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CAPÍTULO SEGUNDO

LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SOFT-LAW

INTRODUCCIÓN

En la unidad anterior se examinó el concepto fundamental de derechos humanos y se propuso su fundamento: la igualdad radical entre quienes conforman la familia humana. En esta segunda unidad se busca estudiar cómo dichos derechos humanos se plasman a través de instrumentos jurídicos y cómo el derecho internacional los reconoce.

1. Breve historia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

1.2. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS: LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN EL SIGLO XVIII

Las declaraciones de derechos entendidas como catálogo de derechos surgen en la época medieval. Representaron verdaderos contratos entre la autoridad política –en términos genéricos, el monarca– y sus súbditos.¹⁴ Dentro de los primeros documentos de esa naturaleza se encuentran, por ejemplo, los decretos de la Curia de León de 1188. Dichos decretos fueron el resultado de la decisión conjunta de Alfonso IX, rey de León; los nobles y representantes de hombres libres de las ciudades. Las garantías contenidas en dichos decretos buscaron proteger el debido proceso, la seguridad personal y los derechos de propiedad de los habitantes del reino.¹⁵

Otro caso típico de declaraciones de derechos medievales de naturaleza contractual lo representa la Carta Magna, suscrita por el rey Juan y los barones y obispos ingleses en 1215. En ella, el rey se compromete a respetar una serie de derechos e inmunidades a sus súbditos, tales como (a) el derecho a no ser detenido o encarcelado sino por medio de una sentencia judicial o (b) el derecho al debido proceso judicial.¹⁶ La importancia de estos documentos no fue menor. De hecho, cuando Tomás Moro fue juzgado por traición a Enrique VIII al negarse a apoyar la decisión real que transformaba al rey en cabeza de la Iglesia Católica en Inglaterra, su última defensa para justificar la legitimidad de su conducta fue invocar, precisamente, el artículo primero de la Carta Magna, el que aseguraba la libertad de la Iglesia Católica respecto de la autoridad temporal del país. Sin embargo, la invocación en cuestión no fue considerada por el poder político, que claramente no aseguró a sir Thomas su derecho a un juicio justo.¹⁷

Declaraciones de derechos como la anterior continuaron principalmente en el mundo anglosajón. En la mayoría se reconocían derechos e inmunidades tanto a las personas privadas del reino como a los miembros del parlamento. Así, en el petition of rights de 1628, el rey se vio obligado a reconocer garantías a las personas en el ámbito tributario (impuestos y exacciones solo podrían llevarse a cabo a través de disposiciones del parlamento) y procesal (nadie podía ser detenido sin pruebas suficientes para ello).¹⁸ Asimismo, en el habeas corpus amendment act de 1679 se establecieron mecanismos procesales que permitieron al detenido alegar la ilegalidad de la detención ante una corte de justicia.¹⁹ Finalmente, el bill of rights de 1689, impuesto por el parlamento a Guillermo de Orange tras el término de la guerra civil de 1688, contemplaba el reconocimiento de una serie de garantías civiles en favor de sus nuevos súbditos.²⁰

Los documentos anteriores fueron la inspiración directa de las nuevas declaraciones surgidas en los Estados Unidos de América a fines del siglo XVIII. Así, la declaración de independencia de 1776 reconoció que las personas, por el solo hecho de ser tales, gozaban de derechos inalienables, de los cuales ninguna autoridad política podía disponer sin infringir sus propias obligaciones. A dicha declaración siguió la promulgación de la Constitución norteamericana (1788). La primera legislatura convocada bajo el imperio de la misma aprobó y adicionó al texto constitucional una serie de doce enmiendas en 1789. Dichas enmiendas reconocían derechos como: (a) la libertad religiosa; (b) la libertad de expresión; (c) el derecho a no ser expropiado por el gobierno sin el pago de una indemnización; (d) el derecho a la libertad y seguridad personal y (e) el derecho al debido proceso.

La inclusión de esta serie de enmiendas no fue pacífica. La misma tuvo como protagonistas a dos relevantes figuras: James Madison y Thomas Jefferson. El primero se oponía a la inclusión de un bill of rights en la Constitución, mien-tras que el segundo la promovía ardientemente. Para Madison, la inclusión de derechos en la Constitución sería (a) innecesaria y (b) peligrosa. Innecesaria, porque la manera más eficiente de custodiar los derechos era a través del establecimiento de un sistema de frenos y contrapesos eficiente que limitaran la capacidad del poder político para disponer de los derechos de las personas. En la medida que ese sistema existiera, la inclusión de derechos no era necesaria. Pero la misma incluso podía resultar peligrosa: podría llevar implícita la idea de que los derechos no reconocidos en la Constitución se entendieran renunciados en manos del poder político.²¹ Finalmente, Madison decidió apoyar el bill of rights como mecanismo necesario para lograr el apoyo del partido de Jefferson para aprobar la nueva Constitución.²²

La Revolución Francesa también generó su propia declaración de derechos: la declaración de derechos del hombre y el ciudadano de 1789, a la que siguieron las declaraciones de 1793 y 1795. Sin embargo, la aproximación adoptada por las declaraciones de derechos surgidas de la Revolución Francesa se alejó del paradigma anglosajón. Mientras las primeras eran altamente abstractas y genéricas, las segundas tenían un carácter muy concreto y representaban, más que nuevos descubrimientos, el reconocimiento de una serie de garantías adquiridas por las personas en un contexto sociocultural determinado. Asimismo, las declaraciones que surgen producto de la Revolución Francesa miran al Estado y a la ley, en cuanto representaciones de la voluntad soberana, como los instrumentos transformadores de la sociedad, necesarios para cambiar el paradigma social del Ancien Regime. De allí su carácter necesariamente estatalista. Por el contrario, las declaraciones anglosajonas se construyen, precisamente, en contra del Estado; buscan limitar su poder y evitar que el mismo infrinja derechos.²³

