Читать книгу Introducción al derecho internacional de los Derechos Humanos - Gonzalo Candia Falcón - Страница 10
ОглавлениеSUBSIDIARIEDAD Y DERECHOS HUMANOS
INTRODUCCIÓN
Como se señaló en el capítulo anterior, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos está constituido, principalmente, por convenciones internacionales, tales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos o la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estos tratados entregan la supervisión de su cumplimiento por parte de los estados a diversas instituciones, como el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otro lado, existe una serie de organizaciones internacionales que, desde una perspectiva política, monitorean a los propios estados en materias vinculadas a derechos humanos, tales como la Organización de Estados Americanos o el Consejo de Ministros de la Unión Europea. Finalmente, los propios estados son actores principalísimos de los sistemas de protección, en la medida que son los directamente llamados a articular dentro de su legislación las reglas y estándares en materia de derechos humanos definidos por los tratados internacionales.
Como es posible apreciar, existe un gran número de actores dentro de todo sistema de protección de derechos humanos, sea este global o regional. Las preguntas que surgen en ese contexto es ¿cómo articular la distribución de autoridad y responsabilidades dentro de un sistema en el cual participan diversos actores?, ¿cómo coordinar la acción conjunta de organismos internacionales y nacionales en la promoción de los derechos humanos? El principio de subsidiariedad viene a dar una orientación a este respecto. La aplicación del mismo tiene consecuencias tanto procedimentales como sustantivas, las que serán analizadas en el presente capítulo.
1. La protección de los derechos humanos: entre lo nacional y lo internacional
En términos generales, los tratados internacionales de derechos humanos establecen que los estados tienen la responsabilidad de (a) respetar los derechos reconocidos por los mismos, y (b) garantizar esos derechos a través de la adaptación de su legislación a los estándares internacionales de protección. Ello supone que son los estados los primeros llamados a proteger y hacer efectivos los derechos humanos de sus ciudadanos a través de la implementación de diversos mecanismos constitucionales, legales y administrativos.
En cuanto a los estándares internacionales aludidos, que sirven de referencia para juzgar la acción de los estados, estos tienen diversos grados de determinación y especificidad.39
Así, existen algunos que, en la práctica, representan reales reglas de conducta para sus destinatarios. Un ejemplo de ese tipo de estándar son las prohibiciones absolutas contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos. Una de ellas, contenida en el artículo 5.2 de la Convención Americana, prescribe que “nadie debe ser sometido a torturas”. La norma en cuestión define de forma específica cuál es la obligación correlativa al derecho; esto es, la conducta que es susceptible de ser exigida por el sujeto. El mayor grado de determinación normativa de este tipo de preceptos permite generar obligaciones directas e inmediatas para los estados, los que tienen suficiente certeza acerca del contenido de aquellas. Por el contrario, existen dentro del texto de las convenciones internacionales de derechos humanos estándares que, reconociendo derechos, no especifican de forma más o menos clara cuáles son las obligaciones correlativas asociadas a los mismos. Un ejemplo de este estándar más vago está contenido en el artículo 7.1 de la Convención Americana, que señala que “toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales”. La pregunta que surge, en este contexto, es ¿cuáles son las obligaciones correlativas al derecho en cuestión?
La determinación de las obligaciones asociadas a este segundo tipo de normas requiere necesariamente de la acción normativa de los estados. Dicha determinación se efectuará por medio la dictación de normas constitucionales, legislativas y administrativas que permitan la especificación del derecho en cuestión. Dicho proceso permitirá definir las exigencias específicas del derecho de una forma tal que las mismas sean compatibles con los requerimientos derivados de otros derechos y de aquellos derivados de las demandas propias del bien común. Dicha especificación permitirá, finalmente, imponer limitaciones concretas a las autoridades y orientar el comportamiento de los miembros de las comunidades políticas nacionales.
Desde esa perspectiva, los estados son los primeros obligados a dar cumplimiento a los referidos estándares internacionales. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:
El Estado es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y reparar antes de tener que responder ante instancias internacionales como el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, lo cual deriva del carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos. Los tribunales internos y órganos estatales tienen el deber de asegurar la implementación de la Convención Americana a nivel nacional. 40
Visiones similares han sido sostenidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.41 Ahora bien, esa implementación de estándares internacionales de derechos humanos dentro de la legislación nacional supondrá que el estado buscará compatibilizarlos de acuerdo a “las justas exigencias del bien común”, tal como lo indica el propio artículo 32.2 de la Convención Americana. Ello, a su vez, exige la existencia de un proceso de deliberación política al interior de los estados, el que deberá determinar “los sujetos de derechos, los obligados por el derecho, el contenido y la extensión tanto del derecho como de la obligación (incluidas las circunstancias y condiciones bajo las cuales el derecho se adquiere), las circunstancias y condiciones bajo las cuales el sujeto de derecho pierde o puede renunciar a su derecho, las consecuencias que surgen de la imposibilidad de la ejecución de la obligación tanto para el sujeto del derecho como para el obligado, etc.”.42
Consideremos un ejemplo. El artículo 21 de la Convención Americana que señala que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”. La implementación de esta norma, que protege la propiedad privada, dentro de la legislación de un estado supone un debate político previo del cual pueda surgir la respuesta a preguntas tales cómo ¿se protegerá de la misma forma al propietario que al poseedor de un bien?, ¿cuál será el criterio que permitirá diferenciar entre ambos?, ¿cuáles serán los mecanismos judiciales que se otorgarán tanto al propietario como al poseedor para proteger sus intereses?, ¿cuál será el procedimiento correspondiente?, ¿qué inmunidades les serán reconocidas?, ¿qué bienes estarán sujetos al pago de tributos y cuál será el monto de los mismos? y, así, un largo etcétera.
Ahora bien, de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos, si ese proceso de especificación de estándares busca directamente infringir garantías fundamentales ya sea durante el proceso de incorporación del estándar dentro del sistema jurídico nacional o bien al momento de su aplicación por parte de las cortes de justicia en los estados, entonces el sistema supranacional de protección debe asumir el desafío. Esto supone que la inter-vención internacional, entonces, operará con carácter subsidiario a la acción de los sistemas domésticos de protección.
Esto último queda demostrado al analizar uno de los principios procedimentales del derecho internacional de los derechos humanos. Nos referimos al principio de agotamiento de los recursos internos. De acuerdo con este principio, toda denuncia efectuada por una potencial víctima de violaciones de derechos humanos a un organismo internacional de protección supone que la misma “(…) haya (…) interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos” (artículo 46 letra a) de la Convención Americana).
De allí que, por ejemplo, toda petición presentada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que no hubiese agotado de forma previa todas las instancias procedimentales para alegar la violación dentro del estado sea declarada inadmisible. Esto supone que las instituciones supranacionales de protección operan de forma subsidiaria a las instituciones de protección doméstica. Por tanto, entidades como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos están llamadas a investigar y condenar a los estados únicamente cuando los mismos estados, a través de sus instituciones administrativas y judiciales, no hubiesen sido capaces de hacerlo por sí mismos.
En conclusión: los sistemas supranacionales de protección de derechos humanos son sistemas integrados. Esto es, sistemas en los cuales tanto las instituciones nacionales como internacionales representan un papel fundamental. Dentro de ese esquema, son los propios estados los primeros llamados tanto a: (a) implementar los contenidos de las convenciones internacionales de derechos humanos, como (b) proteger y hacer efectivos dichos derechos a través de sus propias instituciones, sean estas administrativas o judiciales.
