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1. Janet Halley en conversación con Aziza Ahmed

Aziza Ahmed es una destacada experta en la teoría legal feminista y ex alumna de Janet Halley. Ahmed mantuvo una charla abierta con Halley sobre feminismo, sexualidad, regímenes jurídicos y derechos humanos durante 2014. La siguiente es una versión editada de su encuentro.

Aziza Ahmed [AA]: Comencemos en primer lugar con un poco de contexto sobre tu trabajo y tu abordaje del derecho; luego, me voy a centrar en las ideas de tu intervención magistral en cómo pensamos el derecho, el feminismo, el sexo, los perjuicios y la política en Split Decisions: How and Why to Take a Break from Feminism,[43] y voy a cerrar con algunas reflexiones sobre los desafíos corrientes y los más actuales que enfrenta el feminismo como proyecto emancipador, en especial respecto del papel del derecho penal. Para empezar, ¿cómo llegaste al feminismo?

Janet Halley [JH]: He estado involucrada con el feminismo desde finales de los años setenta. De hecho, la primera forma de feminismo que me conmovió profundamente fue el feminismo radical del tipo con el que ahora no estoy de acuerdo. Hubo un gran cambio en mi relación con el feminismo cerca de la época de la guerra de los sexos en los Estados Unidos a principios y mediados de la década de 1980. No participé de manera directa en el conflicto dentro del feminismo por la pornografía y la liberación sexual que estalló tan dramáticamente en la confrontación entre las feministas de la dominación y las feministas de Placer y peligro respecto de la Conferencia sobre Sexualidad en la Universidad Barnard en 1982, pero verlo influyó en mi confianza en la evolución del feminismo radical al feminismo de la dominación en ese momento.[44] Para muchas de nosotras, fue una época en la que realmente nos replanteábamos lo básico. Y al mismo tiempo, se daba la liberación gay y luego el VIH, un conjunto de eventos políticos que hizo que muchas de nosotras en los Estados Unidos nos alejáramos más del feminismo radical y del feminismo en sí.

En mi caso, fui a la escuela de derecho a mediados y finales de la década de 1980 (Escuela de Derecho de Yale, JD, 1988) y, a principios de mi estadía allí, una mujer que se identificaba a sí misma como gay, aunque aún en el armario, se me acercó y me dijo: “No tenemos que preocuparnos por esta epidemia [del VIH] simplemente porque no nos afecta médicamente”. Tuve ganas de pegarle. En lo personal, yo estaba con las lesbianas que tomaban la muerte de los hombres gay como un problema propio. Pero la mayoría de sus políticas en torno a la sexualidad no eran feministas, y concuerdo con Eve Sedgwick en que no debían serlo. Así que, incluso en ese entonces, mi identificación con los hombres gay hizo que me resultara difícil ver al feminismo como la explicación absoluta de todo lo relacionado con la sexualidad.

En 1990, se publicaron El género en disputa,[45] de Judith Butler, y Epistemología del armario,[46] de Eve Kosofsky Sedgwick, dos enormes intervenciones que exploraban al mismo tiempo una crítica de la percepción generalizada feminista del mundo dividido por la frontera m/f: varones/mujeres, masculinidad/feminidad, masculino/femenino. Las dos autoras se opusieron a esta tendencia del feminismo a centrarse una y otra vez en la distinción m/f, sin importar la forma que tomara. Ambas consideraron que focalizarse en este asunto privilegiaba una presunción heterosexual. Para confirmarlo, Butler y Sedgwick fueron en diferentes direcciones con esa idea, como muestro en Split Decisions. La idea de Sedgwick era extender la hipótesis de Gayle Rubin según la cual la gran explosión de trabajos en materia de sexualidad –que se dieron a conocer como “teoría queer”– no necesariamente querría partir de premisas feministas, y yo estaba de acuerdo con eso.[47] Entonces, he pasado por diferentes fases, diferentes momentos políticos, diferentes entornos académicos, diferentes estrategias políticas y diferentes objetivos en el dominio general del feminismo, no solo por uno.

AA: ¿Tu primera relación con el feminismo fue una participación activista?

JH: Mi compromiso con el feminismo siempre se ha sentido activista, aun cuando lo que hago es un trabajo intelectual. No me gusta mucho la distinción entre teoría y práctica, porque el trabajo con las ideas me parece muy demandante y difícil.

AA: En tu carrera, pasaste de estudiar literatura a estudiar derecho. ¿Cómo fue ese paso de las humanidades al derecho?

JH: Era miltoniana, una estudiante de la literatura inglesa del siglo XVII. Obtuve mi doctorado en literatura inglesa en 1980 y fui a enseñar al Hamilton College, un pequeño instituto de artes liberales en el norte del estado de Nueva York. Enseguida, mis estudios dieron un giro bastante habitual en esa época entre la gente de izquierda y de la literatura crítica, un giro hacia el texto cultural. Esto significa que teníamos la idea de que las prácticas textuales de, digamos, un libro o un poema, o de la censura o la puesta en escena de representaciones teatrales, o incluso el juicio estético, sucedían de forma bastante paralela con la cultura, en términos generales, y que el crítico literario podía ir más allá de la literatura sin dejar de hacer una crítica literaria.

Una gran influencia para mí en ese momento fue Milton and the English Revolution, de Christopher Hill, que era una historia marxista;[48] Hill interpreta a Milton como revolucionario. El enfoque de Hill me empujaba cada vez más hacia el derecho como materia de estudio. Este enredo con el derecho sería totalmente paradójico desde la perspectiva del marxismo de Hill, pero para mí tenía sentido. No era feliz como profesora de un pequeño instituto con una política interna muy intensa y, en mi opinión, muy disfórica. Además, en ese momento creía que no me gustaba enseñar. Con el tiempo cambié de opinión. Ambas experiencias –la enseñanza en el pequeño instituto y la lectura de Hill– me estaban mostrando que ocuparse de “la expresión bajo condiciones de presión política” era una forma muy interesante de ver el lenguaje y la producción literaria, y que con frecuencia el derecho estaba presente cuando la presión política se volvía lo suficientemente real como para hacer que la gente necesitara recursos especiales para expresarse. En resumen, tenía sentido dar el salto a las leyes y a los estudios de derecho, así que fue un esfuerzo para ampliar algo que nacía directamente de mi abordaje de la literatura.

AA: ¿Te consideras alguien que trabaja en “derecho y humanidades”? ¿Qué impacto tiene tu formación literaria actualmente en tu trabajo? “Rape in Berlin”, que surge a partir del diario anónimo de una mujer alemana durante la Segunda Guerra Mundial, es uno de mis artículos favoritos que has escrito.[49] Y cada vez que lo leo, me imagino que las dos partes de tu formación, la literatura y el derecho, se alinean para hacer una crítica poderosa de la forma en que las feministas se comprometen con las leyes sobre abuso y violación sexual.

JH: Hasta hace poco, no me consideraba una persona de derecho y humanidades, pero al parecer otros me ven así. Me formé en dos disciplinas, literatura y derecho. No me parece que se superpongan demasiado. Pero, al mismo tiempo, creo que es probable que yo lea el derecho como un escrito, como un texto, más de lo que lo haría alguien sin mi formación literaria, y veo las intervenciones poderosas que los textos (tanto literarios como jurídicos) hacen en nuestras vidas y en nuestro entorno social posiblemente de una manera más política que algunas personas de la literatura. Soy muy cuidadosa con esta intersección en parte porque los dos campos profesionales, el derecho y la literatura como instituciones académicas, sufren un caso agudo de amor mutuo no correspondido y pueden ser muy poco benevolentes en términos de esfuerzos para construir una “interdisciplina”. Es un espacio peligroso, y lo abordo con cautela.

“Rape in Berlin” fue un desarrollo inusual en todo mi abordaje de esto porque en ese momento estaba en un punto muerto respecto de cómo escribir sobre la violación. Creía que era un territorio sagrado y que simplemente no podía repensarse. La violación era un tema muy estudiado sobre el que se había escrito mucho, y sin embargo yo tenía cada vez más dudas respecto de la reforma feminista de la normativa en torno al abuso sexual y la violación.[50] Pero no sabía cómo hablar sobre lo que me inquietaba.

Entonces, pensé: “¿Por qué no vuelvo a mi yo literaria y salgo de mis contextos jurídico y político, y en especial de ese contexto feminista, y leo algo que represente un tratamiento literario realmente bueno del problema, de lo que es la violación y lo mala que es en comparación con otras cosas, como la muerte?”. “Rape in Berlin” fue un intento de usar la literatura para escapar de algunas de las restricciones a las que me sentía atada por mi trabajo en una escuela de leyes, el contexto del derecho y el mundo creado por la política del feminismo jurídico en la que me encontraba inmersa.