Las declaraciones señaladas influyeron poderosamente en el contenido de las constituciones que surgieron al alero de las mencionadas revoluciones. Las declaraciones de derechos surgidas a lo largo de los siglos XVII y XVIII se encuentran conceptualmente ubicadas en el contexto del denominado iusnaturalismo racionalista, cuyos principales representantes fueron Thomas Hobbes, Hugo Grocio, Samuel Puffendorf, Christian Thomasius y Christian Wolff. El iusnaturalismo racionalista, en un contexto de secularización progresiva, buscó enfatizar el papel que jugaba la razón en el conocimiento humano. Para esta versión del iusnaturalismo, el derecho natural es ante todo un sistema de derechos naturales, entendidos estos como derechos subjetivos que se contraponen a la ley humana y que son previos al contrato social. El derecho, ius, pasa a ser entendido ya no como una situación de justicia en la que cada uno recibe lo suyo, sino como facultad subjetiva exigible por las personas y de naturaleza universal, absoluta e inalienable.²⁴

En ese contexto, el iusnaturalismo racionalista genera una metodología fundada en el análisis deductivo-cartesiano, tratando de imitar los nuevos desarrollos de las ciencias naturales de los siglos XVII y XVIII. Así, se planteaba que era posible alcanzar la verdad de la realidad únicamente a través de un riguroso método de análisis silogístico, cuya premisa primera eran los principios básicos del derecho natural descubiertos por la razón, a partir de los cuales era posible deducir la totalidad del sistema jurídico por vía única de conclusiones derivadas, resultando las mismas universalmente válidas y ciertas.²⁵ Esta forma de análisis ha dado lugar a una serie de críticas desde la perspectiva de la filosofía del derecho. Algunos autores calificaron como “jurisprudencia mecánica”²⁶ el empleo de la metodología descrita.

1.2. DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Hasta la última parte del siglo XIX, los únicos documentos jurídicos que reconocían derechos humanos eran las constituciones nacionales y la legislación interna de cada estado a través de la especificación de los mismos en textos normativos como el Código Civil. Esto era consistente con la idea que circulaba en aquel tiempo que reconocía como únicos actores del derecho internacional a los estados. Dentro de ese contexto, solo correspondía al derecho nacional hacerse cargo de la protección de los derechos de las personas. Al derecho internacional solo le correspondía regular las relaciones entre estados.

Sin embargo, ello comenzó, poco a poco, a cambiar. El surgimiento de nuevas situaciones internacionales y las nuevas formas de interconexión entre los distintos estados hicieron necesario generar regulaciones internacionales que, tímidamente primero, fueron centrando su preocupación en los derechos fundamentales de las personas.

En el ámbito del derecho de la guerra, ello se hizo patente a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX. Por ejemplo, diecinueve estados europeos suscribieron y ratificaron la Declaración de San Petersburgo en 1868, destinada a limitar el uso de material bélico durante conflictos militares. Asimismo, las Convenciones de la Haya, de 1899 y 1907, sin ser directamente declaraciones de derechos humanos, establecieron ciertos límites al uso de la fuerza militar en conflictos bélicos internacionales para disminuir sus crecientes grados de cruel-dad. Es de destacar que, en ambas convenciones, se incorporó la denominada cláusula Martens. Ella debe su nombre al jurista ruso Fedor Fedorovich Martens, quien fuera el autor de la misma. Esta cláusula indicaba que, tratándose de circunstancias no previstas en las convenciones, los estados contratantes tenían la obligación de aplicar “las reglas del derecho de las naciones”, reconocidas ellas en los usos y costumbres de las naciones civilizadas, en las leyes de humanidad y en los dictámenes de la conciencia pública de las naciones.

Asimismo, tras el desastre ocasionado por la Primera Guerra Mundial (1914-1918), surgen los primeros instrumentos de protección de minorías raciales. A través de tratados internacionales multilaterales celebrados entre los aliados y las derrotadas potencias centrales (Alemania, Austria-Hungría, Bulgaria y Turquía), o bien tratados celebrados por los aliados y los nuevos estados que surgieron de la guerra (e.g., Polonia, Checoslovaquia, Yugoslavia), o bien algunos pocos tratados bilaterales, los estados fueron creando sistemas de protección para las minorías étnicas que quedaban sujetas a nuevas jurisdiccionales territoriales tras la guerra. En dichos tratados, se reconocieron los derechos humanos de dichas minorías, tales como: (a) el derecho a la no-discriminación de los mismos, (b) la libertad religiosa y (c) en algunos casos, el derecho a utilizar su propia lengua en la educación o en procedimientos administrativos o judiciales. El monitoreo del cumplimiento de estas nuevas obligaciones quedó entregado, básicamente, al Consejo de la nueva Liga de las Naciones y a la Corte Internacional de Justicia. Contemporáneo a este esfuerzo, surge la convención contra la práctica de la esclavitud, cuyo texto fue adoptado en 1926 por resolución de la Liga de las Naciones. La misma entró en vigencia en 1927.

Sin embargo, no fue sino hasta el término de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), que la preocupación central por la persona y sus derechos inalienables se ubicó en el centro del sistema jurídico internacional. Un primer antecedente fueron los procesos penales de Nuremberg, donde los altos jerarcas de la tiranía nacionalsocialista tuvieron que responder personalmente por los crímenes cometidos durante la guerra. Esto resultaba ser toda una innovación: tradicionalmente, los crímenes de guerra cometidos por nacionales generaban únicamente responsabilidad para el estado del cual formaban parte, pero no responsabilidad personal. Este cambio de paradigma fue una primera señal.