2. El principio de subsidiariedad y sus implicancias dentro de un sistema de protección integrado de los derechos humanos
Tal como se advirtió anteriormente, del texto de los tratados como de la jurisprudencia de las cortes regionales de derechos humanos es posible deducir que los sistemas de protección nacional e internacional se articulan a través del principio de subsidiariedad. En ese sentido, se ha señalado que el principio de subsidiariedad representa “el principio estructural del derecho internacional de los derechos humanos”.43 Dinah Shelton, a su vez, afirma que el principio de subsidiariedad es un “componente necesario (…) del derecho (internacional) de los derechos humanos”.44 Brevemente veremos a continuación en qué consiste el principio de subsidiariedad, cuáles son los valores que cautela y sus proyecciones en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos.
2.1. LA NOCIÓN DE SUBSIDIARIEDAD
La idea moderna de subsidiariedad nace con la doctrina social de la Iglesia Católica.45 Sus bases fueron planteadas por el Papa León XIII en la encíclica Rerum novarum en 1891. Sin embargo, su primera formulación se debe al Papa Pío XI, quien afirmó en Quadragesimo anno (1931) que:
Como no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, así tampoco es justo, constituyéndose un grave perjuicio y perturbación de recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero sin destruirlos y absorberlos. 46
Como es posible apreciar, el propósito central del principio de subsidiariedad es custodiar la autonomía de los cuerpos que constituyen la sociedad civil (familia y otras organizaciones de intermediación) frente a la acción del Estado. De esa forma, tratándose de actividades que los propios ciudadanos y sus familias puedan desarrollar por sí mismos, individual o asociadamente, no corresponde al Estado asumirlas o bien sustituirlas. Esto es lo que tradicionalmente se considera como la dimensión negativa del principio de subsidiariedad.
Sin embargo, el principio de subsidiariedad también tiene una dimensión positiva y ella dice relación con los casos en los que el Estado debe intervenir. Básicamente, corresponderá al Estado intervenir tratándose de: (a) actividades que, per se, requieren de la acción estatal (e.g., regulaciones legales con alcance general, en donde es necesario asegurar la imparcialidad de la misma) o bien (b) en aquellos casos que los particulares no sean capaces o no puedan desarrollar una actividad de alta significación para el bien común de acuerdo a las exigencias de este último. En este caso, el Estado tiene el deber de obrar lealmente, esto es, promoviendo que, al final, sea la propia sociedad civil la que termine asumiendo la tarea por sí misma.
Tradicionalmente, la doctrina de la subsidiariedad fue aplicada por la doctrina social de la Iglesia a la relación entre el Estado y las estructuras sociales de intermediación, con el propósito de salvaguardar espacios de libertad y responsabilidad para estas. Sin embargo, el Papa Juan XXIII promovió derechamente su aplicación en el ámbito de las relaciones entre los estados y las organizaciones internacionales. Así, en Pacem in terris (1963), Juan XXIII afirmó que:
140. (…) Así como en cada Estado es preciso que las relaciones que median entre la autoridad pública y los ciudadanos, las familias y los grupos intermedios, se regulen y gobiernen por el principio de la acción subsidiaria, es justo que las relaciones entre la autoridad pública mundial y las autoridades públicas de cada nación se regulen y rijan por el mismo principio. Esto significa que la misión propia de esta autoridad mundial es examinar y resolver los problemas relacionados con el bien común universal en el orden económico, social, político o cultural, ya que estos problemas, por su extrema gravedad, amplitud extraordinaria y urgencia inmediata, presentan dificultades superiores a las que pueden resolver satisfactoriamente los gobernantes de cada nación. 141. Es decir, no corresponde a esta autoridad mundial limitar la esfera de acción o invadir la competencia propia de la autoridad pública de cada Estado. Por el contrario, la autoridad mundial debe procurar que en todo el mundo se cree un ambiente dentro del cual no sólo los poderes públicos de cada nación, sino también los individuos y los grupos intermedios, puedan con mayor seguridad realizar sus funciones, cumplir sus deberes y defender sus derechos. 47
Dentro de este contexto, se plantea que el principio de subsidiariedad es un criterio que permite articular el ejercicio de la autoridad entre las esferas nacionales e internacionales de un mundo globalizado. Dentro de ese esquema, correspondería a las autoridades internacionales asumir responsabilidades en relación con el bien común universal, tratando de generar un contexto en el cual los estados puedan de forma efectiva cautelar los derechos de quienes viven sujetos a su jurisdicción. Del mismo modo, corresponderá a las autoridades internacionales intervenir únicamente allí donde los estados individual o asociadamente considerados no puedan impedir la infracción de derechos de las personas, o bien cuando esas mismas entidades actúen buscando directa e intencionalmente infringirlos.
La aplicación del principio de subsidiariedad no funciona como una regla matemática. El principio tiene valor normativo, en la medida que reconoce una suerte de prioridad en la acción a las personas y a las organizaciones de intermediación en el contexto nacional y a los propios estados en la esfera de la comunidad internacional. Sin embargo, la determinación de los casos en los cuales la intervención del estado o de la comunidad internacional se justifica requiere de un juicio de prudencia política. Dicho juicio debe estar orientado por los criterios señalados anteriormente –que se trate de una actividad de claro interés para el bien común nacional o internacional y que ni las personas ni las estructuras de intermediación o los propios estados las puedan realizar o las realicen de acuerdo con las exigencias del bien común correspondiente– y ponderar adecuadamente la prioridad en la acción que la naturaleza normativa del principio reconoce en favor de las personas, las estructuras de mediación y los estados en las esferas domésticas y universales según sea el caso.
Los valores que el principio de subsidiariedad busca custodiar en la esfera internacional son diversos. En primer lugar, la aplicación de la subsidiariedad en esta esfera tiene por objetivo proteger los espacios de autonomía de las comunidades políticas vis a vis con las autoridades internacionales. El principio busca reconocer que, en relación con la promoción del bien común global, los estados son los primeros responsables. Ellos están llamados a asumir la principalísima tarea de reconocer y proteger los derechos de quienes habitan dentro de sus jurisdicciones territoriales a través de la amplia gama de instrumentos políticos y jurídicos de los cuales disponen. Esa responsabilidad no puede ser arrebatada a los estados por parte de la comunidad internacional, porque dicho acto representaría una intromisión injusta que impediría a una comunidad asumir una responsabilidad para la cual se encuentra, en principio, capacitada. Solo corresponderá a la autoridad internacional intervenir para proteger derechos cuando el Estado no asuma esa responsabilidad o bien actúe infringiendo directamente sus obligaciones.