Bueno, tuve mucha suerte. Mi hermano me comentó acerca de la existencia del diario de una mujer que había estado en Berlín cuando la ciudad cayó en manos de los soviéticos en 1945, y muy pronto me quedó claro que este era una obra de arte fabulosa, lo cual, por extraño que parezca, fue una razón para que en algunos círculos políticos alemanes lo desacreditaran y consideraran “una fabricación”. Pero a mí me parecía una gran oportunidad para pensar en cómo la violación es tanto una representación como un evento. Lo que quiero decir es que la violación ocurre, pero incluso mientras está ocurriendo los participantes de cualquier “evento de violación” advierten toda una serie de tropos culturales y las narrativas sobre ella.

El montaje de estas narrativas y tropos es lo que Sharon Marcus llamó, en “Fighting Bodies, Fighting Words”, el “guion de la violación”.[51] Marcus argumenta que la violación, incluso como evento, sigue un guion. No es un gran acontecimiento único. Ocurre temporalmente, a lo largo del tiempo, entre personas que tienen diversas interpretaciones de lo que el evento debe significar. Por lo tanto, un enfoque feminista para pensar en reducir la violación o reducir el daño de una violación o reducir el peligro de violaciones particulares podría ser entenderlo como un suceso literario que conocemos y en el que desempeñamos un papel, como una obra de teatro en la que podemos participar e intentar llegar a diferentes finales. Este enfoque no reduccionista de la violación me parece que es un punto político muy importante que hay que señalar sobre esta forma particular de vulneración de derechos, aunque… no, mejor dicho, porque la violación tiene esta dimensión literaria profunda.

AA: Volvamos a tu libro, Split Decisions: How and Why to Take a Break from Feminism. Su publicación ha tenido varias consecuencias. Primero, produjo una “división de bandos” predecible entre las feministas y aún continúa arruinando conversaciones feministas. En segundo lugar, proporcionó algunos marcos clave para criticar las actuales interacciones feministas con el derecho. En tercer lugar, despejó el camino para sumar marcos teóricos queer a los debates dentro del feminismo. Y, en cuarto lugar, ayudó a dar espacio a la impugnación intrafeminista como motor clave de la defensa del feminismo jurídico.

Por eso, pensé que podríamos conversar sobre estas consecuencias de Split Decisions, una por vez, ya que se relacionan con nuestro tema de interés: criminalización y derecho internacional de los derechos humanos.

Pero primero, en Split Decisions y en la sección “Queer Theory by Men”, estableces un marco para interpretar el feminismo como una analítica muy peculiar. Esperaba que pudiéramos empezar por allí. ¿Cuáles son los elementos y la forma de esta “analítica feminista”? ¿Por qué desarrollaste tu crítica con este enfoque, y qué advertencias te parece que plantea?

JH: El argumento de Split Decisions se desarrolla en el marco de eventos del feminismo estadounidense –“eventos de ideas” feministas si se quiere– en los que participé durante mi vida. Lo que descubrí en años de lectura de textos y prácticas fue que el feminismo estadounidense enmarca de manera bastante sistemática el sexo, la sexualidad, el género y la familia en función de la distinción m/f. Y quiero ahondar en esto –porque creo que ha sido malinterpretado– de que este elemento fundamental del feminismo estadounidense no debía ser así. No estoy anunciando una esencia platónica ni una orden del comité central. Simplemente descubrí que cada libro o artículo que leía y que profesaba ser feminista también recurría, con frecuencia en el momento normativo crucial, en el momento de visualizar el problema y/o la solución, a la distinción m/f.

Creo que puede haber muchas formas de feminismo sin recurrir a lo que es básicamente la diferencia heterosexual, y ocuparse de que estas existan es el proyecto preeminente de El género en disputa, de Judith Butler. Aunque, en realidad, el feminismo de Butler tampoco termina de romper con la distinción m/f. En toda la bibliografía que leí mientras me preparaba para escribir Split Decisions, me pregunté: “¿Acaso este artículo, o este libro, rompe con la distinción m/f?”. Lo que me llamó la atención, una y otra vez, fue que no lo hicieran.

AA: ¿Y te refieres al libro de Butler en particular?

JH: En mi opinión, la belleza de El género en disputa está en la poderosa lucha que Butler plantea para que la distinción m/f sea opcional. Pero muchos otros trabajos feministas ceden. Permíteme decirlo de esta manera. El intento de interseccionalidad, como digo en mi libro, es un intento de encontrar maneras de poner otros marcos de diferencia social junto al proyecto feminista para descubrir sus interacciones en el mundo, la política y el pensamiento. Los teóricos de los estudios críticos sobre la raza (o críticos de la raza)[52] y el trabajo feminista poscolonial o subalterno[53] a menudo se alejan de la distinción m/f. Los llamé la “rama divergente” del feminismo híbrido, y me parecía muy prometedora. La gente hace un montón de cosas notablemente creativas en clave de género al alejarse de esa distinción. Pero lo que vi una y otra vez fue que, en el momento en que el autor o la autora debía reafirmar su feminismo, el texto retomaba la distinción m/f. Al preguntar al respecto, a menudo oí a académicos quejarse de que los editores de las revistas feministas insistían en esa afirmación: “¡Mi editor me obligó a hacerlo!”. Me pareció que había demasiada energía refrenada.

“Can the Subaltern Speak?”, de Gayatri Spivak, es un típico ejemplo.[54] Spivak llevó la suposición de que la distinción m/f es clave para hablar de sexo, sexualidad, género y familia a un espacio muy reducido en ese notable ensayo. En los estudios de derecho, la productividad del trabajo divergente es notable. “Race and Essentialism”, de Angela Harris, y “The ‘Black Community’”, de Regina Austin, son ejemplos típicos.[55] Ambos contemplan la idea de una realidad conflictiva, múltiple y dividida internamente, a la que su antirracismo y feminismo se enfrentan de manera directa: está claro que la armonía desde el principio no es el objetivo. Esto es productivo a simple vista en el trabajo interseccional. ¿Por qué no sería igual de productivo en el trabajo dentro de los límites del sexo, la sexualidad, el género y la familia?

Por otro lado, en lo que llamo el “trabajo feminista convergente”, la moraleja de la historia está determinada de antemano. En un momento, la distinción m/f se transforma en m>f, y con ese movimiento llega la idea de que algo de m –los varones, la virilidad, la masculinidad– tiene cierto tipo de ventaja conceptual, política y material sobre f que no se ve como algo bueno, a priori, sino como un problema, algo de qué preocuparse, una crisis normativa para la que necesitamos el feminismo como solución.

No era que el feminismo debía ocuparse del poder únicamente como m/f o m>f, pero noté que lo hacía en forma constante, a menos que una feminista tuviera otro objetivo secundario o un proyecto interseccional que la hiciera divergir. Y una vez que uno lo buscaba, el trabajo del feminismo divergente en el dominio interseccional no era solo un riachuelo; era más como un río.

Otro ramal del río comenzó para mí con Epistemología del armario, de Sedgwick, en su axioma 1: “Todas las personas son diferentes entre sí”.[56] Sería imposible resumir ese asombroso ensayo aquí, pero hubo algunas líneas que me atraparon por completo cuando las leí por primera vez y que motivan la idea de tomar un descanso del feminismo (TABFF, por sus iniciales en inglés: taking a break from feminism). A Sedgwick le preocupaba tanto como a Butler que presentar la sexualidad siempre como m/f la atara a la diferencia heterosexual de una manera que la volvería incapaz de una aceptación completamente afirmativa de cualquier cosa “homo”. Hasta aquí, su argumento se corresponde con el proyecto de Butler en El género en disputa. Pero a Sedgwick también le preocupaba que el hecho de hacer que la distinción m/f fuera central también dejaba de lado las vastas dimensiones de sexualidad y poder que nada tienen que ver con m/f. Esta es en realidad una extensión de la conclusión de Gayle Rubin en “Thinking Sex”, según la cual el feminismo no podría ser una fuente completa de todo el trabajo teórico, social o político sobre la sexualidad.[57] La relación agonal de Butler en El género en disputa con la distinción m/f dentro del feminismo es omitida por Sedgwick y Rubin, que ven el problema y siguen adelante. Ellas tienen otro trabajo que hacer y proceden con ese fin. Ese me pareció un ramal del río muy prometedor para seguir, tan prometedor como el ramal interseccional divergente.

AA: Has sugerido que al decir “tomar un descanso del feminismo” solo te refieres a algo como hacer una “pausa para fumar”. Entonces, no estás diciendo que deberíamos abandonar el feminismo por completo, ¿verdad?

JH: Cuando propongo que podría estar bien que algunas personas se tomaran un descanso del feminismo, lo hago asumiendo que el feminismo, que es una parte indispensable de nuestro repertorio político, está vivo y activo, y está haciendo muchas cosas buenas, ha hecho muchas cosas buenas y necesita hacer más cosas buenas en muchos, muchísimos lugares del planeta donde el feminismo es precisamente el instrumento que hay que usar. No estoy diciendo que todos deban tomar un descanso del feminismo. Creo que eso sería un desastre; si eso comenzara a suceder, entonces yo empezaría a argumentar en contra de tomar un descanso del feminismo, porque necesitamos el feminismo.