En ese contexto, la Asamblea General de las Naciones Unidas suscribió la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948. La misma representó el primer documento declarativo de derechos humanos a nivel global. La conclusión de la misma se debe al tremendo esfuerzo realizado por Eleonor Roosevelt para generar un acuerdo entre los diversos mundos representados en el corazón de Naciones Unidas. La idea central fue alcanzar un acuerdo respecto de un listado de derechos específicos en los que tanto las potencias occidentales libres, el mundo comunista y los países musulmanes pudiesen concordar, aun cuando los mismos difirieran en relación con sus fundamentos. Tras tensas negociaciones, el resultado fue la redacción de una declaración de naturaleza no vinculante, la que fue aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948.

Tal como se señaló anteriormente, la Declaración Universal fue, jurídicamente, una resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas y, por tanto, no representó un tratado jurídicamente vinculante. Por el contrario, la comprensión existente respecto al documento en su tiempo fue más bien política: “un estándar de logros” al cual todas las naciones aspiraran. Ahora bien, ese “estándar” de naturaleza política fue clave en el proceso de humanización del Derecho Internacional. El mismo sirvió para orientar la acción política de los estados tanto a nivel internacional como nacional. En efecto, a partir de su ratificación por la Asamblea, los estados comenzaron el lento camino de su implementación tanto en el ámbito normativo interno como en el internacional.

La implementación de la Declaración a nivel internacional fue realizada a través de la preparación, primero, y suscripción, después, de los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que están en la base del sistema universal de protección: el Pacto de Derechos Civiles y Políticos²⁷ y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.²⁸ Ambos fueron redactados y preparados por separado. Los textos de ambos pactos, que representaban convenciones jurídicamente vinculantes para aquellos estados que las suscribiesen y ratificasen, fueron aprobados por Naciones Unidas recién en 1966, para entrar en vigor en 1976.

Otros instrumentos básicos del sistema de protección universal de derechos humanos son la Convención para la Prevención y Castigo del Crimen del Genocidio, cuyo texto fue adoptado en 1948 y entró en vigor en 1951.²⁹ De los albores del surgimiento del sistema internacional es también la adopción del texto de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud en 1956.³⁰ Este tratado entró en vigor en 1957.

Otro importante desarrollo fue la adopción del texto de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial en 1965. La misma entró en vigor en 1969.³¹ Otro tratado relevante fue la Convención para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación en contra de la Mujer, adoptada en 1979 y que entró en vigencia en 1981.³² Las piezas finales de la construcción del sistema de protección universal fueron la Convención contra la Tortura, cuyo contenido fue adoptado en 1984 y entró en vigencia en 1987³³, y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en 1989 y vigente a partir de 1990.³⁴

La mayoría de las convenciones internacionales entregan a comités específicos la supervisión del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los estados al momento de ratificar los tratados en cuestión. Dicha supervisión, en términos genéricos, se efectúa a través de comparecencias periódicas de los estados ante los comités, los que, al término de las mismas, elaboran informes donde señalan el grado de cumplimiento de las obligaciones por parte del estado y algunas recomendaciones para su implementación. El contenido de las mismas, sin embargo, no es jurídicamente vinculante respecto de sus destinatarios.

Finalmente, a los mecanismos de protección universal de los derechos humanos se sumaron aquellos instrumentos de carácter regional, tales como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (1969) y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1986). El monitoreo y supervisión de su aplicación ha sido entregado, fundamentalmente, a tribunales supranacionales de derechos humanos y a comisiones con carácter cuasi-jurisdiccional, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

2. Las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El caso del soft-law

Una de las características propias del derecho internacional es la multiplicidad de sus fuentes normativas. Algunas de ellas son mencionadas en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

Tradicionalmente, se ha entendido que el derecho internacional reconoce como fuentes normativas principales los tratados o convenciones. Estos son instrumentos internacionales que, suscritos y ratificados por los estados, los obligan jurídicamente. Ejemplos de este tipo de instrumentos son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ambos casos, la ratificación por parte de los estados genera para estos obligaciones ante la comunidad internacional. Generalmente, el monitoreo del cumplimiento de las mismas es entregado a órganos cuasi-jurisdiccionales (e.g., el Comité de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas) o bien a órganos jurisdiccionales como cortes (e.g., la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Sin embargo, los tratados no son la única fuente del derecho internacional de los derechos humanos. Así, el propio artículo 38.1 del estatuto recién referido añade como fuentes a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho. En relación con la primera, ella surge cuando los estados de forma preponderante deciden coordinar sus acciones a partir de ciertos estándares comunes de conducta. Para que ello ocurra deben concurrir dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo o material dice relación con la repetición constante de la conducta por parte de un número significativo de estados o instituciones internacionales, mientras que el elemento subjetivo o psicológico está constituido por la idea de que, al adoptar esa conducta, los estados lo hacen con la conciencia de que aquello está mandatado por el derecho.³⁵ De hecho, el propio estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su artículo 38 reconoce como fuente de derecho a la “costumbre internacional” en cuanto evidencia de una práctica generalizada aceptada como derecho vigente.

Junto a los tratados y a la costumbre internacional se ha erigido, no de forma pacífica, como fuente del derecho internacional de los derechos humanos el denominado soft-law. El soft-law está compuesto por un conjunto de decisiones de los estados o de organizaciones internacionales cuyo carácter no es jurídicamente vinculante respecto de los estados. Ellas están representadas, en términos generales, por todo documento que no genere una obligación estrictamente jurídica, pero que tiene algún grado de autoridad política dentro de la comunidad internacional.