Por otro lado, la doctrina de la subsidiariedad aplicada en el contexto internacional tiene un valor relevante desde la perspectiva de la democracia y el autogobierno.48 Tal como se mencionó anteriormente, las convenciones internacionales contienen una multiplicidad de estándares cuya aplicación dentro de los estados requiere necesariamente de la generación de reglas específicas que permitan armonizarlos en conformidad con las exigencias del bien común. Dentro de los estados, los llamados a asumir esa responsabilidad son las legislaturas democráticamente elegidas a través de procedimientos transparentes y determinados.49 De esa forma, los intereses de quienes serán los destinatarios de las normas jurídicas son suficientemente considerados y, simultáneamente, quienes deciden están sujetos a reglas de responsabilidad política, lo que promueve el ideal democrático de control de la autoridad.50
2.2. LA PROYECCIÓN PROCEDIMENTAL DE LA SUBSIDIARIEDAD: EL PRINCIPIO DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS. EXCEPCIONES
Tal como se mencionaba anteriormente, la idea de subsidiariedad subyace tras las normas procedimentales en materia de derechos humanos. Por tanto, cualquier denuncia deducida por una persona contra un estado por infracción de derechos ante una corte internacional de derechos humanos regional requiere, en primer lugar, el agotamiento de los recursos internos. De ello dan cuenta tanto el artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como el artículo 46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Dicha norma contiene excepciones, las que se encuentran descritas, por ejemplo, en el artículo 46.2 de la Convención Americana. En ellas se señala que la regla del agotamiento de recursos internos no procederá en aquellos casos en que: (a) no existan mecanismos procesales dentro de la legislación nacional que permitan proteger la infracción de derechos, (b) o bien en caso en que, existiéndolos, el estado no hubiese permitido su ejercicio a la víctima, y (c) en caso que, deducidos los recursos pertinentes, se produzca un “retardo injustificado” en relación con su resolución.
Finalmente, otra proyección de la idea de subsidiariedad dentro de los sistemas regionales de protección de los derechos humanos es la doctrina de la cuarta instancia. De acuerdo con la misma, las cortes supranacionales de derechos humanos, como la europea o la interamericana, están llamadas a determinar si el estado ha infringido o no las convenciones respectivas, no a decidir si los tribunales nacionales han decidido un caso apropiadamente reevaluando la propiedad de los hechos probados en sede nacional o bien la aplicación e interpretación del derecho doméstico que han realizado las cortes nacionales.
Tratándose del sistema interamericano de protección de derechos humanos, la idea de subsidiariedad no solo aplica a la relación existente entre las instituciones del sistema y los estados, sino también a la relación entre sus dos instituciones centrales: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello porque toda petición “que contenga(n) denuncias o quejas de violación de (la) (…) Convención por un estado parte” debe presentarse primeramente a la Comisión (artículo 44 de la Convención Americana) tras el agotamiento de los recursos domésticos (artículo 46 de la Convención Americana). Sólo una vez que los procedimientos ante la Comisión fuesen agotados –lo que supone la posibilidad de un arreglo amistoso entre la víctima y el estado, o bien la adopción por parte del estado de las recomendaciones de la Comisión– podrá el caso en cuestión ser derivado, por la propia Comisión, a la Corte Interamericana para su examen (artículo 61 de la Convención Americana).
2.3. LA PROYECCIÓN MATERIAL DE LA SUBSIDIARIEDAD: EL MARGEN DE APRECIACIÓN
Cuando los jueces europeos o interamericanos se encuentran en la obligación de conocer y resolver casos acerca de violaciones de derechos humanos, ellos deben decidir si: (a) seguir la interpretación propuesta por el estado denunciado en relación con la aplicación de la correspondiente convención, o bien (b) seguir su propia aproximación respecto del criterio a aplicar para resolver el caso. La pregunta que surge es: cuándo un juez internacional de los derechos humanos debe favorecer los criterios interpretativos ofrecidos por el estado en relación con el caso en cuestión y cuándo debe aplicar un criterio diverso, rechazando de plano la aproximación adoptada por el estado.
En un principio, la pregunta encontraría su respuesta desde una perspectiva sustantiva. Esto es, el juez internacional simplemente debe preferir el criterio estatal cuando este es correcto y rechazarlo cuando resulta incorrecto desde una perspectiva material. Sin embargo, tratándose del derecho internacional de los derechos humanos, ello no es así. Existen factores adicionales a aquellos concernientes a la sustancia del caso, los que no pueden ser desatendidos por el juez. Dichos factores dicen relación directa con la naturaleza subsidiaria de los sistemas integrados de protección de derechos humanos.
En ese sentido, existen factores institucionales que hacen necesario que el juez internacional se muestre más o menos deferente hacia el criterio adoptado por el estado para interpretar y aplicar un estándar de derechos humanos. Existen ciertos elementos externos a la discusión sustantiva del caso que justifican que el juez efectúe un análisis más o menos intrusivo de las circunstancias concretas del caso. Desde esta perspectiva, el margen de apreciación es un criterio de análisis judicial que aconseja al juez internacional deferir en favor de la posición del estado en aquellos casos en que las autoridades nacionales se encuentren mejor posicionadas para resolver los mismos, debido a: (a) su mayor legitimidad democrática, (b) la existencia de una práctica común dentro del sistema regional en cuestión o (c) el expertise institucional de la autoridad nacional.
La doctrina del margen de apreciación supone la aplicación del principio de subsidiariedad. Ello en la medida que se reconoce que, respecto de ciertas materias y casos, debido a factores institucionales, resulta preferible dejar la resolución de ciertas temáticas vinculadas a derechos humanos a los propios estados. En esos contextos, la intervención de las cortes regionales de derechos humanos será, necesariamente, subsidiaria y, por tanto, excepcional. Desde esa perspectiva, puede definirse el margen de apreciación como “la práctica judicial por la cual el juez internacional asigna mayor peso a la argumentación planteada por el estado denunciado sobre la base de tres factores: legitimidad democrática, la práctica común de los estados y el expertise técnico de los mismos”.51
Esta doctrina, que no se encuentra expresamente recogida ni en el Convenio Europeo ni en la Convención Americana, fue esbozada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el célebre caso Handyside v. Reino Unido (1976).52 En dicho caso, un ciudadano británico denunció a Reino Unido por la violación del artículo 10 del Convenio Europeo, debido a que el estado, en conformidad con su legislación interna, prohibió la distribución en las escuelas de un libro cuyo contenido fue considerado obsceno por las autoridades nacionales. El Tribunal Europeo rechazó la denuncia interpuesta, debido una serie de factores que no se encontraban directamente vinculados a la discusión acerca de la libertad de expresión. En efecto, el Tribunal consideró que el sistema europeo de protección de derechos estaba fundado en el principio de subsidiariedad y que, por tanto, los estados eran los primeros llamados a decidir cómo implementar dentro de su legislación las garantías reconocidas en el Convenio Europeo.53 En ese contexto, el Tribunal concluyó que a nivel regional no existía consenso entre los estados respecto de cuáles eran las exigencias planteadas por la moralidad pública que limitaban el ejercicio de la libertad de expresión. A partir de lo anterior, el Tribunal entendió que las autoridades nacionales, debido a su mayor proximidad a la cultura y tradiciones locales, se encontraban mejor posicionadas para resolver cuestiones de esta naturaleza.54 Por tanto, el Tribunal Europeo decidió deferir en favor del juicio de la autoridad británica.
Como se puede apreciar, la decisión del Tribunal Europeo en Handyside no estuvo basada en un análisis respecto de las exigencias planteadas por la libertad de expresión a los estados. Todo lo contrario; se fundó en factores diversos a la discusión sustantiva del caso. La decisión estuvo fundada en la existencia de un factor –la ausencia de una práctica regional– que justificaba, de acuerdo al Tribunal Europeo, una aproximación deferente hacia el juicio legislativo de la autoridad nacional.
En decisiones posteriores, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos continuó desarrollando esta tesis, señalando otros factores que justificaban que el juez internacional aplicara un análisis menos intrusivo a los casos sujetos a su conocimiento. Esos factores estaban vinculados con la legitimidad democrática y el expertise técnico de las autoridades nacionales.