Lo que no necesitamos es comprometernos con la idea de que solo el feminismo, el feminismo de 24 horas los 7 días de la semana, el feminismo trascendental sublime, es el único instrumento que tenemos para pensar en el sexo, la sexualidad, el género y la familia, o el lugar de trabajo, o la guerra, o cualquier cosa. Y tienes razón; empecé a tratar de que la gente recuerde que “tomar un descanso” tiene una connotación muy temporal, como hacer una pausa para fumar. Una persona puede ser feminista todo el día y luego hacer una pausa. Yo lo estaba haciendo –tomar un descanso– porque creía que era valioso tener a alguien que mantuviera abierta la otra posibilidad. Desde entonces, he vuelto a entrar en el feminismo y a suspenderlo muchas veces.[58]

Así que, básicamente, estoy buscando lo que en Split Decisions llamo una “política de inconmensurabilidad teórica”, la proliferación de teorías de izquierda sobre el poder con las que podamos relacionarnos como si cambiáramos un par de lentes por otro, poniendo en práctica una teoría y luego otra para ver cuál hace que el mundo sea más inteligible. ¿Cuál de ellas hace que el mundo tenga más sentido? Si llevamos puestos los lentes feministas todo el tiempo, solo veremos lo que estos nos permiten ver, y tal vez no nos permitan ver cosas que el conjunto de ideas feministas aún no incluye.

AA: Has estado describiendo tu propio itinerario hacia ese espacio conocido como “teoría queer”. Por supuesto, sabemos que este giro posmodernista en el trabajo en materia de sexualidad ha sido resistido muy vigorosamente por las feministas comprometidas con el modelo de la “dominación”, es decir, la idea de que la dominación masculina y la subordinación femenina son tan ubicuas que el feminismo no debe prestar atención a nada más.[59] Las ideas de que la inteligibilidad del mundo depende de nuestras teorías al respecto y de que tenemos cierto tipo de control sobre ellas eran endémicas en el feminismo radical de los años sesenta y setenta, pero han desaparecido, posiblemente desde las guerras de los sexos. ¿Qué análisis haces del retorno de lo queer a estas ideas?

JH: No estoy segura de que diría que el trabajo queer como lo vemos en los Estados Unidos y en el mundo siempre simpatiza con este enfoque de “cambio de lentes”. Hay una gran parte de la teoría queer muy dogmática que coincide con cómo suena y se siente el feminismo de la dominación, aunque en clave de las minorías sexuales. Y hay una gran parte de la teoría queer que ejemplifica el tipo de proyecto de movilidad que creo que has dicho que tu propio trabajo ejemplifica.

Por lo tanto, el proyecto queer que me gustaría ver, que no es ni equivalente ni idéntico a todo el trabajo sobre los derechos queer, sería un intento de enriquecer el vocabulario teórico de la izquierda para que se abra a ver las cosas de otra manera. Es decir, ver no solo el sexo, la sexualidad, el género y la familia de nuevas maneras experimentales, sino tener ese tipo de apertura epistémica sobre muchas cosas.

AA: ¿Cómo podría tu crítica de la distinción m/f abordar la reproducción y el sexo? Se podría argumentar que ocuparse de la política de reproducción hace aún más difícil que el feminismo se aleje del marco m/f.

JH: Muy buena pregunta. En cierto modo, la política feminista de la reproducción dio un giro extraño cuando complementó una visión estadounidense con base en los derechos civiles y centrada en los derechos de aborto garantizados por una adjudicación constitucional con un enfoque de salud pública. Aziza, tú sabes mucho más de esto que yo, pero me parece claro que el enfoque de los derechos civiles deja en primer plano el aborto como tema de las mujeres y se centra en la necesidad de la mujer de controlar las consecuencias, para ella, del coito heterosexual. Es definitivamente el tipo de feminismo que se basa en la analítica de “m/f, m>f”, aunque solo sea en el sentido mínimo de que las consecuencias del coito heterosexual pueden ser notablemente diferentes para las mujeres que para los varones. Además, el marco de los derechos civiles constitucionalizados es el feminismo m/f en el sentido de que se posiciona como defensa de las mujeres: estamos buscando el acceso de las mujeres al aborto y la anticoncepción, la libertad de la esterilización y el aborto forzados, etc. La Corte Suprema parece empeñada en asegurarse de que gastemos mucha energía en mantener los derechos que tenemos, tal como están.[60] Muchos de nosotros percibimos el marco oficial de privacidad para todo este trabajo como ligeramente torcido por varias razones: vemos los derechos a las decisiones reproductivas de las mujeres como piedra angular de cualquier proyecto de igualdad plausible.

Sin embargo, el marco de la salud pública, aun cuando se trata solo de la reproducción, pero mucho más si se extiende a la sexualidad y salud sexual, se desplaza en la práctica del mismo modo que lo hicieron Sedgwick y Rubin a nivel teórico. La sexualidad y la reproducción entendidas como cuestiones de salud condujeron a un proyecto que ahora es muchísimo más grande, que incluye muchísimos aspectos diferentes de la experiencia humana, que apela a muchísimos instrumentos legales y políticas diferentes, y que visualiza el bienestar humano de muchísimas maneras diferentes. Yo lo veo como el giro queer en clave de la reproducción.[61]

Solo sigamos el tema del VIH, por ejemplo, y sumémoslo al de los derechos reproductivos. El VIH es un rastreador de la miríada de actos de contacto de tejidos húmedos entre seres humanos. No respeta el marco m/m en que lo observamos por primera vez ni el marco m/f en que tantos enfoques de derechos parecen querer contenerlo. Es tanto un problema de todos como un problema de una serie infinitamente extensa de intimidades entre seres humanos. ¡He aprendido esto de ti, Aziza![62]

Por supuesto, eso no garantiza una divergencia real. Como muestra tu trabajo, se puede recurrir a un modelo de derechos de las minorías, y vemos que eso sucede todo el tiempo. Pero una y otra vez, la gente me responde desde el campo de trabajo, en el que esta visión se ha reducido a una lista de “minorías afectadas”, preguntando con tristeza: “¿Por qué lo hicimos, cuando lo que vi ahí fuera en la vida erótica y reproductiva de la gente atraviesa la identidad de tantas maneras?”.

AA: Te alineas con una escuela de pensamiento llamada “estudios críticos del derecho” (CLS, por sus iniciales en inglés). A menudo, estos estudios trabajan con un “análisis distributivo”. Este análisis también es central para otra crítica que ofreces como una forma de entender los giros que ha dado el feminismo m/f: usas la herramienta del análisis distributivo de los CLS para señalar las formas particulares de poder que el feminismo m>f o de la dominación ha invocado, los instrumentos jurídicos que prefiere usar y las formas en que imagina que opera la ley en el mundo. Tal vez la primera cuestión pequeña que podemos abordar sea la explicación de lo que es el análisis distributivo para ti. Luego, podemos preguntarte dónde ubicas tu entendimiento del derecho dentro de las diversas interpretaciones que presentan los CLS. Y, por último, ¿cómo podemos conectar este conjunto de instrumentos y debates de los CLS con el feminismo o con “tomarse un descanso”?

JH: Los CLS están vivitos y coleando, a pesar de los esfuerzos de tanta gente para declararlos muertos y acabados. Encuentro entre mis estudiantes una necesidad continua de enfoques críticos del derecho y unas ganas inmensas de recibir formación básica en las herramientas desarrolladas para el pensamiento y la acción emancipadores de los CLS.

Muchas, muchísimas cosas y formas de pensar diferentes se vertieron en los estudios críticos del derecho que llegaron en momentos históricamente distintos y luego de alguna manera se mantuvieron en la tradición. Se remontan al realismo jurídico estadounidense; luego, adoptaron muchas ideas de Marx y del socialismo estadounidense; dieron un brusco giro hacia el posmodernismo con el resto de la intelligentsia estadounidense de izquierda en los años ochenta y noventa; absorbieron las experiencias políticas de los movimientos de derechos civiles y los movimientos Black Power, el movimiento contra la guerra de Vietnam, el movimiento feminista y los movimientos sociales de izquierda relacionados, aunque se alejaron de su base identitaria; y recibieron una enorme influencia poscolonial de los numerosos intelectuales poscoloniales que se acercaron a los CLS para que los ayudara a comprender la avalancha de ideas jurídicas estadounidenses en el espacio mundial y crearon todo un conjunto de nuevos trabajos críticos sobre la colonia y la poscolonia.