De acuerdo con la profesora Dinah Shelton, el soft-law puede ser primario o secundario. Será primario cuando la resolución en cuestión se dirija a la totalidad de la comunidad internacional o bien a los miembros de una institución u organización. En la generalidad de los casos, este tipo de soft-law se limita a reconocer estándares de derechos humanos previamente aceptados por la comunidad internacional. Un ejemplo es la Declaración Universal de 1948. Por otro lado, el soft-law secundario está compuesto por: (a) las recomendaciones y comentarios generales redactados por los comités de monitoreo de implementación de Convenciones, (b) la jurisprudencia de las cortes supranacionales de derechos humanos, (c) las decisiones de comités ad-hoc y todas aquellas que provengan de organizaciones internacionales. El soft-law secundario ha crecido enormemente en el último tiempo, debido a la proliferación de organismos de monitoreo destinados a supervisar el cumplimiento, por parte de los estados, de normas de tratados internacionales jurídicamente vinculantes para las partes.³⁶

La utilidad del soft-law es aceptada por la mayoría de la academia de derechos humanos. Se considera que el soft-law permitiría avanzar en el sistema de protección de derechos humanos a través de la determinación progresiva de estándares más avanzados. Esto a través de la generación de un consenso internacional en torno a ciertas materias. Por otro lado, se piensa que el soft-law permitiría generar nuevos estándares de protección, allí donde los estados no han sido capaces de crearlos y hacerlos jurídicamente obligatorios.

Sin embargo, un sector de la doctrina plantea lo opuesto. Esto es, que el soft-law representa un problema serio para la normatividad del derecho internacional. Se plantea que la extrema elasticidad de las normas de soft-law no hace sino incrementar el poder de las instituciones internacionales como las cortes y los comités especializados, los que impondrían sus decisiones a estados que, por ejemplo, no formaron parte de la causa específica sujeta al conocimiento del tribunal.³⁷ Por otro lado, se argumenta que las decisiones adoptadas por cortes supranacionales de derechos humanos o los informes preparados por los comités encargados de monitorear la aplicación de una convención específica de derechos humanos podrían también afectar los procesos políticos democráticos al interior de los estados.

Un segundo tipo de críticas respecto del soft-law está conectado al ideal del Estado de Derecho. Se señala que las normas del soft-law se encuentran en un espectro intermedio entre la normatividad y la no-normatividad; por tanto, ellas no son capaces de guiar con suficiente claridad las decisiones de los actores del sistema internacional de protección de los derechos humanos. Ello genera incertezas e indeterminación dentro del sistema. Asimismo, el soft-law crearía expectativas excesivas para ciertos actores, las que no se condicen con la naturaleza misma de estos instrumentos. Ello no haría sino generar mayores grados de impredictibilidad dentro del esquema del derecho internacional de los derechos humanos, debilitándolo.³⁸

A continuación se examinará la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaída sobre el caso Moiwana con Suriname (2005), el que nos permitirá apreciar cómo es utilizado el soft-law dentro del razonamiento judicial de este tribunal.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO DE LA COMUNIDAD MOIWANA CON SURINAME

Sentencia 15 de junio de 2005

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Serie C No. 124

Hechos del caso: Moiwana era una aldea compuesta por población indígena en Suriname. En el contexto de la guerra civil vivida en aquel estado, se realizó una operación militar el 29 de noviembre de 1986, en la que resultaron asesinados 39 miembros de la comunidad. Asimismo, la operación quemó y destruyó la propiedad de la comunidad y forzó a los sobrevivientes a huir de la aldea, a la que no han podido retornar hasta el día de hoy.

(…)

Alegatos de la Comisión

104. Pese a que la Comisión no alegó expresamente la violación del derecho establecido en el artículo 22 de la Convención Americana, ha sostenido que –debido a la impunidad existente en lo relativo al ataque del 29 de noviembre de 1986 en la aldea de Moiwana y al hecho de que los autores todavía mantienen cargos de poder e influencia en Suriname– los sobrevivientes de Moiwana continúan con temor y se ven imposibilitados de volver a sus tierras ancestrales. Además, la Comisión afirmó que “[e]l [supuesto] desplazamiento forzado [de los miembros de la comunidad], el cual fue ocasionado por la masacre y por la impunidad subsiguiente por dichas violaciones [presuntamente] continúa negando protección a los derechos fundamentales y dignidad humana de los miembros de la comunidad”.

Alegatos de los representantes

105. Pese a que los representantes no alegaron expresamente la violación del derecho establecido en el artículo 22 de la Convención Americana, argumentaron lo siguiente:

a) las presuntas víctimas han sido privadas de sus medios tradicionales de subsistencia debido a la expulsión de sus tierras ancestrales y a la continuada imposibilidad de regresar a ellas; como resultado de lo anterior, las presuntas víctimas viven en condiciones paupérrimas; y

b) el desplazamiento forzado o reasentamiento involuntario está prohibido bajo el derecho internacional debido a que lesiona gravemente los derechos fundamentales civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, tanto individuales como colectivos. En el caso de los pueblos tribales, el desplazamiento forzado afecta seriamente sus diversas relaciones con sus tierras ancestrales.

Alegatos del Estado

106. A pesar de que el Estado no se refirió expresamente a la presunta violación del derecho consagrado en el artículo 22 de la Convención Americana, sostuvo que

a) Los sobrevivientes de Moiwana “nunca han sido una comunidad aislada, que practicara […] su propia cultura”;

b) “[pese] a que la mayoría se ha movilizado a otros lugares, ellos se encuentran regularmente en el noroeste de la región costeña de Marowijne de Suriname y/o en otros lugares del país”; y

c) los sobrevivientes se movilizan libremente por todo el país. “El Gobierno de Suriname no ha recibido comunicación alguna con respecto a que los derechos de estas personas hayan sido violados o a que ellas hayan sido intimidadas”.