En relación con el factor legitimidad democrática, el Tribunal Europeo ha admitido que la implementación de los diversos estándares de derechos humanos señalados en el Convenio Europeo supone la armonización de valores que pueden aparecer en contradicción. De allí que se deba deferir hacia las políticas adoptadas por el legislador democrático en cuanto él se encuentra mejor preparado para arribar a una solución de compromiso que considere debidamente los distintos puntos de vista existentes al interior de la comunidad política.55 Esto aplicaría, por ejemplo, tratándose de la resolución de conflictos entre libertad de expresión y el respeto por los sentimientos religiosos de la población56 o bien en cuestiones relacionadas con la discusión en torno al matrimonio entre personas del mismo sexo.57
En cuanto al factor expertise técnico, el Tribunal Europeo tiene una tendencia a deferir en favor de los juicios técnicos efectuados por instituciones nacionales, como agencias especializadas, en relación con materias que conciernen a los hechos fundamentales de los casos sujetos a su conocimiento. Por ejemplo, el Tribunal Europeo ha deferido en favor de la decisión adoptada por la autoridad nacional tratándose del diagnóstico de esquizofrenia que justifica la reclusión de una persona en un hospital psiquiátrico58 o bien tratándose de la determinación del monto de una compensación a pagar tras la realización de una expropiación.59
Pese a que la doctrina del margen de apreciación pueda parecer únicamente como un instrumento para hacer menos intrusivo y más deferente el análisis del juez internacional, ello no es así. En efecto, la doctrina desarrollada por el Tribunal Europeo en relación con el margen de apreciación ha entendido que existen ciertos factores que, lejos de hacer menos intrusivo el análisis del juez internacional, lo autorizan a aplicar un criterio de revisión más profundo y rechazar así una aproximación deferente respecto del estado denunciado. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existe una práctica común en la región dentro de la cual el tribunal ejerce jurisdicción; esto es, cuando emerge un consenso regional en torno a la forma como implementar y aplicar los estándares de derechos humanos reconocidos en el Convenio Europeo.60 O bien ello ocurre cuando la decisión adoptada por la legislatura afecta el ejercicio de derechos de grupos minoritarios o socialmente vulnerables,61 o bien cuando la decisión legislativa es adoptada sin suficiente debate parlamentario.62
En relación con el uso de la doctrina del margen de apreciación por las instituciones del sistema de protección interamericano, esta ha sido empleada en algunos casos,63 mientras que negada en otros.64 En ese sentido, no existe una única aproximación por parte de la Comisión y la Corte Interamericana.
Para analizar la aproximación adoptada por los órganos del sistema interamericano de protección se analizarán dos informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que están vinculados con cuestiones asociadas al ejercicio de derechos políticos. El primero es el caso Ríos Montt con Guatemala (1993) y el segundo es Andrés Aylwin y otros con Chile (1999).
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
INFORME N° 30/93
CASO 10.804
GUATEMALA
12 de octubre de 1993
Hechos del caso: Con fecha 4 de marzo de 1991, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió una denuncia del peticionario José Efraín Ríos Montt en contra del estado de Guatemala. Ríos Montt encabezó la dictadura militar que rigió el país centroamericano entre 1982 y 1983. Tras el retorno a la democracia, Ríos Montt quiso presentar su candidatura a la presidencia de la República. Sin embargo, dicha petición fue declarada inadmisible por la autoridad electoral guatemalteca en la medida que el artículo 186 de la Constitución prohibía las candidaturas presidenciales de ex dictadores. Debido a este rechazo, Ríos Montt presentó una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denunciando a Guatemala por la infracción de los derechos políticos reconocidos por la Convención Americana.
(…)
2. La denuncia narra los antecedentes políticos del señor Ríos Montt desde el año 1974, e indica que a instancias de oficiales militares el 23 de marzo de 1982 fue llamado a presidir el gobierno de facto establecido por los mismos, llamado que aceptó asumiendo la Jefatura del Estado
(…)
6. (…) La Constitución de 1986 actualmente vigente, (…) incluye limitaciones al acceso a la Presidencia de la República, prohibiendo por una parte la reelección del Presidente, y estableciendo en su artículo 186:
“Que no podrán optar a ese cargo, a. El caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolución armada o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno…”
7. Refiere que en 1990 varios partidos postularon su candidatura a la Presidencia (…) Que las autoridades electorales, es decir, el Registro General de las Personas y el Tribunal Supremo Electoral se negaron a inscribir dichas candidaturas, por lo que recurrió en demanda de amparo ante los Tribunales competentes. Sostiene que en ese período el Congreso Nacional trató de intimidarlo solicitando una Opinión Consultiva a la Corte de Constitucionalidad sobre si existía prohibición constitucional en contra de él para ser Presidente o Vicepresidente de la República (…)
8. Puntualiza que la Corte de Constitucionalidad rindió la opinión solicitada indicando que dicha prohibición es categórica y permanente (“en cualquier período”). (…) c. Señala además que la legislación guatemalteca contraría el artículo 23 incisos 1 y 2 de la Convención Americana, al establecer y hacerlo de por vida, la restricción a su derecho político de ser electo (….)
(…)
V. CONSIDERACIONES RESPECTO AL MÉRITO
19. El derecho a la participación como candidato en una contienda política surge del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que reconoce los derechos de cada individuo de: a) participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes; b) de ser elegido, y c) la de tener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas.
Establece también este artículo límites a la reglamentación que el Estado puede realizar sobre estos derechos y oportunidades: sólo puede limitarlos por edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
20. La cuestión central a la que debe abocarse la Comisión es la siguiente: ¿Es consistente con este artículo de la Convención y sus complementarios, la condición de inelegibilidad permanente que establece la Constitución de Guatemala en su artículo 186 respecto a los jefes de movimientos políticos que rompen el orden constitucional o asumen la Jefatura del Estado a raíz de los mismos?
21. La Comisión debe considerar esta pregunta desde tres niveles: Primero, la Convención en su conjunto y en sus relaciones con otros instrumentos principales del sistema interamericano. Segundo, el contexto del derecho constitucional guatemalteco e internacional. Y finalmente, teniendo en cuenta las circunstancias jurídicas que constituyen y rodean la decisión del Gobierno de no aceptar la candidatura del señor Ríos Montt.
22. Con respecto a la primera dimensión, la Comisión debe tomar en cuenta principalmente el fundamento de la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia para denegar la petición del señor Ríos Montt. La Corte Suprema reconoce la primacía que la propia Constitución de Guatemala otorga a la Convención Americana sobre Derechos Humanos dentro del ordenamiento jurídico doméstico. A partir de ese reconocimiento, la Corte interpreta que el artículo 32 de la Convención establece un marco de interpretación aplicable al análisis cuando dice que “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”.
23. En este aspecto considera la Comisión la relevancia para el análisis de los otros instrumentos del sistema interamericano, en primer lugar la Carta de la Organización de Estados Americanos y los numerosos pronunciamientos a lo largo de la centenaria historia de la Organización, en cuanto reafirman al sistema democrático constitucional como base y objetivo de la acción del sistema y de sus Estados componentes.
24. A partir de esta premisa, considera la Comisión que el contexto del derecho constitucional guatemalteco e internacional en que se ubica esta condición de inelegibilidad es la dimensión apropiada para el análisis de la aplicabilidad de la Convención en general, y de sus artículos 23 y 32 al caso sub-judice, y de la cual puede surgir el margen de apreciación permitido por el derecho internacional.