Con “análisis distributivo” nos referimos a “tratar de ver cómo una intervención jurídica, existente o posible, podría redistribuir los beneficios sociales y los costos sociales”.[63] Tal vez mires la distribución actual y pienses: “No me gusta lo que estoy viendo. Lo que estoy viendo se siente como una injusticia, se siente injusto”. Bueno, en su modo de análisis distributivo, los CLS se preguntan: “¿Por qué el derecho mantiene esto? ¿Y qué podría hacer realmente el derecho para cambiarlo?”.

Por lo tanto, comienza con un impulso normativo. A menudo es bastante rudimentario: “No me está gustando lo que veo”. También se puede aprender: “Sé todo lo que puedo aprender sobre política de vivienda pública, microfinanzas, licencia por maternidad o paternidad, y creo que es injusto”. Pero los siguientes pasos, inspirados en el realismo jurídico, no son pasos éticos, salvo que el proyecto general sea un proyecto ético o un proyecto que busca hacer justicia. Implica decir: “Veamos, ¿en qué campo opera esta cosa jurídica? ¿Quiénes son los actores o las partes interesadas en ese campo?”. Hay que multiplicarlos, descubrir quiénes son. Tal vez haya que hacer algo de trabajo etnográfico o leer mucho al respecto, y descubrir quiénes son.

El siguiente paso en un análisis distributivo es identificar las diferencias entre las partes interesadas. Y aquí hacer una pausa es realmente crucial para nuestra conversación, Aziza, porque multiplicar a los interesados implica que no se está mirando solo lo que les sucede a las mujeres. Estamos viendo qué les ocurre a los varones, a los mayores, al medio ambiente, a la tradición literaria en que se cuenta la historia. Estamos viendo muchos intereses, no necesariamente limitados a los intereses humanos, y un montón de fuerzas retóricas y representativas diferentes.

Luego, el tercer paso es descubrir, en el sentido marxista, cuál es el “excedente” (más poder, un mayor acceso a bienes, un mayor estatus, etc.) que se está distribuyendo entre estos actores mientras interactúan entre sí. Es decir, seguimos el énfasis de Marx en la capacidad del capitalista de extraer el valor excedente del trabajo del obrero en lugar de la tendencia de la política de identidad de centrarse en el daño sufrido por quienes están en una posición subordinada. La intuición básica aquí es que reparar el daño lo vuelve excepcional y nos lleva a compensaciones que aceptan la línea basal no excepcional, mientras que centrarse en el excedente cuestiona todas las ganancias que distribuye un determinado campo social. Ahora todas pueden, al menos en la imaginación, redistribuirse. El ejemplo perfecto es la discriminación en el lugar de trabajo. Si uno gana una demanda por discriminación, tiene derecho al salario no discriminatorio, el salario que todos los demás han estado recibiendo. No se han cuestionado las ganancias del empleador ni siquiera un poco.

En cualquier interacción social, imaginamos que los participantes o interesados “negocian a la sombra de la ley”.[64] Es decir, acuerdan entre ellos en todas las formas posibles –en forma egoísta, en forma altruista, con total indiferencia, en forma de “ni siquiera te veo”– para distribuir un excedente que se genera en la interacción. Esta capacidad de negociación está estructurada por varios factores, y uno de ellos que podríamos cambiar es la red contextual de normas jurídicas.

Una vez que se han identificado los participantes y el excedente, y se ha descubierto cómo negocian a la sombra de determinadas normas legales, se puede ver cómo los participantes consolidan o fragmentan el excedente, lo intercambian entre ellos, lo cultivan, lo reducen, se benefician de él y sufren su pérdida. A veces, incluso sufren su ganancia. Algunas interacciones son muy rígidas y verticales; otras son más móviles de lo que parecen desde el punto de vista de la identidad política. Puede ser una enorme ventaja estratégica y táctica identificar las movilidades.

Para dar un ejemplo rápido, las feministas estadounidenses han denunciado la enorme cantidad de trabajo no remunerado que la mujer realiza en el hogar y han enmarcado las normas legales y sociales que obligan y persuaden a las mujeres a aceptar esta parte desproporcionada del trabajo doméstico como “el problema”. Pero enmarcar esto en términos de m/f, m>f, es decir, en los términos en que lo ha enmarcado tradicionalmente el feminismo, y como un daño, ha tentado a muchas feministas jurídicas a identificar al esposo/padre como el único beneficiario del sacrificio de la esposa/madre y a buscar compensaciones para recuperar lo que él ganó en el momento del divorcio o la muerte. La pensión alimenticia y la propiedad conjunta se reforman en el derecho de familia. Pero si examinamos más ampliamente los intercambios económicos que ocurren en cualquier hogar, podemos determinar que la negociación entre sus miembros distribuye una amplia variedad de costos y beneficios sociales entre los padres, los hijos, los parientes que viven en otro lugar, los amigos, e incluso los antepasados. El excedente es la riqueza de todo el hogar y abarca una mayor diversidad de recursos que el dinero que se puede exprimir del marido en el momento de la crisis existencial del hogar en caso de divorcio o muerte. De repente se pueden ver los beneficios que fluyen hacia las mujeres porque ellas hacen la mayor parte del trabajo del hogar y los costos que los varones asumen porque se espera que lleven a casa el gran sueldo. Es posible que los varones salgan más beneficiados en general, pero así tenemos una imagen más compleja y adecuada de las partes móviles. Y la identificación de las reglas de fondo bajo las cuales los hogares generan y distribuyen este excedente revela una enorme cantidad de reglas legales que condicionan el poder de negociación de los esposos, los padres, las esposas, las madres y los hijos de diversas edades. Por supuesto, algunos hogares seguirán un modelo de explotación masculina, pero ahora que no presumimos que todos lo hacen o que la explotación masculina no es lo único que sucede incluso en los hogares en que está ocurriendo, podemos ver “de otra manera” muchos de los intereses de distribución.

Ahora es momento de pensar nuevamente en términos de justicia, muy tarde. Esto es lo que llamamos la distinción entre “lo que es y lo que debe ser”.[65] Intentamos posponer el momento de pensar éticamente o en términos de justicia, en parte para reducir el inevitable gran impacto de nuestras posturas a priori sobre lo que observaremos.

Esta “suspensión temporal” de la ética nos permite ver el orden jurídico tal y como funciona realmente, una red de instrumentos con varias palancas pequeñas y algunas palancas grandes que permiten distribuir el poder y los recursos, y otras cosas que las personas quieren tener. Una vez que uno las ve, puede preguntarse: “¿Es justo esto?”. Y si la respuesta es “no”, se puede volver a las palancas y trabajar en proyectos emancipadores.

AA: ¿Cómo funciona esto en el ámbito de la interacción de las feministas con el derecho penal? Con tus coautoras Prabha Kotiswaran, Chantal Thomas, Hila Shamir y Rachel Rebouché, has observado cómo el feminismo está girando hacia la penalización de muchos delitos que los varones cometen contra las mujeres.[66] En “Rape in Berlin” y “Rape at Rome”, desafiaste a las feministas a replantearse el esfuerzo por hacer que la violación y la violencia sexual cometidas en los conflictos armados sean crímenes internacionales a la par de la tortura y el genocidio. Muchas feministas se preguntan: “¿Cómo puede ser una mala idea reformar las leyes de manera que hagan que los daños que sufren las mujeres sean considerados tan graves como los que sufren los varones?”.

JH: Cuando usamos las palancas del enjuiciamiento, la condena, el encarcelamiento e incluso la pena de muerte como castigo, comprometemos al Estado (o al sistema penal internacional) en el punto más alto de su autocomprensión como la entidad que goza del monopolio sobre la fuerza legítima. Al Estado y al sistema penal internacional les gusta prometernos que usarán esa fuerza para eliminar los daños más graves que los humanos se infligen unos a otros. Y las feministas han adoptado ese lenguaje: han hablado de acabar con la violación, de acabar con la trata, de acabar con la impunidad, de la tolerancia cero, todos los eslóganes del potencial control social de estilo totalitario. Pero así no es como funciona el derecho penal tal como lo conocemos, en especial el derecho penal internacional. Nos hemos convencido de una imagen del castigo propia del realismo mágico.