Consideraciones de la Corte

107. Como se ha señalado tanto en la presente Sentencia, como en otros casos, la Corte está facultada, con base en la Convención Americana y a la luz del principio iura novit curia, para estudiar la posible violación de normas de la Convención que no hayan sido alegadas por las partes. En efecto, el Tribunal tiene el deber de aplicar todos los estándares jurídicos apropiados –aun cuando no hayan sido expresamente invocados por las partes– en la inteligencia de que las partes han tenido la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones respecto de los hechos relevantes. En este sentido, el Tribunal subraya que los hechos que serán considerados en el presente capítulo se basan en la demanda y han sido esclarecidos en el curso del procedimiento ante esta Corte; por lo tanto, todas las partes involucradas han tenido la debida oportunidad de presentar sus posiciones en relación con dichos hechos.

108. Los hechos probados establecen que los miembros de la comunidad residían en la aldea de Moiwana, y que esta aldea y sus tierras tradicionales circundantes no han sido habitadas desde los hechos del 29 de noviembre de 1986 (supra párr. 86.19). A la fecha de la presente Sentencia, los miembros de la comunidad continúan desplazados internamente en Suriname o viven como refugiados en la Guyana Francesa (supra párr. 86.18). En razón de ello, el Tribunal puede ejercer su competencia sobre el desplazamiento continuo de la comunidad, el cual –a pesar de que inicialmente se produjo por el ataque de 1986– constituye una situación que persistió después de que el Estado reconoció la competencia del Tribunal en 1987 y se mantiene hasta el presente.

109. El artículo 22 de la Convención Americana establece que:

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo, y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede se restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público. 5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. […]

110. Esta Corte ha sostenido que la libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona. Asimismo, el Tribunal coincide con lo indicado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su Comentario General No. 27, el cual establece que el derecho de circulación y de residencia consiste, inter alia, en lo siguiente: a) el derecho de quienes se encuentren legalmente dentro de un Estado a circular libremente en ese Estado y escoger su lugar de residencia; y b) el derecho de una persona a ingresar a su país y permanecer en él. El disfrute de este derecho no depende de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea circular o permanecer en un lugar.

111. De particular relevancia para el presente caso resultan los Principios Rectores emitidos en 1998 por el Representante del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestión de los desplazados internos, los cuales se basan en la normativa internacional de derechos humanos y de derecho internacional humanitario. La Corte considera que varias de estas directrices iluminan el contenido y alcance del artículo 22 de la Convención en el contexto de desplazamiento interno. Para los fines del presente caso, el Tribunal enfatiza los siguientes principios:

1.1. Los desplazados internos disfrutarán en condiciones de igualdad de los mismos derechos y libertades que el derecho internacional y el derecho interno reconocen a los demás habitantes del país. No serán objeto de discriminación alguna en el disfrute de sus derechos y libertades por el mero hecho de ser desplazados internos. 5. Todas las autoridades y órganos internacionales respetarán y harán respetar las obligaciones que les impone el derecho internacional, incluidos los derechos humanos y el derecho humanitario, en toda circunstancia, a fin de prevenir y evitar la aparición de condiciones que puedan provocar el desplazamiento de personas. 8. El desplazamiento no se llevará a cabo de forma que viole los derechos a la vida, dignidad, libertad y seguridad de los afectados. 9. Los Estados tienen la obligación específica de tomar medidas de protección contra los desplazamientos de pueblos indígenas, minorías, campesinos, pastores y otros grupos que tienen una dependencia especial de su tierra o un apego particular a la misma. 14.1. Todo desplazado interno tiene derecho a la libertad de circulación y a la libertad de escoger su residencia. 28.1. Las autoridades competentes tienen la obligación y responsabilidad primarias de establecer las condiciones y proporcionar los medios que permitan el regreso voluntario, seguro y digno, de los desplazados internos a su hogar o su lugar de residencia habitual, o su reasentamiento voluntario en otra parte del país. Esas autoridades tratarán de facilitar la reintegración de los desplazados internos que han regresado o se han reasentado en otra parte.

112. En el caso sub judice, los representantes han presentado argumentos sobre el tema general del artículo 22 de la Convención, señalando que los miembros de la comunidad han sufrido una “expulsión forzada” de sus tierras ancestrales, y afirmando que, desde los hechos del 29 de noviembre de 1986, Suriname no ha hecho ningún esfuerzo por “ayudar o facilitar [su] regreso” a esas tierras. Por el contrario, los representantes alegan que “las acciones y omisiones [del Estado], violatorias de la Convención Americana, han hecho imposible que las [presuntas] víctimas regresen” a la aldea de Moiwana.

113. Se ha demostrado claramente que los miembros de la comunidad tienen la convicción de que no podrán regresar a su territorio ancestral mientras no obtengan justicia por los hechos de 1986 (…).

114. Asimismo, varios miembros de la comunidad han demostrado profunda preocupación ante la posibilidad de sufrir agresiones, una vez más, si vuelven a su residencia de origen, la cual se encuentra ubicada en un área que fue el blanco de varias operaciones del ejército en el curso del conflicto interno (supra párr. 86.43). El señor Ajintoena declaró lo siguiente:

La purificación religiosa, la purificación de la tierra es un aspecto; pero, en segundo lugar, no sabemos quiénes fueron los perpetradores. No ha habido una investigación, de manera que se debería garantizar que a nuestro regreso no nos tengamos que enfrentar a la misma clase de problemas que ocurrieron en 1986.