25. Al respecto la Comisión toma en cuenta que la condición de inelegibilidad para quienes lideran movimientos o gobiernos de ruptura del orden constitucional aparece en las sucesivas Constituciones de Guatemala desde principios de este siglo y es mantenida por las distintas reformas.
26. Considera igualmente la Comisión que esta condición de inelegibilidad no es idiosincrática de la tradición constitucional guatemalteca, sino que aparece también –y a veces con prácticamente la misma redacción– en otras Constituciones de varios países centroamericanos (Honduras, Nicaragua).
27. Más aún, toma en cuenta la Comisión que una de las raíces comunes de esa condición de inelegibilidad lo constituye el Tratado General de Paz y Amistad celebrado entre los Gobiernos de las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica en 1923 por el cual las Partes Contratantes se obligaban a no reconocer a gobiernos de ninguna de las cinco repúblicas que surgieran por golpe de estado o si alguna de las altas autoridades electas hubieran sido “jefe o uno de los jefes del golpe de estado o de la revolución (…) sus consanguíneos, o quienes hubieran tenido alto mando militar inmediatamente antes o durante las mismas”. Establecía también dicho tratado el compromiso de incluir en sus Constituciones el principio de no-reelección.
28. Estos principios de rechazo a la ruptura del orden constitucional, inhabilitación de sus líderes para altas magistraturas, y no reelección, fueron adoptados por considerarse principios jurídicos de relación internacional y de defensa común de la consolidación democrática de la región.
Estos principios fueron adoptados simultáneamente con el artículo XIV del Tratado que establecía el más profundo rechazo a la intervención directa o indirecta en asuntos internos. Es decir que se los consideraba de tanta trascendencia que se los ponía fuera y por encima de toda consideración de intervención externa.
29. Queda así establecido que esta condición de inelegibilidad establecida por el artículo 186 de la Constitución de Guatemala es una norma constitucional consuetudinaria de firme tradición en la región centroamericana.
30. Debe también considerar la Comisión si en este mismo contexto jurídico esta norma establece un principio discriminatorio individual o general que sería contrario no sólo al artículo 23, Derechos Políticos, de la Convención Americana, sino a los principios generales de la misma.
31. Al respecto recuerda la Comisión que esto debe analizarse de acuerdo a las circunstancias del caso y las concepciones jurídicas prevalecientes en el período histórico. Nuevamente aquí la Comisión debe reafirmar el carácter restrictivo con que debe utilizar ese margen de apreciación, el cual debe ser siempre concebido tendiente al refuerzo del sistema y sus objetivos.
32. Comprueba la Comisión que el análisis de la condición de inelegibilidad aplicada al señor Ríos Montt debe ser comparado con otras condiciones de inelegibilidad que existen en la legislación comparada constitucional, para verificar si tiene carácter discriminatorio o si excede los límites convencionales. Al respecto recuerda la Comisión que varios regímenes constitucionales establecen como condición de inelegibilidad, en casos por un período determinado, en otros como permanente, el hecho de haber sido titular o ejercido el Poder Ejecutivo por elección.
33. Tendríamos así prescripciones constitucionales por las que altos gobernantes elegidos democráticamente en elecciones no pueden ser reelectos, sea por algún período o de por vida. De considerar la Comisión que el artículo 186 establece una inelegibilidad inconsistente con la Convención, pondría en situación de privilegio a quienes rompen el orden constitucional con respecto a aquellos que acceden constitucional y democráticamente a las altas magistraturas de un país.
34. A mayor abundamiento, considera la Comisión que el derecho constitucional comparado indica diferentes condiciones de inelegibilidad que buscan evitar el nepotismo, el conflicto de intereses (contratistas del Estado, etc.), condición de miembro de órdenes religiosas, de otros poderes o servicios del Estado (magistrados judiciales y militares activos, etc.). Es decir, la defensa de la efectividad de los derechos políticos y de la autenticidad de las elecciones ha llevado a distintas formas de reglamentación de la elegibilidad para ser Presidente de un país, que deben ser consideradas como contexto de apreciación por la Comisión.
35. El mismo razonamiento debe aplicarse al carácter permanente o de por vida de la inelegibilidad. Si es aceptable en el marco del Derecho Constitucional que el Estado establezca constitucionalmente ese término para los Jefes de Estado elegidos democráticamente (Honduras, México, Colombia; citados), es perfectamente concebible que ese alcance temporal sea aplicado a quienes lideran la ruptura constitucional.
(…)
38. (…) Considera la Comisión al respecto que (la) causal de inelegibilidad surge de un acto de Asamblea Constituyente elegida por votación democrática en la que el pueblo guatemalteco decidió a través de sus representantes constituyentes que era necesario mantener dicha causal, ya existente en la historia constitucional guatemalteca (cf. punto 25) y aún más, hacerla permanente. Estamos pues como ya se analizó ut supra dentro de aquellas condiciones que posee todo sistema jurídico constitucional para hacer efectivo su funcionamiento, y para defender la integridad de los derechos de sus ciudadanos.
IV. POR CONSIGUIENTE LA COMISIÓN RESUELVE:
(…)
2. Que la presente denuncia es inadmisible por no constituir los hechos sub examine una violación a los derechos reconocidos por la Convención.
(…)
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
INFORME N° 137/99
CASO 11.863
CHILE
27 de diciembre de 1999
Hechos del caso: El 9 de enero de 1998, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió una petición contra Chile presentada por un grupo de parlamentarios y juristas chilenos. Los mismos denunciaban al Estado porque, de acuerdo a su criterio, la institución de los senadores vitalicios, contenida en el antiguo artículo 45 de la Constitución, representaba una infracción del principio de igualdad y de los derechos políticos de los peticionarios, todos ellos reconocidos por el texto de la Convención Americana. La denuncia se realizó a propósito de la llegada del ex Presidente Augusto Pinochet al Senado en calidad de senador vitalicio.
(…)
2. Los peticionarios alegan que la figura de los senadores vitalicios (…) y designados, establecida en el artículo 45 de la Constitución chilena, distorsiona la soberanía popular, lo cual implica que las elecciones dejan de ser “auténticas” en los términos exigidos en el artículo 23(1)(b) de la Convención Americana y, por lo mismo, se quebranta la esencia de la institucionalidad democrática representativa, que constituye base y fundamento de todo el sistema de derechos humanos en vigor. Los peticionarios alegan igualmente que los senadores designados en la forma prevista en el nuevo ordenamiento constitucional chileno constituyen una institución que viola el derecho a la igualdad del sufragio y la soberanía popular y representa, además, un obstáculo que hace prácticamente imposible la modificación de las instituciones no democráticas establecidas en la Constitución chilena.
3. Igualmente, los peticionarios argumentan que la figura de los senadores designados vulnera los artículos 23(1)(c) y 24 de la Convención, los cuales consagran “el derecho y oportunidad” de “tener acceso en condiciones de igualdad” a las funciones públicas del Estado. Al respecto, señalan los peticionarios que esa igualdad de derechos y oportunidades no se da en un sistema donde algunos de los elegidos para ocupar cargos en el Poder Legislativo son designados exclusiva y excluyentemente entre un grupo muy reducido de personas.