En cambio, visto como un paquete complejo de palancas legales que los seres humanos utilizan y de las que obtienen poder para negociar y manejar conflictos ideológicos, el derecho penal no acaba con casi nada. Hay tantas maneras de comentar esto que apenas sé por dónde empezar. Enfoquémonos en un solo aspecto: la decisión de llevar más delitos de un determinado tipo al sistema penal. Las feministas objetan la alta tasa de impunidad por violación y piden más persecución penal, enjuiciamientos más fáciles, más condenas, y castigos más seguros y severos. Se están oponiendo a lo que Duncan Kennedy ha llamado el “residuo tolerado de abuso sexual”, y lo que también podría llamarse los “falsos negativos” del sistema penal.[67] Y con razón: ese residuo tolerado de abuso no solo permite a los hombres que han violado caminar libremente en la sociedad, limitando de manera directa la seguridad y el bienestar de las mujeres que han violado, sino que también les dice a todas las demás mujeres que ellas están en riesgo y que, si quieren llevar una vida más segura, también deben llevar una vida más restringida y menos libre. Ampliar la definición de violación, someterla a una menor carga de pruebas, eliminar las formas de prueba que pueden utilizarse para persuadir a los jurados a que absuelvan, quitar la discreción en la sentencia, permitir la pena de muerte por violación: todos estos y muchos otros son cambios en las reglas que han defendido las feministas para reducir el residuo tolerado de abuso. Su objetivo es garantizar que el sistema logre un mayor número de verdaderos positivos, y es plausible que lo consigan: hombres culpables incapacitados y castigados con el encarcelamiento. Y, creemos, eso disuadirá a algunos hombres capaces de violar de siquiera intentarlo. Las mujeres salen de esto más seguras, menos restringidas, más libres. Bien.

Pero en el mundo real, no se puede hacer esto sin generar también un mayor número de falsos positivos: hombres inocentes encarcelados. Este es un costo real del aumento de la seguridad y la libertad de las mujeres a través de la reducción de la tasa de falsos negativos. ¿Por qué deberían preocuparse las feministas por esto? El costo recae en los hombres, y todos los hombres se benefician del privilegio masculino. Que sean ellos quienes teman que los acusen y los condenen por crímenes que no cometieron: conseguiremos aún más disuasión y más seguridad y libertad para las mujeres.

Pero los efectos distributivos de un sistema con un menor residuo tolerado de abuso y, por lo tanto, una mayor tasa de falsos positivos, son muy complejos, y mi sensación es que las feministas necesitan contar con un análisis más profundo de ellos. Permítanme enumerar solo algunos:

 Primero, muchas mujeres aman a los hombres inocentes que van a la cárcel. Son sus hijos, amantes, esposos, amigos. Tal vez dependían de ellos para mantenerse, y ahora ese apoyo ya no está. Encarcelar a hombres inocentes perjudica a mujeres.

 En segundo lugar, el espectáculo de hombres inocentes yendo a la cárcel deslegitima el sistema.

 En tercer lugar, muchos casos son complejos y/o cuestionados ideológicamente, lo que es probable que genere grandes controversias sobre si determinadas condenas o absoluciones fueron falsas o verdaderas. Estas controversias producen resultados claros solo para quienes están comprometidos ideológicamente con la justicia de esos resultados de antemano. El encarcelamiento de hombres inocentes no resuelve esta intransigencia, sino que posibilita aún más.

 En cuarto lugar, muchas de las reglas que las feministas han defendido no convierten a las mujeres en agentes sociales más libres, sino en agentes más protegidas. Pensemos, por ejemplo, en el arresto obligatorio y la obligación de perseguir penalmente (no-drop prosecution) los casos de violencia doméstica en los Estados Unidos: estas normas tratan a las mujeres en casos de violencia doméstica como niñas que no pueden decidir por sí mismas.

 En quinto lugar, muchos de los argumentos que justifican un castigo más estricto dependen de un lenguaje de victimización que algunas feministas (de ninguna manera todas) encuentran desempoderante. Para ellas, es un costo. Pero intentemos argumentar a favor de una mayor criminalización sin utilizarlo. El reemplazo de víctima por sobreviviente en los discursos en torno a la violación en los Estados Unidos está motivado precisamente por esta resistencia feminista a describir a las mujeres como indefensas y arruinadas cuando en realidad suelen ser muy resistentes; pero el nuevo término es igual de problemático, ya que implica –una vez más, ese antiguo dicho victoriano– que la violación es un destino peor que la muerte.

 En sexto lugar, y aquí me detengo, intensificar la pena por delitos sexuales puede tener consecuencias que solo se registran en un análisis interseccional. Es fácil demonizar a un enemigo nacional o a una población colonizada acusando a sus hombres de violación y otras atrocidades sexuales; por lo tanto, es imposible condenar a los hombres enemigos o colonizados sin reiterar y reivindicar la demonización étnica, nacional, religiosa o racial. Las mujeres negras en los Estados Unidos sufren una tasa mucho más alta de violación y agresión sexual que las mujeres blancas, pero la disminución del residuo tolerado de abuso en este contexto asegurará que más hombres negros, tanto culpables como inocentes, vayan a prisión, y permitirá que más mujeres blancas presenten cargos de violación falsos o sin fundamento (en general de buena fe) contra hombres negros para evadir la responsabilidad de sus relaciones sexuales con ellos. Esta es una negociación social muy compleja con muchos costos y beneficios para todas las partes. Pretender que es simple parece irresponsable, al menos para mí.

En resumen, el sistema penal no solo distribuye absoluciones y condenas, sino también poderes y costos sociales de varios tipos de maneras muy complejas. Hacer un análisis distributivo de cómo circulan estos costos y beneficios me parece un primer paso necesario antes de decidir penalizar.

AA: ¿Qué está en juego en este desplazamiento del neoformalismo feminista a un análisis distributivo?

JH: Para tomar una de las diversas dimensiones: ¿qué deberían hacer las feministas con el término feminismo carcelario de Elizabeth Bernstein?[68] Suena a condena per se. Pero la preferencia de los CLS por el análisis distributivo surge de la sensación de que los resultados, y no los instrumentos, deben fundamentar nuestro pensamiento normativo. En nuestro artículo de 2006 que introduce el concepto de “feminismo de la gobernanza”, Hila Shamir, Prabha Kotiswaran, Chantal Thomas y yo en efecto dijimos que la actitud del feminismo de la gobernanza era principalmente punitivo.[69] Trabajos posteriores sobre este tipo de feminismo han mostrado de manera decisiva que las feministas utilizan muchos otros instrumentos jurídicos además del derecho penal.[70] Creo que, con resentimiento por el éxito del feminismo de la dominación en el proyecto feminista carcelario y del feminismo de la gobernanza, sobrestimamos su omnipresencia. Tomemos la violencia doméstica como ejemplo. El enfoque penal allí parece casi abrumador (por ejemplo, todos los actos de violencia contra las mujeres deben ir a juicio), pero también incluye una búsqueda de inmunidad en el enjuiciamiento orientada a un género en particular, un argumento según el cual las mujeres deben conseguir una defensa sólida si matan a sus abusadores. Es tanto carcelario como anticarcelario, si por carcelario queremos referirnos al complejo carcelario-industrial, el encarcelamiento masivo y similares. Por supuesto que es altamente punitivo: las mujeres que matan a sus abusadores básicamente imponen la pena de muerte a través de una acción privada. Pero continuemos: las feministas que trabajan en temas de violencia doméstica han construido grandes elementos institucionales, desde el movimiento de albergues hasta el complejo de las órdenes de restricción, que no son, o no son principalmente, de abordaje penal. La orden de restricción es civil a nivel legal pero altamente punitiva a nivel social, y si uno viola la orden, puede ir a prisión por eso solo. Mientras tanto, el movimiento de refugios resultó en un componente de trabajo social que ha logrado, hasta el momento, al menos en los Estados Unidos, mantenerse a una distancia prudente del Estado. Incluso hay un vasto elemento pedagógico, que va desde los planes de estudio de las escuelas primarias hasta los programas de desarrollo del Banco Mundial, que ubica al cese de la violencia doméstica como prioridad central en la assujettissement (subjetivación) de varones y mujeres: es un trabajo cultural profundo. Si nos interesa la relación entre el feminismo y la aplicación de la ley penal, deberíamos prestar atención a las formas no penales del feminismo de la gobernanza. Y si aquí queremos pasar de ser a deber ser, necesitamos pensar de manera muy detallada los efectos distributivos de estos numerosos elementos del sistema de violencia doméstica construido por el feminismo.

AA: Entonces, no debemos creer que el feminismo de la gobernanza incluye solo los instrumentos del derecho penal o solo las aspiraciones del feminismo de la dominación.

JH: El feminismo de la dominación suele estar orientado al castigo, pero incluso ahí se enfrenta con la impugnación feminista.[71] Por ejemplo, la construcción del nuevo sistema contra la trata de personas, desde el punto de vista feminista, fue en términos generales una lucha entre las feministas de la dominación, que consideran que todo trabajo sexual es una explotación y piensan que la trata de personas y la prostitución son categorías muy cercanas, y las feministas inspiradas por líneas muy diferentes de pensamiento y acción feministas que se oponen a lo que consideran una confluencia peligrosa entre prostitución y trata. En este contexto, las feministas antidominancia variaban mucho; algunas eran feministas liberales “de la autonomía”, otras eran posmodernistas de Placer y peligro y otras eran feministas poscoloniales con una crítica de la hegemonía occidental sobre lo que solíamos llamar el “tercer mundo”. Las feministas liberales llevaron sus proyectos de libertad, igualdad y participación democrática, mientras que las feministas laborales usaron palancas legales para promover el poder de negociación de los obreros en la parte más baja de la escala salarial.[72] Ni siquiera en la lucha contra la trata hay un único feminismo o una única gobernanza.