El temor de los miembros de la comunidad de que haya futuras persecuciones se ilustra por el caso de aquellos sobrevivientes, como el señor Ajintoena, que han permanecido en el exilio en la Guyana Francesa. En 1991, se hicieron arreglos –a través de la asistencia del ACNUR– para que miles de refugiados surinameses, la gran mayoría de ellos Maroons, participaran en las elecciones nacionales (supra párr. 86.21). Sin embargo, pocos Maroons se atrevieron a cruzar el Río Maroni para votar en territorio surinamés.

115. También en 1991, los refugiados surinameses expusieron sus condiciones para ser repatriados a una comisión compuesta por representantes del ACNUR y de los gobiernos de Suriname y de la Guyana Francesa (supra párr. 86.22). Dichos requisitos, los cuales nunca fueron cumplidos por la referida comisión, incluían que Suriname proveyera seguridad y libertad, así como garantías de que los responsables de haber privado de la vida a civiles durante el conflicto interno serían investigados y juzgados. Además, la Corte estima pertinente subrayar que, cuando los campos oficiales de refugiados en la Guyana Francesa fueron clausurados en 1992, el gobierno francés permitió a una parte de la población que permaneciera en la Guyana Francesa. La gran mayoría de los integrantes de ese grupo eran de la aldea de Moiwana, quienes se rehusaban a regresar a Suriname sin garantías para su seguridad (supra párr. 86.23). El gobierno francés reconoció los peligros específicos que enfrentaban dichas personas y por ello en 1997 les otorgó permisos, por cinco y diez años, renovables para permanecer en la Guyana Francesa.

116. Ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se analizó el caso de un defensor colombiano de derechos civiles que fue obligado a exiliarse en el Reino Unido después de haber recibido numerosas amenazas de muerte y de haber sufrido un atentado contra su vida. Al momento de la decisión del Comité, habían pasado diez años desde el referido atentado, y todavía no se conocía el resultado de la investigación penal en Colombia. En relación con los alegatos de la víctima de que se había violado su derecho de circulación y de residencia, el Comité sostuvo lo siguiente:

A la luz de la determinación del Comité de que hubo violación del derecho a la seguridad personal (artículo 9, párrafo 1) y a su estimación [de] que no había recursos efectivos en la jurisdicción interna para permitir al autor regresar en seguridad de su exilio involuntario, el Comité concluye que el Estado parte no ha garantizado el derecho del autor de permanecer en, regresar a, y residir en su propio país. Por consiguiente, se violaron los párrafos 1 y 4 del artículo 12 del Pacto.

117. En el presente caso, tal como se señaló anteriormente, numerosos miembros de la comunidad que residían en Moiwana han permanecido en la Guyana Francesa, debido al temor que sienten por su seguridad y a que el Estado no ha efectuado una investigación penal. No obstante, en 1993 algunos de los miembros de la comunidad regresaron a Suriname, y fueron ubicados en un centro de recepción temporal en Moengo, en el que permanecen hasta el día de hoy, ya que no se les ha brindado ninguna alternativa mejor. La señora Difienjo expresó indignación ante la actitud del Estado hacia los refugiados en general; declaró que, a pesar de que los miembros de la comunidad han escrito cartas al Estado, los funcionarios del gobierno rara vez los han visitado en la Guyana Francesa o se han preocupado por atender sus necesidades: “ellos nos consideran perros: uno los puede matar, no hay que prestarles atención”. Como se estableció anteriormente (supra párr. 86.18), desde su huida de la aldea de Moiwana en 1986, tanto los refugiados en la Guyana Francesa como quienes nunca han salido de Suriname se han enfrentado a condiciones de pobreza y a la falta de acceso a muchos servicios básicos.

118. En resumen, sólo cuando se obtenga justicia por los hechos del 29 de noviembre de 1986 los miembros de la comunidad podrán: 1) aplacar a los espíritus enfurecidos de sus familiares y purificar su tierra tradicional; y 2) dejar de temer que se hostilice a su comunidad. Esos dos elementos, a su vez, son indispensables para el regreso permanente de los miembros de la comunidad a la aldea de Moiwana, que muchos –si no todos– desean (supra párr. 86.43).

119. La Corte nota que Suriname ha objetado que los miembros de la comunidad hayan sufrido restricciones a su circulación o residencia; al respecto, el Estado afirma que pueden circular libremente a través del territorio del país. Sin perjuicio de que pueda existir en Suriname una norma que establezca este derecho, sobre lo cual esta Corte no ve necesidad de pronunciarse, en este caso la libertad de circulación y de residencia de los miembros de la comunidad se encuentra limitada por una restricción de facto muy precisa, que se origina en el miedo fundado descrito anteriormente, que los aleja de su territorio ancestral.

120. Por tanto, el Estado no ha establecido las condiciones ni provisto los medios que permitirían a los miembros de la comunidad regresar voluntariamente, en forma segura y con dignidad, a sus tierras tradicionales, con respecto a las cuales tienen una dependencia y apego especiales –dado que objetivamente no hay ninguna garantía de que serán respetados sus derechos humanos, particularmente los derechos a la vida e integridad personal–. Al no establecer tales elementos –incluyendo, sobre todo, una investigación penal efectiva para poner fin a la impunidad reinante por el ataque de 1986– Suriname no ha garantizado a los miembros de la comunidad su derecho de circulación y residencia. Asimismo, el Estado ha privado efectivamente a los miembros de la comunidad que todavía se encuentran exiliados en la Guyana Francesa de sus derechos a ingresar a su país y permanecer en él.