4. Por su parte, el Estado ha cuestionado la naturaleza contenciosa de la petición y señala que la petición se refiere a la situación política interna de Chile; que no son hechos que “den cuenta o caractericen una violación de los derechos que garantiza la propia Convención” y que “la circunstancia de existir aspectos políticos y jurídicos que son considerados obstáculos para el pleno desarrollo de la democracia, o de un concepto ideal de ella, no pueden ser asimilados a hechos violatorios”; y que más bien la petición da cuenta de una situación de “naturaleza estrictamente política”, que no es de la competencia de la Comisión. (…)
V. ANÁLISIS SOBRE EL FONDO
28. Como se ha podido observar en los argumentos de las partes, la controversia surgida en el presente caso gira en torno a la violación de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana, de los peticionarios en particular y de la sociedad chilena en general por virtud del establecimiento en la Constitución chilena de 1980, y su consecuente aplicación por las autoridades respectivas, de los llamados senadores designados y el senador vitalicio General Augusto Pinochet (…).
29. Alegan los peticionarios que los efectos y la aplicación de la norma cuestionada afectan sus derechos políticos, en virtud de que implican una reducción del sistema de democracia representativa y entrañan una vulneración de sus derechos políticos consagrados en la Convención Americana. Por su parte, el Estado chileno considera que la Comisión no tiene competencia para revisar la mencionada disposición, en virtud de que no existe una contradicción flagrante con las disposiciones de la Convención Americana, sino que la disposición debatida es una de las diversas maneras de dar cumplimiento a las normas internacionales que consagran los derechos políticos.
(…)
64. En el presente caso se denuncia que el establecimiento de un grupo de senadores –copartícipes en la elaboración de las leyes– que no son elegidos por el soberano, sino que más bien son designados de entre listas de origen corporativo por determinados órganos del poder público, algunos de ellos completamente ajenos a la elección popular, resulta violatorio del derecho a la participación política universal e igual (…)
65. Por otra parte, en el caso de los senadores vitalicios, si bien se puede afirmar que esta figura ha sido incorporada en algunos Estados miembros (véase por ejemplo, el artículo 148 de la Constitución venezolana de 1961 o el artículo 189 de la Constitución paraguaya), en Chile la figura de la senaduría vitalicia fue impuesta por un régimen de facto, lo que implicó una especie de autodesignación del entonces Jefe de Estado de Chile, General Augusto Pinochet. En efecto, mientras que en todos los otros países americanos que tienen esta institución la figura de la senaduría vitalicia se consagra únicamente para los Presidentes que han sido democráticamente electos –con lo cual se podría aceptar una legitimación popular indirecta–, en el caso de Chile se ha aplicado para introducir en el Senado a un ex-Jefe de Estado que no fue electo mediante sufragio auténtico, libre, secreto y universal, según los estándares universalmente aceptados (…).
66. Esta situación, extraña por demás al propio constitucionalismo democrático chileno, no puede legitimarse con el argumento de que la figura de los senadores designados o vitalicios fue aprobada por la mayoría del pueblo chileno en el plebiscito aprobatorio de la Constitución de 1980, pues –aparte de lo señalado anteriormente sobre la falta de garantías en el mencionado proceso electoral– las mayorías no pueden disminuir o eliminar un derecho tan fundamental como es la posibilidad de elegir efectivamente a sus representantes al poder legislativo. Las mayorías tienen un límite sobre los derechos de las minorías salvaguardados por los derechos humanos. Si así ocurriere, las mayorías pondrían en grave riesgo los derechos de las minorías, en abierto desafío al Estado democrático de derecho.
71. Por tanto, considera esta Comisión que el sistema de designación de senadores establecido en el artículo 45 de la Constitución chilena en el caso bajo análisis afecta el núcleo esencial de la democracia representativa, al privar al pueblo soberano y a las víctimas en el presente caso (peticionarios) de la posibilidad de elegir un número importante de sus representantes al Senado chileno.
72. El Estado chileno ha alegado que la Comisión carece de competencia para decidir la presente controversia, debido a que las formas de consagración de los derechos políticos por los diferentes Estados partes de la Convención pueden diferir, pero no por ello se trata de aspectos que merezcan un cuestionamiento per se de aquellas tradiciones democráticas.
73. Al respecto, debe señalarse, en primer lugar, que esta Comisión tiene la facultad fundamental para examinar si los efectos de una cierta medida adoptada por un Estado violan los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana. Esto incluye todas las normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluso las disposiciones constitucionales (…)
(…)
75. En segundo lugar, debe precisarse que si bien es cierto que no compete a esta Comisión diseñar modelos de cláusulas constitucionales a los efectos de garantizar efectivamente cada uno de los derechos establecidos en la Convención Americana, también es cierto que tiene la competencia incuestionable de investigar y determinar si los actos o preceptos jurídicos de un Estado son violatorios o no de los derechos de las víctimas protegidos por la Convención.
76. No se pretende, por tanto, unificar los modelos constitucionales de los países partes de la Convención para obtener la consolidación de un sistema de democracia representativa idéntico en cada uno de los Estados. Más bien se pretende evitar que las normas del Estado, incluidas las constitucionales, se conviertan en un obstáculo insalvable para el sistema de protección de los derechos humanos.
(…)
VII. CONCLUSIONES
159. La Comisión, por las razones que anteceden, reitera sus conclusiones adoptadas en su Informe N° 78/99 en el sentido que el Estado chileno, mediante el efecto del establecimiento de los llamados senadores designados y el senador vitalicio general Augusto Pinochet, establecidos en el artículo 45 de la Constitución chilena y su aplicación por las autoridades señaladas, ha vulnerado los derechos humanos de Andrés Aylwin Azócar, Jaime Castillo Velasco, Roberto Garretón Merino, Alejandro González Poblete, Alejandro Hales Jamarne, Jorge Mera Figueroa, Hernán Montealegre Klenner, Manuel Sanhueza Cruz, Eugenio Velasco Letelier, Adolfo Veloso Figueroa y Martita Woerner Tapia, víctimas en el presente caso, a la participación política y a la igualdad sin discriminación (artículos 23 y 24), consagrados en la Convención Americana; así como su obligación de adecuar su ordenamiento jurídico para cumplir sus compromisos internacionales, a fin de garantizar los derechos establecidos por la Convención en su artículo 2.
VOTO DISIDENTE DEL COMISIONADO ROBERT KOGOD GOLDMAN
(…)
3. El presente caso ha sido examinado por la mayoría a la luz del alcance de la obligación de respetar y garantizar los derechos políticos contemplados en el artículo 23 de la Convención Americana en conjunción con el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 24. El artículo 23 consagra el derecho a elegir y ser elegido y establece estándares de autenticidad, periodicidad, universalidad y secreto a ser satisfechos por las normas electorales con el fin de asegurar la libre representación de la voluntad de los electores. Sin embargo, esta norma no establece un tipo o modalidad electoral específica para la elección de los integrantes de la legislatura, tal como la representación proporcional o la mayoría mediante una o dos vueltas electorales.
4. A pesar de que esta norma descansa sobre el presupuesto de la existencia de una estructura de gobierno de carácter democrático y representativo, tampoco define un modelo definitivo conforme al cual el Estado deba organizarse con el fin de institucionalizar la democracia representativa de manera ideal, y menos aun el modo en el cual deben distribuirse los escaños en el órgano legislativo. Por lo tanto las alegaciones sobre la presunta incompatibilidad entre el modelo adoptado y los principios subyacentes al artículo 23, deben ser analizadas con especial deferencia en favor de los Estados partes, y la Comisión debe ponderar cuidadosamente si resulta apropiado pronunciarse sobre la conveniencia de un modelo institucional en particular. Considero que, a menos que la estructura institucional establecida por el Estado impida de manera manifiestamente arbitraria la expresión de la voluntad de los ciudadanos, la Comisión debe en principio evitar emitir juicios sobre su proximidad a un modelo ideal, al menos, en el contexto del examen de un caso individual. En ese sentido, las cuestiones relativas a la conveniencia de ciertos modelos de participación política encajan más apropiadamente dentro del mandato de la Comisión de promover los derechos humanos. Es en virtud de este mandato que la Comisión está facultada para recomendar la adopción de medidas específicas en sus informes especiales o sobre países, con el fin de mejorar y fortalecer dichos modelos.
