Einigung zwischen Anbieter und Nachfrager voraus. Der Makler selbst steht ausserhalb des Vertragsabschlusses, er ist nicht Partei31 dieses sogenannten Hauptvertrages32. Entscheidend ist, dass diese drei Bestandteile Eingang im Maklervertrag finden33.

31 Ausnahme beim Selbsteintritt.

32 Huguenin, S. 920.

33 Hinzu kommt die vom Makler geforderte Tätigkeit: Blosser Nachweis oder aktive Vermittlung.

2.2 Die drei Zielgrössen

2.2.1 Das Objekt (der Anbieter)

a) Grundstücke

In den meisten Fällen sucht sich der Makler Objekte und schliesst mit dem Besitzer des Objektes einen Maklervertrag. Dann sucht er Interessenten für das Objekt, um diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Beim Immobilienmakler sind Objekte meist Grundstücke.

Art. 655 Abs. 2 ZGB definiert den Begriff des « Grundstücks ». Grundstücke im Sinne des ZGB sind die Liegenschaften; im Einzelnen: Liegenschaften34, die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte35, die Bergwerke36 und die Miteigentumsanteile an Grundstücken37.

34 Normalfall.

35 Dazu gehören u.a. Baurechte. Vgl. Roberto/Hrubesch-Millauer, S. 116 –117.

36 Praktisch ohne Bedeutung. Vgl. Roberto/Hrubesch-Millauer, S. 117.

37 Dazu gehören die Stockwerkeigentumseinheiten als speziell ausgestaltetes Miteigentum. Die gesetzliche Regelung findet sich in den Art. 712a – 712t ZGB. Tiefgaragenplätze sind meist als gewöhnliches Miteigentum ausgestaltet. Geregelt ist das gewöhnliche Miteigentum in den Art. 646 – 651 ZGB. Vgl. dazu Roberto/Hrubesch-Millauer, S. 61 – 65 und S. 116.

Nach 943 Abs. 1 ZGB werden diese Grundstücke im Grundbuch aufgenommen. Für jedes Grundstück wird gemäss Art. 945 Abs. 1 ZGB ein Doppelblatt reserviert, welches mit einer bestimmten Nummer versehen wird. Auf dem Grundbuchblatt werden nach Art. 946 Abs. 1 ZGB das Eigentum, die Dienstbarkeiten und Grundlasten sowie die Pfandrechte eingetragen. Die Gesamtheit der einzelnen Blätter bildet das Hauptbuch (Art. 942 Abs. 2 ZGB).

Das Hauptbuch wird gemäss Art. 942 Abs. 2 ZGB durch Register und Urkunden ergänzt. Dazu gehören Pläne38, Liegenschaftsverzeichnisse39, Liegenschaftsbeschreibungen40, Hilfsregister41 und Urkunden42. Hinzu kommt als letzter Bestandteil des Grundbuchsystems das Tagebuch.

38 Geometrische Darstellung, welche Lage und Grenzen darstellt. Gemäss Art. 950 ZGB beruht der Plan auf der amtlichen Vermessung. Details sind im Geoinformationsgesetz vom 5. Oktober 2007 enthalten.

39 Auch sie enthalten Angaben zu Lage und Grenzen, aber ohne geometrische Darstellung. Ihre Bedeutung entfalten Liegenschafts- oder Grundstückverzeichnisse in Fällen, in denen die amtliche Vermessung noch nicht durchgeführt worden ist. Vgl. Art. 40 Abs. 2 SchlT ZGB.

40 Sie enthalten Angaben wie Ortsbezeichnung, Flächeninhalt, Bauten, Schatzungen, usw.

41 Dazu gehören Eigentümerregister (Art. 11 GBV) und Gläubigerregister (Art. 12 GBV). Die Gläubigerregister enthalten die Grundpfandgläubiger einer Grundpfandverschreibung oder eines Papier-Schuldbriefs oder die Fahrnispfandgläubiger bei der Grundpfandverschreibung oder an einem Papier-Schuldbrief. Die Kantone können weitere Hilfsregister einführen (Art. 8 Abs. 5 GBV).

42 Urkunden oder Belege sind wohl die wichtigsten Bestandteile. Sie bilden Grundlage für die Eintragung im Hauptbuch. Es können Kaufverträge, Dienstbarkeitsverträge, Pfandverträge, Erbteilungsverträge, gerichtliche Urteile und ähnliche Dokumente sein. Sie bestimmen massgeblich den Umfang der dinglichen Rechte.

Gemäss Akzessionsprinzip sind fest mit dem Grundstück verbundene Häuser Bestandteil des Grundstücks. Häuser können also kein eigenständiges Rechtsobjekt bilden (Art. 642 ZGB). Sie teilen notwendigerweise das Schicksal der Hauptsache, also des Grundstücks43.