(…)

VOTO RAZONADO DEL JUEZ A. A. CANCADO TRINDADE

(…)

16. De hecho, a pesar de persistir el problema del desplazamiento interno a lo largo de las últimas dos décadas, recién en el primer trimestre de 1998, la Comisión de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos adoptó, finalmente, los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, a fin de mejorar los existentes medios de protección; a tal fin, los nuevos principios propuestos se aplican tanto a los gobiernos como a los grupos insurgentes en todos los niveles de desplazamiento. El principio básico de la no-discriminación es uno de los temas centrales del mencionado documento de 1998, que enumera los mismos derechos, de las personas que han sido internamente desplazadas, que gozan aquellas otras personas en su país.

17. Los Principios Rectores de 1998 ya mencionados determinan que el desplazamiento no se llevará a cabo de forma que viole los derechos a la vida, dignidad, libertad y seguridad de los afectados; también establecen otros derechos, como el derecho a respetar la vida familiar, el derecho a un adecuado nivel de vida, el derecho al reconocimiento de la persona jurídica, el derecho a la educación. La idea primordial del documento es que las personas desplazadas internamente no pierdan los derechos inherentes, como resultado de ese desplazo y puedan, de este modo, invocar las normas internacionales de protección correspondientes para salvaguardar sus derechos.

18. En el continente americano, la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados de 1984, la Declaración de San José sobre Refugiados y Personas Desplazadas de 1994 y la Declaración y Plan de Acción de Méjico para Fortalecer la Protección Internacional de Refugiados en América Latina de 2004 es, cada una de ellas, el producto de un momento histórico específico. La primera de ellas, la Declaración de Cartagena, se inspiró en las necesidades urgentes generadas por una crisis concreta de grandes proporciones; al punto que, a medida que se superaba esta crisis, debido en parte a esta Declaración, su legado comenzaba a proyectarse en otras regiones y subregiones del continente americano.

19. La segunda Declaración fue aprobada en medio de una crisis distinta, una crisis más difusa, marcada por el deterioro de las condiciones socio-económicas de amplios segmentos de la población en distintas regiones. En resumen, las declaraciones de Cartagena y de San José fueron el resultado de ese momento. La adopción de la Declaración de San José por el Coloquio profundizó la identificación de las necesidades de protección del ser humano en cualquier circunstancia. No quedó lugar para la vacatio legis. La Declaración de San José de 1994 no sólo enmarcó el problema del desplazamiento interno sino que profundizó los desafíos presentados por las nuevas situaciones del desarraigo humano en América Latina y el Caribe, así como los movimientos migratorios originados por causas distintas a las previstas en la Declaración de Cartagena.

20. La Declaración de 1994 reconoció que la violación de los derechos humanos es una de las causas del desplazamiento forzado y que, por ello, la protección de aquellos derechos y el fortalecimiento del sistema democrático constituyen la mejor herramienta para buscar soluciones duraderas como así también para prevenir conflictos, huidas de refugiados y graves crisis humanitarias. Recientemente, luego de un amplio proceso de consultas y de participación pública, se aprobó la Declaración y Plan de Acción de México para fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina, gracias a la organización del ACNUR, en conmemoración del 20° aniversario de la Declaración de Cartagena (supra). Por primera vez en el presente proceso, un Plan de Acción acompañó a este tipo de documento. Esto se debe a la gravedad de la crisis humanitaria de la región, especialmente de la subregión andina.

21. Tal como expuso el relator del Comité de Consultores Jurídicos de ACNUR en la presentación del informe final del Coloquio de México, en su primera sesión plenaria, el 15 de noviembre de 2004, aparte del hecho que los tiempos de la creación de la Declaración de Cartagena de 1984 son distintos a los tiempos que se vivía para la Declaración de San José en 1994, sus logros son “acumulativos y constituyen, en la actualidad, el patrimonio jurídico” de todos los pueblos de la región, revelando las nuevas tendencias de la evolución de la garantía internacional de los derechos de un ser humano en vista a las necesidades de protección y proyectándose ellos mismos en el futuro. Por lo tanto,

la Declaración de Cartagena enfrentó el gran drama humano de conflictos armados de América Central, pero asimismo previó la gravedad del problema de las personas desplazadas internamente. La Declaración de San José, a su vez, profundizó sobre la cuestión de protección de, aparte de los refugiados, personas desplazadas internamente y también previó la gravedad del problema de los flujos migratorios forzados.

Desde que fue superada la separación en categorías anacrónicas, propia de un modo de pensar de un pasado que no existe más, se reconoce la convergencia entre los tres regímenes de protección de los derechos del ser humano, a saber, el Derecho Internacional del Refugiado, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dichas convergencias –a nivel normativo, hermenéutico [cf.] y operativo– fueron reafirmadas por todas las reuniones preparatorias del presente Coloquio Conmemorativo de la ciudad de México [cf.] actualmente en otras partes del mundo, siendo parte de la doctrina legal internacional más brillante sobre el tema.

22. Aquellas convergencias, sorprendentemente, no se reflejaron en la Declaración y Plan de Acción de México 2004 para Fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados de América Latina. Por lo tanto, como el relator del Comité de Consultores Jurídicos de ACNUR finalmente advirtió en el Coloquio de México en noviembre de 2004,

no hay lugar para vacatio legis, no existe vacío legal y todas (…) las personas están protegidas por el Derecho en toda circunstancia (y también frente a medidas de seguridad).