AA: Por supuesto que no estás restándole énfasis al papel del feminismo de la dominación en el giro del feminismo hacia lo penal. Lo vemos en la guerra contra el terrorismo. Lo vemos en la violación y lo vemos en la trata.

JH: No estoy segura de cuál sea el grado correcto de énfasis, pero estoy muy contenta de que el proyecto llegue para darle un tratamiento extendido en este libro. En el proceso, recordemos que el feminismo nunca tiene una gran influencia en el gobierno a menos que “se ajuste” a los poderes existentes, y que la criminalización es una característica clave de la economía política neoliberal contemporánea. Consideremos, por ejemplo, la lección que nos ofrece la fascinante disertación de Allegra McLeod.[73] Para mi satisfacción, muestra que el reciente auge del derecho penal internacional y la cooperación transnacional en la aplicación estatal de la ley penal fue bastante anterior al 11-S. En cambio, una de las principales fuerzas que impulsaron la construcción del derecho penal internacional que vemos hoy en día comenzó con la idea de la gestión de Clinton sobre cómo hacer que los Estados Unidos fueran eternamente relevantes a escala internacional luego de la caída del muro. El as en la manga de Clinton, argumenta convencida McLeod, fue fortalecer las redes de aplicación de la ley penal para que fueran internacionales y estuvieran integradas profundamente a los sistemas nacionales, y que luego se coordinaran entre sí de forma estrecha. La parte de la influencia estadounidense en esto fue que este sistema penal internacional recientemente interoperable estaría sujeto al control directo e indirecto de los Estados Unidos en la medida de lo posible, coherente con la ambición de asegurar la cooperación internacional, que es lo que tenemos ahora.

El nuevo sistema contra la trata se forjó en este crisol. Fue un proyecto de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC por sus iniciales en inglés), ¡no de una organización de derechos humanos! Cuando, a fines de la década de 1990, como parte del esfuerzo más amplio descripto por McLeod, los países del hemisferio norte identificaron el crimen transnacional organizado como un desafío para este nuevo orden legal institucional, este llegó con un creciente interés en convertir la migración ilegal de trabajadores en trata. No creo que pueda hacer suficiente hincapié en que esto estaba relacionado con construir una economía de mercado global de la posguerra fría en la que el intercambio internacional de bienes y servicios, de dinero y armas, sería capitalista y transparente internacionalmente, mientras que el flujo internacional de mano de obra estaría bajo estricto control y limitado por las fronteras nacionales. Seguía un paradigma doctrinal de contrato/delito en el que los mercados serían “libres” en la medida en que se prohibiera penalmente el comercio coercitivo, y en el que el protocolo de la trata y el protocolo de contrabando garantizarían que la migración laboral internacional quedara bajo un nuevo control penal.[74] Y luego del 11-S, este sistema se volvió parte de una securitización intensificada de las órdenes internacionales y estatales.

Y esa fue la puerta de entrada para las feministas de la dominación: la trata ya había sido definida en la ley internacional en el contexto de la trata de mujeres y menores con fines de prostitución. Así es como lo definieron las convenciones internacionales de principios y mediados del siglo XX.[75] Un gran empuje feminista de la gobernanza llegó del lado de las feministas de la dominación para asegurarse de que, si la trata iba a incorporarse a este nuevo sistema de aplicación de la ley penal internacional, la antiprostitución tal y como la ven ellas debía ser una parte prominente. Fueron inteligentes. Se presentaron en las reuniones de Viena que dieron lugar a los protocolos de Palermo sabiendo exactamente lo que querían. Querían que la prostitución se convirtiera en un delito internacional para todos los involucrados, excepto la prostituta.[76]

Afortunadamente para quienes no están de acuerdo con la postura de las feministas de la dominación respecto de la prostitución, Mary Robinson, la entonces alta comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos, envió a Anne Gallagher a Viena, y el mundo feminista de los derechos humanos envió a muchas activistas entendidas, lo que estableció un concurso de influencias entre feministas en las reuniones de Viena. Este grupo algo dispar estaba decidido a que las reuniones de Viena no degradaran ni desplazaran los derechos de los refugiados, se centraran en las necesidades de los migrantes vulnerables y no victimizaran a las trabajadoras del sexo que las feministas de la dominación querían “rescatar”. Estas feministas de derechos humanos ganaron muchísimo. Por ejemplo, al principio del proceso de Viena ayudaron a asegurar que la lucha contra la trata no solo se centrara en las mujeres y los menores, sino en la explotación laboral en general. El nombre del protocolo –“trata de personas”, no “trata de mujeres y menores”– indica una victoria para este cuerpo alternativo de defensa feminista.

Pero las feministas de la dominación aún querían equiparar la trata con la prostitución, y las feministas de derechos humanos tenían una especie de papel ambivalente que desempeñar allí porque compartían la tradición libertaria civil de los progresistas estadounidenses. Por un lado, sabían que penalizar todo puede ser realmente aterrador, en especial en estados con sistemas de derecho penal en los que los derechos de los acusados son insignificantes. Por el otro, también consideraban que había llegado el momento de utilizar la aplicación de la ley penal para ejercer influencias sobre los agentes explotadores de las industrias mucho más allá del sector del sexo: en la agricultura y la construcción, y en el trabajo doméstico, dondequiera que vayan los trabajadores vulnerables, a veces obligados, a realizar trabajos vulnerables. Esta ambivalencia feminista sobre la penalización volvió a surgir en su agenda.

En Viena, las feministas de derechos humanos lograron reducir la exposición del trabajo sexual de la penalización obligatoria a circunstancias que implican fuerza y explotación: la prostitución está incluida explícitamente como ejemplo, pero también otras formas de trabajo forzado.[77] Pero justo antes de que se adoptara el protocolo de Palermo, las feministas de la dominación con base en los Estados Unidos consiguieron (como era de esperar) mucho más en el Congreso de su país, donde, en el mejor de los casos, la voz de los derechos humanos fue silenciada y donde las feministas de la dominación pudieron empezar a relacionarse con sus aliados clásicos, los conservadores religiosos y sociales. La resultante Ley de Protección de las Víctimas de Trata (TVPA, por sus iniciales en inglés) de los Estados Unidos incluye una categoría especial de “trata con fines de explotación sexual” bajo la cual las feministas de la dominación están produciendo feministas de la gobernanza con quienes simpatizan ideológicamente.[78] Por un lado, la prostitución (de mayores de 18 años), por sí misma, no es una forma grave de trata y, por lo tanto, no está sujeta a un procesamiento penal obligatorio según la ley TVPA: para ello, debe obtenerse por la fuerza, fraude o coacción, como todas las demás formas graves de trata en todos los demás sectores de la economía. Por otra parte, la trata con fines de explotación sexual se llama ahora así en un estatuto federal y, a escala nacional, la empresa federal de aplicación de la ley penal está presionando a los estados para que la conviertan en un delito concreto. En Massachusetts, por ejemplo, en la persecución penal contra un consumidor de prostitución o un proxeneta, el mínimo de la pena por el delito de “prostitución” se duplica cuando la imputación es por el delito de “trata con fines de explotación sexual”.

Uno de los elementos fascinantes del proceso de creación de la historia de la “trata” por parte de las feministas es lo que podríamos llamar sus condiciones de audibilidad, sus condiciones de inteligibilidad. El feminismo de la dominación había dado su giro carcelario unos años antes. En el auge de la lucha contra la trata, sus defensoras hablaron convincentemente en términos de control social con las personas que querían controlar la migración del sur al norte en el mundo de la posguerra fría. Se hicieron oír con fuerza. En cambio, las defensoras de los derechos humanos hablaban un lenguaje completamente ajeno a los participantes de las reuniones de Viena, que llevaron al protocolo de la trata. Recordemos que este fue el “niño mimado” de la UNODC. Las herramientas paradigmáticas en discusión eran los controles internacionales del tráfico de drogas y armas. Creo que la gente del control de drogas y armas vio a las feministas de derechos humanos y simplemente pensó: “¿Qué? ¿Quiénes son ustedes y de qué están hablando? Queremos castigar el crimen organizado transnacional, ¿y ustedes hablan de albergues? ¿Hablan de proteger a los refugiados? No lo entendemos; no las entendemos”. Así que creo que hubo una interacción entre activistas feministas vigorosas de ambos lados, con cierta ventaja para hacerse oír del lado de las feministas que ya tenían una mentalidad punitiva, por así decirlo.

AA: Vemos una dinámica similar en el derecho penal internacional de la violación, donde mujeres con diversas ideologías feministas se volvieron internacionales juntas. ¿El conflicto que surgió en la lucha contra la trata de personas también se desarrolló allí?