43 Eine Durchbrechung ist beim Baurecht möglich. Hier sind Eigentümer des Grundstücks und Eigentümer des Bauwerks meist zwei verschiedene Personen. Die Baurechte bilden selbständige und dauernde Rechte gemäss Art. 655 Abs. 3 ZGB. Für sie wird ein eigenes Grundbuchblatt eröffnet (Art. 943 Abs. 1 Ziffer 2 ZGB). Vgl. dazu Roberto/Hrubesch-Millauer, S. 116 – 117.

Im Gegensatz dazu steht die Zugehör. Zugehör kann wohl ein eigenes rechtliches Schicksal haben, gehört aber vermutungsweise zur Hauptsache, wenn über diese verfügt wird (Art. 644 Abs. 1 ZGB).

b) Weitere Objekte

Neben Grundstücken können weitere Objekte Gegenstand der Tätigkeit eines Immobilienmaklers sein, so die Vermittlung von Mieträumen44, von Fertighäusern oder von mit Immobilien gesicherten Krediten45.

44 Im Hinblick auf den Konsumentenschutz in Form des Mieterschutzes sind öffentlich-rechtliche Einschränkungen möglich.

45 Im Hinblick auf den Konsumentenschutz in Form des Schutzes vor Überschuldung sind öffentlich-rechtliche Einschränkungen möglich.

2.2.2 Der Interessent (der Nachfrager)

Je nach dem zu vermittelnden Objekt sind die Interessenten potenzielle Käufer, Mieter oder Darlehensnehmer.

2.2.3 Die Zusammenführung von Anbieter und Interessent

Entscheidend für den Erfolg des Immobilienmaklers ist die Zusammenführung von Anbieter und Nachfrager, d.h. von Objekt und Interessent (Erwerber). Von diesem Erfolg hängt seine Belohnung ab. Der Erfolg dokumentiert sich mit dem öffentlich beurkundeten Kaufvertrag.

Im Maklervertrag muss ausdrücklich geregelt sein, welche Tätigkeit des Maklers im Hinblick auf den Vertragsabschluss verlangt wird46. Die Frage, welchen Beitrag der Immobilienmakler zu leisten hat, muss also im Vertrag geregelt werden.

46 Gemäss Gesetz der Nachweis von Interessenten oder die Vermittlung bis zum Vertragsabschluss (Art. 412 Abs. 1 OR).

a) Nachweis eines Interessenten47

47 Vgl. z.B. Burkhalter, Art. 412 OR, N. 12.

Schuldet der Makler den Nachweis eines Objektes oder Interessenten48, so hat er die konkrete Möglichkeit eines Vertragsabschlusses zu verschaffen. Meist besteht dieser Nachweis im Nennen von Namen und Adresse eines potenziellen Vertragspartners. Dem Auftraggeber muss es möglich sein, aufgrund dieses Nachweises die Vertragsverhandlungen zu führen49. Es geht also um den Nachweis von konkreten « Vertragsabschlussgelegenheiten ». Je nach Auftrag kann dies ein « Objektnachweis » oder ein « Interessentennachweis » sein50. Das Objekt muss tatsächlich zum Verkauf stehen und die als Käuferin genannte Person muss ein wirkliches Interesse am Erwerb haben51. Mit dem Nachweis erfüllt der Makler aus Marktsicht seine Informationsfunktion52. Das Gesetzt bezeichnet diese Tätigkeit mit dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages53.

48 Art. 412 Abs. 1 OR.

49 Huguenin, S. 921.

50 Murfeld, S. 1233.

51 Gondring, S. 421.

52 Murfeld, S. 1233.

53 Art. 412 Abs. 1 OR.

b) Zuführung eines Interessenten54

54 Vgl. dazu z.B. Burkhalter, Art. 412 OR N. 12.

Schuldet der Immobilienmakler die Zuführung, so hat er die Parteien zusätzlich persönlich bekannt zu machen. Er hat den direkten Kontakt zwischen den beiden Parteien zu vermitteln55. Das geht über den blossen Nachweis von Objekten oder Interessenten hinaus. Diese Form der Maklertätigkeit ist im Gesetz nicht aufgeführt. Der Zuführungsmakler beruht auf der Praxis56 und geht wohl auf einer Übernahme aus dem deutschen Recht zurück. Die Unterscheidung zwischen Zuführungs- und Vermittlungsmakler wird kritisch beurteilt57.

