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Оглавление2. Desplazamientos tectónicos: cómo la persecución penal se convirtió en la herramienta de referencia para reivindicar derechos
Alice M. Miller,[85] Tara Zivkovic
Durante casi dos décadas, los promotores de derechos han luchado por el uso de estándares internacionales de derechos para controlar la regulación penal del género, la reproducción y la sexualidad, tratando de limitar y dar forma al derecho penal hacia una postura más racional, progresista y justa. Argumentaban que poner el fundamento en los derechos reorientaría el derecho penal, separándolo de una regulación represiva y centrada en la tradición (a menudo llamada “tradición basada en la moralidad”) hacia un uso más justificable a escala global con base en los daños, al servicio de la protección de los derechos. Cuando los promotores de los derechos de los gays y las lesbianas se unieron a las defensoras de los derechos de las mujeres en este abordaje, sus argumentos ampliados aseveraron que esta forma de mostrar el daño como violación de derechos apoyaba un proyecto conjunto de libertad e igualdad para personas antes estigmatizadas o subordinadas.[86]
El pedido de las defensoras y promotoras de derechos de utilizar los derechos humanos para guiar y limitar el uso del derecho penal en las esferas del género, la sexualidad y la reproducción ha tenido algunos éxitos claros, en los esfuerzos de reforma legislativa, en decisiones judiciales y en interpretaciones públicas en foros nacionales y mundiales. Basta con pensar en las decisiones de los tribunales constitucionales que derogan las leyes que penalizan la actividad sexual consensuada entre personas del mismo sexo, o en las sentencias de los tribunales penales internacionales o regionales de derechos humanos que cambian el foco de las leyes de violencia sexual de la castidad femenina hacia la integridad física y la autonomía de todas las personas.[87]
La intervención en el derecho penal impulsada en la década de 1990 por los defensores de los derechos se centró en un enfoque específico dentro del marco del principio de “daño”: el uso del derecho penal estaba limitado a las acciones y conductas que realmente resultaban en un daño claro en los individuos, la propiedad o los bienes materiales sociales, en oposición a acciones que escandalizaban, ofendían o dañaban las ideas de los llamados “roles apropiados” de las mujeres y los varones, o sobre la manera correcta de tener sexo.[88] Al adoptar el principio de daño, los promotores de derechos a escala global afirmaban que así podían vincular y limitar el “daño” para servir a sus propias figuraciones de abusos de derechos humanos. El derecho penal reformado pondría su fundamento en derechos en dos direcciones: un uso limitado del poder coercitivo del Estado (en sí, un potencial sitio de “daños”) y también un uso deliberado de este poder para proteger a las personas contra daños o abusos de derechos (véanse Brown y Jernow, en este volumen).
Sin embargo, los últimos veinte años de la reforma del derecho penal cuentan otra historia. Muchos académicos han observado que la lógica de centrarse en los daños tiende a explotar y así crea bases aparentemente ilimitadas para los nuevos delitos modernos, aun cuando otros delitos desaparecen.[89] La propia defensa de los derechos humanos ha sido paradójicamente fundamental para esta explosión de nuevos daños y la expansión de las penalizaciones; mientras que a veces es digna de elogios, como cuando se recurre a la persecución penal para remediar sufrimientos que antes no se atendían, la dependencia de los defensores de los derechos en la ley penal también tiene algunos efectos peligrosos, que a veces aumentan la regulación criminal en el contexto del género, la sexualidad y la reproducción, en lugar de disminuirla. La expansión –con fundamento en derechos– de la penalización de los daños se da mediante la vigilancia y el castigo como elementos de acceso igualitario a la justicia, y, dado que esto ocurre a través de un poder estatal con frecuencia desactualizado y carente de un sistema de rendición de cuentas, el funcionamiento del derecho penal suele reproducir las jerarquías del poder existente. Además, si bien cada una de estas expansiones del poder criminal nacional surge en un contexto histórico diferente, una de las sinergias perversas es la tendencia a agrandar el Estado penal (incluso cuando otras partes del Estado disminuyen).
En este capítulo, llamamos la atención sobre tres áreas de trabajo en materia de derechos como espacios especialmente potentes para el desplazamiento tectónico de la promoción de los derechos humanos de ser principalmente defensiva frente al Estado punitivo a ser principalmente ofensiva (es decir, a expandir los daños). Primero, abordamos las campañas basadas en los derechos humanos a escala global a favor de la corte penal internacional (CPI); en segundo lugar, los derechos de las mujeres, enfocándonos en la violencia sexual contra las mujeres; y, por último, algo más reciente, una nueva atención a los derechos de los menores (principalmente enfocada en lo sexual), un área que tiende a inclinarse hacia el castigo en nombre de la protección de la inocencia del niño o la niña imaginados.