5. La Comisión ha mostrado en el pasado cierto grado de deferencia en favor de los Estados partes al interpretar el artículo 23. En el Informe 30/93, por ejemplo, la Comisión estableció que los artículos 23 y 32 de la Convención habilitaban a Guatemala a establecer ciertas limitaciones al derecho a ser elegido a la luz del contexto histórico en el cual fueron adoptadas (…)
6. En el presente caso, la mayoría ha concluido que el Estado es responsable por la violación del derecho al sufragio universal e igual consagrado en el artículo 23(1)(c) en conjunción con el artículo 24 de la Convención, toda vez que los ciudadanos chilenos se ven impedidos de votar por los llamados senadores “designados” y vitalicios, lo que calificó como una “discriminación injustificada”. Sin embargo, no surge de los alegatos de los peticionarios en el presente caso que se encuentren impedidos de votar o ser elegidos u obligados a participar en las elecciones en condiciones de desigualdad con el resto de los votantes o los candidatos al 80 por ciento de las vacantes de la cámara alta, dentro del sistema bicameral que rige en el Congreso de la República de Chile. Las alegaciones se refieren más bien al impedimento de votar y ser elegido al 20 por ciento restante y al posible efecto de la asignación de escaños a los senadores “vitalicios” (como el General (r) A. Pinochet) y a los llamados senadores “designados”, prevista en el artículo 45 de la Constitución.
7. Por lo tanto, las alegaciones de los peticionarios no se relacionan fundamentalmente con el derecho a elegir y ser elegido, sino con la conveniencia de la asignación automática del 20 por ciento de los escaños en la cámara alta del órgano legislativo conforme a ciertos criterios basados principalmente en la participación previa en la función pública. Cabe recordar que aparte de su origen y de los procesos emprendidos ya sea para legitimarlo o deslegitimarlo, el arreglo previsto en la Constitución chilena es comparable a aquel que rige en varios sistemas democráticos de este hemisferio y otras regiones del mundo y, como éstos, es el resultado de factores históricos, sociales o políticos.
8. A través de la historia, los estados han desarrollado distintos modelos de convivencia y participación política y han establecido espacios destinados a ciertos grupos, basados en, por ejemplo, criterios étnicos o de experiencia en los asuntos de gobierno. Los arreglos políticos mediante los cuales los Estados han estructurado progresivamente sus respectivas modalidades electorales y de representación política reflejan realidades históricas, políticas y sociales de alta complejidad. Creo que el juzgar la necesidad, conveniencia y propósito de estos arreglos generalmente rebasa la perspectiva que un órgano de supervisión internacional, ya que involucra consideraciones de carácter eminentemente político en su naturaleza. Es la tarea del Estado y no la de esta Comisión el hacer estas delicadas y complejas determinaciones. De hecho, el principio conforme al cual la protección y promoción internacional de los derechos humanos es subsidiaria a los mecanismos de protección y promoción domésticos es, en cierto modo, una expresión de estas limitaciones.
9. Así como es necesario que la Comisión evite actuar como una cuarta instancia respecto de las decisiones judiciales internas, también debe evitar, en lo posible, asumir el papel de órgano supraconstituyente de los Estados con el fin de “perfeccionar” su estructura política. Actuar de manera contraria significa comprometer la integridad misma del sistema de protección de derechos humanos, finalidad que, como bien ha señalado la Corte Interamericana desde sus primeros casos, debe guiar la interpretación de la Convención.
10. Según ya se ha señalado, la deferencia que en principio debiera otorgarse en esta materia no debe adquirir un carácter absoluto. La Comisión se encuentra facultada para determinar si el mecanismo de representación política adoptado por un Estado parte resulta manifiestamente arbitrario. Los distintos factores que convergen en una cuestión tan compleja como la estructuración de los órganos legislativos y su compatibilidad con la Convención Americana requieren un cuidadoso análisis de cada caso en particular. Considero que en el presente caso, la asignación del 20 por ciento de los escaños de la cámara alta conforme a criterios preestablecidos en el Artículo 45 de la Constitución chilena no puede considerarse como manifiestamente arbitraria dado que no parece vaciar de contenido o quitar efectividad al principio de representación efectiva.
11. Por último, soy consciente de que el prominente rol de un ex-dictador contiene un alto valor simbólico que de por sí ha generado y continúa generando reacciones negativas tanto en la República de Chile como en el exterior. Se trata de un sentimiento que comparto en lo personal y que conlleva la esperanza de que el pueblo chileno modifique, por sí mismo, sus estructuras constitucionales para que un ex-dictador –ahora senador vitalicio– no continúe desprestigiando con su mera presencia la función legislativa y ofendiendo a numerosos chilenos y chilenas cuyos derechos fueron violados sistemáticamente por un gobierno brutal. Sin embargo, el reproche moral no puede por sí mismo justificar el que un órgano como la Comisión interfiera con la prerrogativa en principio reservada a cada Estado para diseñar su propio sistema de representación política, a menos que el sistema adoptado sea manifiestamente arbitrario.
PREGUNTAS DE ANÁLISIS
1. ¿Cuál fue la aproximación de la Comisión Interamericana al caso Ríos-Montt con Guatemala? ¿Utilizó la Comisión la idea del margen de apreciación como mecanismo esencial para resolver el caso o bien derechamente lo hizo a través de un análisis sustantivo de las exigencias contenidas en el artículo 23 de la Convención Americana? En el caso que la Comisión efectivamente hubiese utilizado el margen, ¿cuáles habrían sido los factores fundamentales de deferencia aplicados?
2. Al tenor de lo dispuesto por la Comisión en Ríos-Montt, ¿la tradición constitucional de un estado debe ser considerada por un organismo de supervisión internacional al momento de analizar los grados de deferencia que mostrar hacia las decisiones de los estados que buscan implementar estándares de derechos humanos? ¿Está usted de acuerdo con lo señalado por Ríos-Montt a este respecto? En caso que favoreciera la aproximación señalada, ¿cuáles serían los límites de esa deferencia? ¿Es lo mismo deferir respecto de políticas estatales destinadas a implementar derechos políticos que deferir respecto de políticas que implican la infracción de prohibiciones absolutas como aquellas vinculadas a la práctica de la tortura o la esclavitud, por ejemplo?
3. En relación al caso Andrés Aylwin y otros con Chile, ¿cuál fue el uso de la doctrina del margen de apreciación utilizado por la Comisión? ¿Empleó la Comisión la misma aproximación hacia los derechos políticos que la que utilizó en Ríos-Montt? Si no fue así, ¿cuál cree usted que fueron los factores decisivos que habrían justificado el empleo de criterios de análisis más intrusivos en Aylwin y otros? En ese sentido, ¿qué elementos de Aylwin y otros habrían sido distintos de aquellos contenidos en Ríos-Montt? Identificar esos elementos es de gran importancia, porque la distinción permitiría entender por qué en un caso sobre derechos políticos la Comisión se muestra más deferente que en otros. Quizá usted piense, como el comisionado Goldman lo hizo, que la aproximación de la Comisión a ambos casos fue, derechamente, contradictoria…
4. ¿Cuál es su opinión respecto del voto disidente razonado del comisionado Goldman? ¿En qué se diferencia su aproximación personal de aquella adoptada por la Comisión? ¿Cuál es el estándar que utiliza el comisionado Goldman para identificar una infracción de derechos políticos producidos al interior de un estado? ¿Está de acuerdo con dicho estándar? El mismo ¿es deferente o más intrusivo que el empleado por la Comisión para resolver el caso? ¿Cuáles son los valores que el comisionado Goldman busca proteger a través del estándar planteado?