55 Huguenin, S. 921.

56 Hofstetter, S. 170, N. 2.

57 Honsell OR BT, S. 351.

c) Vermitteln eines Interessenten58

58 Vgl. dazu z.B. Burkhalter, Art. 412 OR N. 12.

Der Vermittlungsmakler muss den Vertragsabschluss aktiv fördern. Dies kann er durch die Führung von Verhandlungen oder sonstige Einflussnahme auf die Parteien59. Es geht um die erfolgsorientierte Verhandlungsführung. Erfolg ist der Abschluss des Vertrages60. Entsprechend gehört wohl die Vorbereitung der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages zum Pflichtenprogramm, d.h., es müssen alle Punkte bereinigt werden, die wesentlich zum Kaufvertrag gehören61. Zu beachten ist, dass die Angebote vom Makler als Bote62 und nicht als Vertreter63 an die Gegenseite gerichtet werden. Der Makler schuldet nur Tathandlungen64. Dabei kann er entweder mit beiden Parteien gemeinsam (« Verhandeln zu dritt ») oder getrennt mit beiden Parteien (« Verhandeln getrennt ») verhandeln. Bei Spezialfragen65 kann er oder sein Auftraggeber einen Berater beiziehen66. Mit seinen aktiven Bemühungen um einen Vertragsabschluss erfüllt der Makler seine Vermittlungsfunktion67. Das Gesetz spricht von der Vermittlung des Abschlusses eines Vertrages (Art. 412 Abs. 1 OR).

59 Huguenin, S. 921.

60 Murfeld, S. 1235.

61 Gondring, S. 421.

62 Dazu Huguenin, S. 281.

63 Dazu Huguenin, S. 278 – 301.

64 Hofstetter, S. 170; Huguenin, S. 281; Schnyder, in: Guhl, S. 567.

65 z.B. Steuerfragen, Altlastenabklärungen, usw.

66 Murfeld, S. 1270 – 1272. Zu regeln sind vorher, wer die Kosten übernimmt.

67 Murfeld, S.1235 – 1236.

d) Beratungsleistungen

Zum Leistungsprofil des Maklers können auch Beratungsleistungen gehören. Diese dienen und unterstützen die Grundleistungen des Maklers68. Allerdings muss sich der Makler bewusst sein, dass er damit auch seine privatrechtliche Haftung erhöht69 und allenfalls mit öffentlich-rechtlichen Gesetzen in Konflikt gerät.

68 Nachweis, Zuführung oder Vermittlung.

69 Gondring, S. 437.

So bietet der Immobilienmakler regelmässig neben rechtlicher und steuerlicher Beratung Objektanalysen, Liegenschaftsschatzungen, Erstellung von Exposés, Hilfe bei der finanziellen Abwicklung und ähnliche Leistungen an. Diese Leistungen kommen regelmässig beiden Parteien des Hauptvertrages zugute.

Rechtlich fragt sich, ob mit zusätzlichen Beratungsleistungen, welche nicht mehr nur als Nebenleistungen zum Maklervertrag betrachtet werden können, nicht ein zusätzlicher Vertrag mit dem Auftraggeber abgeschlossen wird70. Im Extremfall kann die Beeinflussung der Gegenseite durch den Makler so stark werden, dass es zu einem Vertragsabschluss mit der Gegenseite kommt71.

70 Meist ein Auftrag nach Art. 394 ff. OR.

71 Mit der Gefahr einer Doppelmakelei oder der Treuwidrigkeit gegenüber dem Auftraggeber.

Der Makler tut also gut daran, sich genau zu überlegen, welche Leistungen er zusätzlich zum Nachweis oder zur Vermittlung von Interessenten und mit welchem Zweck er sie erbringt. Er hat auf eine genügende Abgrenzung gegenüber der Gegenseite zu achten, vor allem bei der Vermittlung und breitem Zusatzangebot.

e) Vertragsabschluss

Will der Makler den Vertrag in Vertretung seines Auftraggebers abschliessen, so braucht er eine ausdrückliche Vollmacht seines Auftraggebers. Ohne Vollmacht ist der Makler nicht Stellvertreter seines Auftraggebers.

Art. 396 Abs. 2 OR hält wohl fest, dass im Auftrag die Ermächtigung zu Rechtshandlungen enthalten ist, die zur Ausführung des Auftrags gehören. Diese Bestimmung könnte gemäss Art. 412 Abs. 2 OR auch auf den Maklervertrag anwendbar sein. Aber der Maklervertrag beschränkt sich in der Regel auf Tathandlungen. Die Vertretung des Auftraggebers gehört nicht zu den Aufgaben des Maklers. Deshalb braucht es die ausdrückliche Bevollmächtigung durch den Auftraggeber, wenn der Makler diesen verpflichten oder gar den Hauptvertrag abschliessen soll72.

72 BGE 83 II 151, S. 153 E. 4b; Hofstetter, S. 170; Huguenin, S. 281 - 282.

Das Bundesgericht hält dazu fest:

« Mais, bien que ce jugement ne le précise point, le mandat ne comportait pas le pouvoir de conclure » 73

73 BGE 83 II 151, S. 153.

Aufgrund der gleichen Überlegung darf sich auch die Gegenseite ohne zusätzliche, besondere Umstände nach Treu und Glauben nicht darauf verlassen, dass der Makler vom Auftraggeber bevollmächtigt worden ist. Das gilt vor allem dann, wenn sich der Makler als solcher zur erkennen gibt. In diesem Fall darf die Gegenseite nach Treu und Glauben, beurteilt aus der Sicht des Erklärungsempfängers74, nicht von einer Bevollmächtigung des Maklers ausgehen.

74 Huguenin, S. 281.