23. Ésta no es la primera vez que debo llamar la atención en la Corte Interamericana respecto de la tragedia contemporánea y creciente del desarraigo. Ya en la Resolución de Medidas Provisionales de Protección de la Corte Interamericana, del 18 de agosto del 2000, en el caso de Haitianos y Dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana, dediqué mi voto concurrente (párr. 1-25) a revelar la verdadera dimensión global del desarraigo en el mundo deshumanizado en el que actualmente vivimos. Es importante mencionar que, en el presente caso de Comunidad Moiwana vs. Suriname, la Corte, con arreglo a la Convención Americana y según el principio jura novit curia, dedicó una sección entera de la presente sentencia a discutir el tema del desplazamiento forzoso –un malaise de nuestros tiempos– y estableció que el estado demandado violó el art.22 de la Convención Americana (sobre libertad de circulación y residencia) y el deber general del Artículo 1(1) de la Convención (párr. 107-121). 107-121).

(…)

PREGUNTAS DE ANÁLISIS

1. Considérese el tipo de instrumentos jurídicos que utiliza la Corte Interamericana de Derechos Humanos para condenar a Suriname. ¿Son ellos tratados internacionales o son instrumentos de soft-law? ¿Qué criterios usted utilizaría para distinguir entre ambos?

2. ¿Cómo aplica la Corte las normas de soft-law dentro de su razonamiento? ¿Las aplica directa o indirectamente? Si usted fuese un juez, ¿habría utilizado estas normas para resolver el caso? ¿Era estrictamente necesario acudir a ellas o hubiese bastado la sola aplicación de la Convención Americana? Analice la pregunta desde lo dispuesto por el artículo 62.3 de la Convención, que establece: “La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido (…)”. Proponga alguna salida que permita a la Corte utilizar soft-law sin infringir esta disposición.

3. La Corte menciona dentro de su análisis una decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. ¿Representa, ella, desde su criterio, jurisprudencia vinculante para la Corte Interamericana? ¿Qué ventajas y desventajas plantearía su uso?

4. En términos generales, los comités de derechos humanos encargados de monitorear el cumplimiento de convenciones internacionales jurídicamente vinculantes para los estados presentan periódicamente sus recomendaciones a los estados que, también periódicamente, presentan sus informes. En muchos casos, las recomendaciones contienen la adopción de políticas públicas específicas. Reflexione acerca de las tensiones que, desde la perspectiva de la teoría democrática, puedan producirse. En el fondo, la pregunta a plantearse es: ¿Quién, finalmente, decide?

PARA REFLEXIONAR EN CONTEXTO

“COMITÉS INTERNACIONALES Y POLÍTICAS PÚBLICAS”

19 de octubre de 2015

(…) Existen otros organismos que dicen mucho sobre Chile, y cuyas opiniones no generan todo el debate que debieran. Se trata de las opiniones de los comités de monitoreo de tratados de DD.HH. Estos frecuentemente emiten informes sobre nuestro país, como sucedió hace algunos días con el Comité de los Derechos del Niño. Las opiniones de tales comités carecen de poder vinculante, pero son controversiales por referirse a cuestiones muy alejadas del tratado que los crea, y porque algunos afirman que sus interpretaciones de los tratados serían “auténticas”.

(…) El Comité de DD.HH. –encargado de revisar los informes presentados en el marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos– ha recomendado a Chile acelerar la aprobación de proyectos de ley, elevar plazos de la prescripción penal respecto de ciertos delitos, y llevar adelante otras acciones específicas. Desafortunadamente, muchas de estas observaciones dejan de ser una estricta aplicación del tratado que los Estados están llamados a cumplir, y terminan siendo recomendaciones de política pública (las que debieran ser decididas por nuestras autoridades democráticas, luego de auténticos procesos deliberativos).

Según se afirmó, los comités no solo tienen el problema de recomendar cosas ajenas a las normas de los tratados aprobados democráticamente por Chile. También se prestan para que algunos presionen a las autoridades nacionales, alegando que las interpretaciones de estos organismos serían interpretaciones auténticas de los tratados respectivos. Estas afirmaciones, como era de esperar, vienen a veces de miembros de estos mismos comités. Al hacerlo, olvidan el principio bien asentado, y reafirmado por la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, de que el derecho a dar interpretaciones auténticas de normas legales pertenece exclusivamente a la entidad que tiene el poder de modificarlas o derogarlas.

Quizá es ya el momento para que nuestros políticos hagan como las autoridades de otros Estados (muchos de ellos desarrollados), y les planteen a estos comités algunos de sus errores. Ello, porque los comités no deben exceder las funciones que les han sido encomendadas, pasando por encima del libre juego democrático. (…)

Profesor Álvaro Paúl Díaz, Pontificia Universidad Católica de Chile

Fuente: http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id={4710b08e-b261-4c3f-b613-97e1e7a15ac3}

LECTURAS RECOMENDADAS

Del Toro, Mauricio: “El fenómeno del soft-law y las nuevas perspectivas del derecho internacional”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. VI (2006), pp. 513-549.

D’Aspremont, Jean: Formalism and the sources of international law: a theory of the ascertainment of legal rules. Oxford: Oxford University Press (2011).

Fioravanti, Maurizio: Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Editorial Trotta (1996).

Glendon, Mary Ann: Un mundo nuevo. Eleonor Roosevelt y la declaración universal de derechos humanos. Fondo de Cultura Económica. Ciudad de México: México (2011).

Neuman, Gerald l.: “Import, export, and regional consent in the Inter-American Court of Human Rights”, The European Journal of International Law, Vol. 19, No. 1 (2008), pp. 101-123.

Shelton, Dinah: “Soft-law”, en: Armstrong, David (edit.), Handbook of International Law. New York: Routledge University Press (2011), pp. 68-80.

Weiler, Prosper: “Towards Relative Normativity in International Law?”, American Journal of International Law, Vol. 77 (1983), pp. 413-442.