JH: Te refieres a la política intrafeminista en el establecimiento y la administración de la nueva corte penal internacional (CPI). El establecimiento de los derechos humanos, por lo que puedo decir desde fuera, no ha hecho mucho para resistirse al surgimiento de un tribunal penal internacional.[79] E incluso a nivel académico, la crítica a la CPI está recién comenzando. Hay una necesidad imperiosa de análisis distributivos de esta corte. En “Rape at Rome”, examino el trabajo de las feministas en las negociaciones que condujeron al estatuto de Roma, que estableció la CPI, y no es casual que esas reuniones se dieran casi en simultáneo con el proceso para la trata en Viena, aunque algo diferentes desde el punto de vista genealógico. En este caso, los precedentes son tribunales ad hoc establecidos poco antes: el tribunal penal internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY), el tribunal penal internacional para Ruanda (TPIR) y algunos otros.[80] Cuando se convocó la conferencia de Roma, las activistas feministas internacionales ya habían decidido poner a la violación en un lugar tan elevado como fuera posible en la jerarquía de los delitos en conflictos armados y garantizar el mayor número posible de juicios y condenas por violación. Y en los casos en que la lucha contra la trata podría haber adoptado la forma de empoderamiento de la víctima en lugar de su criminalización, la CPI estaba predeterminada a ser un sistema penal.

Aquí es donde la interacción entre las feministas fue muy diferente en Roma, para la CPI, y en Viena, para el protocolo de la trata. En Viena, las feministas estaban involucradas en un rotundo conflicto intrafeminista, mientras que en Roma había una amplia variedad de ideologías feministas in situ, pero se compartía una línea, el feminismo de la dominación. Es algo muy desconcertante, y creo que requiere una explicación. ¿Cómo pudieron las feministas liberales y del trabajo sexual, que sin duda estaban comprometidas, caer en una estrategia general y en una serie de reformas de las reglas, animadas por una ideología feminista que regularmente considerarían tan problemática?

Creo que esto sucedió por diversas razones, y creo que incluyen indicadores de peligro que las feministas de la no dominación podrían buscar si participan en procesos de reforma en los que las feministas de la dominación tienen la ventaja de hacerse oír más. Las feministas fueron invitadas a la mesa –de hecho, al comité central que dirigía la coalición de ONG a favor del tribunal en la conferencia– con la condición de que presentaran una única línea de coalición. El esfuerzo por encontrar una única etiqueta para el objeto de reforma feminista, que evolucionó de la violación a la violencia sexual y de ahí a la violencia de género, privilegió el impulso de las feministas de la dominación para extender el alcance de las prohibiciones y mezclar circunstancias sociales muy diferentes. Las feministas de la dominación de por sí colapsan el continuum.[81] Esto significaba que articular los contrapesos contra el impulso de la penalización y las diferencias entre los daños graves y menos graves era difícil, posiblemente incorrecto. Y el terreno en que todos operaban no eran los mercados, donde muchas feministas de la no dominación buscan la autonomía y/o la agencia de las mujeres, sino la delincuencia, precisamente el terreno más fuerte para las feministas de la dominación. Ellas saben cómo vigilar y castigar.

Sin embargo, otro factor era el sentido común que estaba surgiendo dentro del feminismo internacional que estaba diseñado específicamente para evadir la crítica feminista interna: la idea de que la violencia sexual afecta a todas las mujeres del mundo y es una prioridad que no causa divisiones ni dilemas para las feministas de todas partes. Ya sea del norte o del sur, ricas o pobres, dentro o fuera del espacio de batalla, religiosas o no, modernas o tradicionales, de izquierda o de derecha, ninguna podía posicionarse en contra de tomar una postura contra la violencia sexual. Como dijo una activista feminista, la violencia sexual daba a las feministas la esperanza de encontrar “lenguajes que no se pueden rechazar”.[82]

Pero un análisis distributivo e interseccional de este marco debería darles que pensar al menos a algunas feministas. Por un breve tiempo, por ejemplo, el TPIY tuvo una regla inspirada en las feministas según la cual un cargo de violación no podía tener una defensa basada en el consentimiento: el contacto sexual entre un hombre de un lado del conflicto armado y una mujer del otro lado sería una violación. Karen Engle ha argumentado que esta y otras reformas buscadas por las feministas en el TPIY confirmaron los marcos nacionalistas del conflicto,[83] y una vez que entendí realmente su argumento, el resultado de esta regla continuó conmocionándome de manera profunda. Aplicada en el contexto de los conflictos armados nacionalistas, esta norma permitiría a las facciones nacionalistas promover la persecución penal de las violaciones cuando hubiera consentimiento e incluso entusiasmo mutuo, como parte del proyecto nacionalista. El TPIY podría efectivamente haber llevado esos casos a la justicia. No olvidemos que este empezó a funcionar cuando el conflicto aún estaba en curso. Todo esto podría haber enviado un mensaje a los cada vez más escasos grupos sociales multiétnicos y familias de la región de que debían evitar las relaciones sexuales entre líneas étnicas.

Me pregunto cómo las feministas llegaron a este punto. Sin duda, sabían que la colusión con proyectos nacionalistas era un gran peligro: Engle cuenta la historia de su debate explícito al respecto. Pero a diferencia del contexto de la trata con fines de explotación sexual, donde algunas feministas pueden identificar las ventajas distributivas que algunas mujeres buscan activamente en el trabajo sexual, el contexto de la violación no incluía un debate sobre el valor social del sexo en sí. Era condena y prohibición por donde se lo mirara. Tuve la posibilidad de preguntarle a una de las principales feministas del proceso del TPIY qué pensaba al respecto y qué pensaba de la intervención activista feminista que pasó de la defensa de la falta de consentimiento a aceptar una norma que exige al acusado que presente sus pruebas al juez primero para asegurarse de que son firmes. Admitió que alejarse de la norma de la defensa de la falta de consentimiento era algo bueno, no por la línea feminista oficial que señala que facilitaría trasladar el derecho internacional resultante a las leyes nacionales, sino porque reconocía que algunas mujeres desobedecerían la exigencia nacionalista de evitar las alianzas entre distintas líneas étnicas y tendrían relaciones sexuales que realmente querrían con hombres a los que de otro modo supuestamente detestarían y a los que se opondrían. Sin embargo, hasta donde sé, esta feminista nunca incluyó esa razón en su trabajo publicado. No opinó sobre el tema.

En la conferencia de Roma, las feministas se agruparon en una sola voz y se dirigieron a la conferencia por medio de la ONG feminista aprobada oficialmente.[84] La agenda era criminalizar al grado más alto posible y con la mayor intensidad posible, y el mal al que apuntaban se enmarcó como violencia sexual o de género. El resultado fue una profunda despolitización del feminismo que considero bastante preocupante, en especial porque no todas las mujeres que llevaban esa línea creían en ella. Podemos esperar más de esto con el avance de la “ONG-ización” del feminismo internacional, con su dependencia de donantes con fuertes compromisos ideológicos que están dispuestos a tratar como condiciones y con su transformación de una voz feminista política y emancipadora en una voz experta.

AA: ¿Cuáles son algunas de las novedades en la interacción del feminismo con el derecho penal internacional? ¿Qué debería buscar la gente interesada en este vínculo?

JH: En general, diría que los ensayos aquí reunidos se escribieron después del cruce de un innegable Rubicón en la experiencia legal feminista, desde un poder legal estrictamente externo a un lugar bien establecido, si bien parcial y necesariamente comprometido, dentro de él. La apropiación de ese cambio permitirá a las feministas y sus aliados llegar a una nueva posición en el continuo malabarismo de la reconstrucción y la crítica y, con suerte, abrirá una nueva era de la crítica feminista.

[43] Halley, Janet (2006), Split Decisions: How and Why to Take a Break from Feminism, Princeton, NJ, Princeton University Press.

[44] Para una introducción no neutral a la “guerra de los sexos” en los Estados Unidos, véanse Vance, Carole S. (comp., 1984), “Epilogue”, en Pleasure and Danger: Exploring Female Sexuality, Nueva York, Routledge y Kegan Paul, pp. 431-439 [ed. cast.: Placer y peligro. Explorando la sexualidad femenina, Madrid, Revolución, 1989]; y Vance, Carole S. (1993), “More Danger, More Pleasure: A Decade after the Barnard Sexuality Conference”, New York Law School Law Review, 38: 289-317.

[45] Butler, Judith (1990), Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity, Londres, Routledge [ed. cast.: El género en disputa, Bogotá, Planeta-Paidós, 2019].

[46] Kosofsky Sedgwick, Eve (1990), Epistemology of the Closet, Berkeley, University of California Press [ed. cast.: Epistemología del armario, Barcelona, Ediciones de la Tempestad, 1998].

[47] Por ejemplo, véase Rubin, Gayle (1984), “Thinking Sex: Notes for a Radical Theory on the Politics of Sexuality”, en Vance (1984), ob. cit., pp. 267-319.