5. Discuta en clase la siguiente afirmación del comisionado Goldman: “el reproche moral no puede por sí mismo justificar el que un órgano como la Comisión interfiera con la prerrogativa en principio reservada a cada Estado para diseñar su propio sistema de representación política, a menos que el sistema adoptado sea manifiestamente arbitrario”.
6. Si usted fuese abogado y debiese generar una minuta que contenga una regla que resuma y unifique lo dispuesto por la Comisión en Ríos-Montt y Aylwin y otros en relación a los criterios de deferencia, ¿cómo la redactaría?
7. Discuta la siguiente afirmación: “la aplicación del principio de subsidiariedad en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos no hace sino generar un espacio de discrecionalidad en favor de los estados, lo que favorece la infracción de derechos humanos básicos. En ese sentido, el principio no hace sino debilitar los fundamentos del sistema y, por tanto, su aplicación debe ser limitada de forma importante”.
PARA REFLEXIONAR EN CONTEXTO
“EL PODER DE UNAS CARICATURAS”
14 de febrero de 2014
Borges comienza su “Historia universal de la infamia” relatando que “en 1517 el P. Bartolomé de las Casas tuvo mucha lástima de los indios que se extenuaban en los laboriosos infiernos de las minas de oro antillanas, y propuso al emperador Carlos V la importación de negros que se extenuaran en los laboriosos infiernos de las minas de oro antillanas”.
Esta anécdota histórica muestra la importancia de la perspectiva cuando se valoran las consecuencias morales, y jurídicas, de las decisiones humanas (…)
Interesa tenerlo en cuenta cuando se analiza la cuestión de las caricaturas sobre Mahoma y el islam publicadas en Dinamarca y Noruega, en septiembre y enero pasados, respectivamente. La agitación que han provocado en el mundo islámico muestra el poder de la libertad de expresión. Unas mediocres viñetas satíricas publicadas en un diario y una revista -no particularmente relevantes- de dos pequeños países europeos han desencadenado un problema de relevancia internacional.
El derecho a la libertad de expresión es parte esencial de la tradición democrática de los países occidentales, pero su protección es concebida de manera diversa según las áreas culturales, sobre todo por lo que se refiere a los límites de la libertad de prensa, en general menos estrictos en el área anglosajona. Así, por ejemplo, el Código Penal alemán considera delito negar públicamente la existencia del Holocausto judío bajo el régimen nazi. Mientras que la actitud del Derecho norteamericano queda reflejada en las palabras del magistrado Oliver Wendell Holmes, quien, al defender el free speech como principio central de la Constitución, precisaba que su tutela se extendía a “la libertad para expresar las ideas que odiamos”, y que sólo cesaría en caso de “peligro claro y actual”.
Si es indudable que Occidente cree con firmeza en la importancia de la libertad de expresión para la democracia, no es menos cierto que cada sistema jurídico nacional regula sus límites de manera no siempre idéntica, en especial cuando se produce una colisión entre libertades fundamentales. Esa relativa falta de uniformidad ha inspirado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyas líneas esenciales quedaron fijadas en los años 70, en los casos Handyside y The Sunday Times. Un aspecto central de esa doctrina consiste en afirmar que, en determinadas circunstancias, los Estados disponen de un legítimo “margen de apreciación” para valorar la necesidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales.
En tiempos más recientes, el Tribunal Europeo ha aplicado su doctrina a situaciones en que el ejercicio de la libertad de expresión entraba en conflicto con la protección de los sentimientos religiosos. Se trata de las sentencias Otto-Preminger-Institut (1994) y Wingrove (1996), las dos relativas a prohibiciones de difusión de obras audiovisuales –en Austria y Reino Unido, respectivamente– denigratorias de la religión cristiana. Ambas decisiones, al declarar legítimas las restricciones de la libertad de expresión, subrayaban que no hay en las leyes nacionales europeas una posición unánime respecto al delito de blasfemia. Y esa falta de uniformidad concede a las autoridades de cada país un margen de apreciación discrecional más amplio para restringir la libre expresión cuando resulta ofensiva para las creencias religiosas de otros. Sobre todo porque éstas derivan del ejercicio de otro derecho fundamental: la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
La jurisprudencia de Estrasburgo permite extraer dos conclusiones importantes. La primera es que hace falta estudiar a fondo la cuestión de hasta qué punto el derecho a la libertad de religión o de creencia incluye la protección de los sentimientos religiosos de los ciudadanos frente a ataques amparados en principio por la libertad de expresión. Estaríamos entonces ante un conflicto entre libertades que habrá de enjuiciarse en cada situación concreta. Una religión –también se ha dicho en Estrasburgo– no puede esperar permanecer libre de toda crítica. Pero eso no significa que la libertad de expresión constituya patente de corso para agresiones gratuitas realizadas con la exclusiva finalidad de provocar.
La segunda es que el Derecho occidental está firmemente persuadido de que esas agresiones pueden ser combatidas por medios legales pero nunca mediante la violencia (…)
La violencia [para defender una creencia religiosa] no es justificable, [pero su uso] ha de movernos a reflexión, sobre todo en una Europa cada vez más plurirreligiosa. La tensión entre expresión libre y religión libre revela qué difícil es alcanzar ese equilibrio entre libertades que caracteriza los sistemas democráticos. Y nos enfrenta a la conveniencia de buscar soluciones armónicas en el entorno europeo.
Javier Martínez Torrón, profesor de derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
LECTURAS RECOMENDADAS
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Benvenisti, Eyal: “Margin of appreciation, consensus and universal standards”, en: New York University Journal of International Law and Policy, Vol. 31 (1999), pp. 843-854.
Besson, Samantha: “Subsidiarity in international human rights law - What is subsidiary about human rights?”, en: American Journal of Jurisprudence, Vol. 61, No. 1 (2016), pp. 69-107.
Carozza, Paolo: “Subsidiarity as a structural principle of international human rights law”, en: American Journal of International Law, Vol. 97 (2003), pp. 38-79.
Carozza, Paolo: “The problematic applicability of subsidiarity to international law and institutions”, en: American Journal of Jurisprudence, Vol. 61, No. 1 (2016), pp. 51-67.
Evans, Michelle y Zimmermann, Augusto (edit.): Global perspectives on subsidiarity. Dordrecht: Springer-Verlag (2014).
García Roca, Javier: “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración”, en: Teoría y Realidad Constitucional, N° 20 (2007), pp. 117-143.
Jachtenfuchs, Markus y Krisch, Nico: “Subsidiarity in global governance”, en: Law and Contemporary Problems, Vol. 79, No. 1 (2016), pp. 1-26.
Legg, Andrew: The margin of appreciation in international human rights law. Oxford: Oxford University Press (2012).
Letsas, George: “Two concepts of the margin of appreciation”, en: Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 26, No. 4 (2006), pp. 705-732.
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