[48] Hill, Christopher (1978), Milton and the English Revolution, Óxford, Oxford University Press.

[49] Halley, Janet (2008), “Rape in Berlin: Reconsidering the Criminalisation of Rape in the International Law of Armed Conflict”, Melbourne Journal of International Law, 9: 78-124. El artículo analiza un texto anónimo de la época de la Segunda Guerra Mundial, A Woman in Berlin (en alemán: Eine Frau in Berlin) (1959/2003), que describe un período de tres meses en el que el ejército soviético (el ejército rojo) liberó y ocupó Berlín, y reflexiona al respecto. Halley lee el diario como una reflexión literaria sobre la idea de que “la violación es un destino peor que la muerte”.

[50] Por ejemplo, véanse MacKinnon, Catharine A. (1982), “Feminism, Marxism, Method, and the State: An Agenda for Theory”, Signs, 7: 515-544; Brownmiller, Susan (1986), Against Our Will: Men, Women, and Rape, Londres, Pelican Books [ed. cast.: Contra nuestra voluntad. Hombres, mujeres y violación, Barcelona, Planeta, 1981]; y Estrich, Susan (1988), Real Rape, Cambridge, MA, Harvard University Press.

[51] Marcus, Sharon (1992), “Fighting Bodies, Fighting Words: A Theory and Politics of Rape Prevention”, en Judith Butler y Joan W. Scott (comps.), Feminists Theorize the Political, Nueva York, Routledge, pp. 385-403.

[52] En las tradiciones de los estudios críticos del derecho y de la crítica antirracista, la teoría crítica sobre la raza utiliza la raza y el racismo como punto de partida para el análisis legal. Para una excelente fuente, véase Crenshaw, Kimberlé y otros (comps., 1996), Critical Race Theory: The Key Writings That Formed the Movement, Nueva York, New Press.

[53] El trabajo feminista subalterno es una variante de la teoría crítica y de la crítica poscolonial. Para un ejemplo clásico, véase especialmente Spivak, Gayatri (1988), “Can the Subaltern Speak?”, en Cary Nelson y Lawrence Grossberg (comps.), Marxism and the Interpretation of Culture, Londres, Macmillan, pp. 271-313.

[54] Spivak, ob. cit.

[55] Harris, Angela P. (1990), “Race and Essentialism in Feminist Legal Theory”, Stanford Law Review, 42: 581-616; Austin, Regina (1992), “The ‘Black Community’, Its Lawbreakers, and a Politics of Disidentification”, Southern California Law Review, 65: 1769-1817.

[56] Sedgwick, ob. cit., p. 325.

[57] Rubin, ob. cit.

[58] Desde que se realizó esta entrevista, Halley ha vuelto al feminismo para participar en el debate sobre la agresión sexual en el campus estadounidense. Véase Halley, Janet (2015), “Trading the Megaphone for the Gavel in Title IX Enforcement”, Harvard Law Review Forum, 128: 103-117.

[59] Por ejemplo, véanse West, Robin (1997), “Feminism, Postmodernism, and Law”, en Caring for Justice, Nueva York, New York University Press, pp. 259-292; y MacKinnon, Catharine A. (2000), “Points against Postmodernism”, Chicago-Kent Law Review, 75: 687-712.

[60] Véanse Griswold c. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Eisenstadt c. Baird, 405 U.S. 438 (1972); Roe c. Wade, 410 U.S. 113 (1973); Planned Parenthood c. Casey, 505 U.S. 833 (1992); Gonzales c. Carhart, 550 U.S. 124 (2007); Whole Woman’s Health c. Hellerstedt, 136 S. Ct. 2292.

[61] Desde que dio esta entrevista, Halley ha enseñado Derechos reproductivos y Justicia con Mindy Roseman. El programa de Roseman (en archivo de la autora) ejemplifica este giro queer en el trabajo feminista sobre reproducción.

[62] Ahmed, Aziza (2013), “‘Rugged Vaginas’ and ‘Vulnerable Rectums’: The Sexual Identity, Epidemiology, and Law of the Global HIV Epidemic”, Columbia Journal of Gender and Law, 26, nº 1: 1-57.

[63] Para una exposición más reflexiva, véase Halley, Janet (2017), “Distribution and Decision: Assessing Governance Feminism”, en Halley y otros, Governance Feminism: An Introduction, Minneapolis, University of Minnesota Press, pp. 253-267.

[64] Mnookin, Robert H. y Kornhauser, Lewis (1979), “Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce”, Yale Law Journal, 88: 950-997.

[65] Por ejemplo, véase Llewellyn, Karl N. (1931), “Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound”, Harvard Law Review, 44: 1222-1264.

[66] Halley, Janet y otros (2006), “From the International to the Local in Feminist Legal Responses to Rape, Prostitution/Sex Work, and Sex Trafficking: Four Studies in Con temporary Governance Feminism”, Harvard Journal of Law and Gender, 29: 335-423. Véase también Halley, Janet y otros (2017).

[67] Kennedy, Duncan (1993), “Sexual Abuse, Sexy Dressing, and the Eroticization of Domination”, en Sexy Dressing, Etc., Cambridge, MA, Harvard University Press, pp. 136-138.

[68] Bernstein, Elizabeth (2007), “The Sexual Politics of the ‘New Abolitionism’”, Differences: Journal of Feminist Cultural Studies, 18, nº 3: 128-151.

[69] Halley y otros (2006), ob. cit.

[70] Halley, Janet (2017), “Where in the Legal Order Have Feminists Gained Inclusion?”, en Halley y otros, ob. cit., pp. 3-21.

[71] Bernstein, ob. cit.

[72] Por ejemplo, véase Shamir, Hila (2010), “The State of Care: Rethinking the Distributive Effects of Familial Care Policies in Liberal Welfare States”, American Journal of Comparative Law, 58: 953-986.

[73] McLeod, Allegra M. (2008), “Exporting U.S. Criminal Justice: Crime, Development, and Empire after the Cold War”, disertación doctoral, Universidad de Stanford, <pqdtopen.proquest.com/doc/304468806.html?FMT=ABS&pubnum=3343958>.

[74] Véase Kotiswaran, Prabha (comp., 2017), “Anti-Trafficking and the New Indenture”, en Revisiting the Law and Governance of Trafficking, Forced Labor and Modern Slavery, Londres, Cambridge University Press, pp. 179-211.

[75] Por ejemplo, véanse el Acuerdo internacional para la supresión de la trata de blancas, 18 de mayo de 1904, 1 L.N.T.S. 83; Convención internacional para la supresión de la trata de blancas, 4 de mayo de 1910, 8 L.N.T.S. 278; Convención internacional para la supresión de la trata de mujeres y menores, 30 de septiembre de 1921, 9 L.N.T.S. 415; Convención internacional para la supresión de la trata de mujeres mayores de edad de 1933, 11 de octubre de 1933, 150 L.N.T.S. 431; Protocolo para enmendar la Convención para la supresión de la trata de mujeres y menores de 1921 y la Convención para la supresión de la trata de mujeres mayores de edad de 1933, 12 de noviembre de 1947, 53 U.N.T.S. 770. Véase también G. A. Res. 317, Convención para la supresión de la trata de personas y la explotación de la prostitución ajena, 2 de diciembre de 1949.

[76] Véase Halley, Janet (2008), “Rape at Rome: Feminist Interventions in the Criminalization of Sex-Related Violence in Positive International Criminal Law”, Michigan Journal of International Law, 30: 1-123.

[77] Art. 3(a) del protocolo de Palermo: “Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”.

[78] Ley de protección de las víctimas de trata y violencia de 2000, H, R, 3244, 106.^o Cong. (2000).

[79] Tal vez esta capacidad carcelaria de los derechos humanos no sea un misterio: como mostraron Karen Engle, Zinaida Miller y Dennis Davis en su nueva colección Anti-Impunity and the Human Rights Agenda, los derechos humanos han dado su propio giro carcelario en la forma de una fuerte postura según la cual las violaciones de los derechos humanos deben ser perseguidas penalmente. Engle, Karen; Miller, Zinaida y Davis, D. M. (comps., 2016), Anti-Impunity and the Human Rights Agenda, Cambridge, Cambridge University Press.

[80] Para una visión general de los tribunales penales internacionales híbridos y ad hoc establecidos en las décadas de 1990 y 2000, véase Schabas, William A. (2011), An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge, Cambridge University Press.

[81] Marcus, ob. cit.

[82] Centro para el Liderazgo Global de las Mujeres (1993), International Campaign for Women’s Human Rights, 1992-1993 Report, New Brunswick, NJ, Rutgers University, p. 25.

[83] Véase Engle, Karen (2005), “Feminism and Its (Dis)Contents: Criminalizing Wartime Rape in Bosnia and Herzegovina”, American Journal of International Law, 99: 778-816.

[84] Véase Halley (2008), “Rape at Rome”, ob. cit.