Vale la pena observar otras tres facetas del trabajo en materia de derechos al explorar las complicadas condiciones de los movimientos a favor de la CPI, los derechos de las mujeres y los derechos del niño, que dan un giro hacia la persecución penal. En primer lugar, señalamos la teorización ad hoc e incompleta de los principios básicos sustanciales dentro de los derechos humanos en relación con el alcance legítimo del derecho penal y el Estado. Mientras que el trabajo en materia de derechos había hecho hincapié en la defensa contra el alcance extralimitado del Estado, gran parte de su aplicación trataba sobre castigos excesivos o abusivos, no sobre qué podría convertirse en delito. En segundo lugar, llamamos la atención sobre la importancia del tiempo y la elección del momento: distintas ideologías y prácticas relacionadas con los “derechos” se destacan más y son más aceptadas en diferentes momentos a escala global. Por último, en estas tres facetas hay una preocupación por la facilidad con que otros agentes pueden instrumentalizar las demandas que surgen en ellas.
Los tres ámbitos de los derechos humanos en los que se centra este capítulo tienen diferentes relaciones con la expansión del derecho penal, aunque sus historias se superpongan en el tiempo. En el período que duraron las conferencias mundiales (1990-2000), se produjeron retóricas definitorias para los derechos contemporáneos, ya que inicialmente los derechos “disidentes”, como los derechos de las mujeres, irrumpieron en el terreno de los derechos humanos convencionales y así se volvieron populares. Como muchas de las promesas de aplicar las doctrinas de derechos humanos a estos nuevos temas carecían de especificidades, los promotores de derechos humanos establecieron analogías y tomaron cosas prestadas de otras áreas del derecho; así, vemos a principios de la década de 1990 una convergencia del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho penal y el derecho humanitario en cuestiones relacionadas con el sexo, el género y la reproducción. La práctica de los derechos humanos estaba comprometida con la reforma penal al mismo tiempo que los derechos humanos se convertían en el nuevo “lenguaje moral de la humanidad”,[90] expandiendo su uso retórico, y estaban listos para una crisis interna.[91]
Transiciones, justicia y la campaña de los derechos humanos a favor de la CPI
En el caso del movimiento de la justicia transicional, algunos promotores de los derechos humanos recurrieron al derecho penal en situaciones postotalitarias o posconflicto como medio para reparar múltiples daños: el daño a las víctimas que de otro modo quedaría sin remediarse, el daño a la sociedad democrática si esos delitos no iban a juicio y el daño a las futuras poblaciones en riesgo. La forma en que los grupos de derechos humanos recibieron la incorporación del derecho humanitario en el marco de los derechos humanos en la década de 1990 permitió el surgimiento de la culpabilidad penal individual tanto de los agentes gubernamentales como de los grupos insurgentes no gubernamentales anteriores.[92] Con el lema “Basta de impunidad”, los actores por los derechos humanos tradujeron “persecución penal” en “respeto de los derechos y disuasión” de violarlos. Si bien los procesos relacionados con la justicia transicional operan tanto en el plano nacional como en el internacional, y van mucho más allá del mero enjuiciamiento,[93] la legitimidad de la justicia transicional a escala global está determinada en gran medida por normas internacionales.
La cuestión aquí es cómo los principales grupos por los derechos humanos, que originalmente desconfiaban del poder penal, se convirtieron en sus mayores defensores. Nos centramos en una corriente que surge en relación con la justicia transicional pero con una dirección claramente distinta de la que tiene la justicia posconflicto o postautoritaria: la de la persecución penal internacional. ¿Cómo, y con qué efectos, se convirtió en un grito de guerra central de los derechos humanos la creación de la CPI, que incluía exigir a los estados que enjuiciaran a los sospechosos de violaciones graves de derechos humanos o los entregaran a la CPI?
La innovación clave de este período fue sostener que, luego de un conflicto, los gobiernos sucesores deben perseguir penalmente las violaciones de los “derechos fundamentales a la integridad física” (por ejemplo, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y las detenciones arbitrarias).[94] Estas demandas surgieron a finales de los años ochenta y principios de los noventa, cuando comenzaron a desintegrarse las dictaduras abusivas (muchas en América, Europa oriental y el sudeste asiático). Si bien, como parte de la labor de los principales movimientos por los derechos humanos, se habían documentado las prácticas abusivas del Estado y se había protestado contra ellas, en la década de 1990 en América cobró fuerza la singular afirmación de que la persecución penal serviría para “reparar” tanto los daños a los individuos como a la democracia.[95] La persecución penal efectuada a partir de denuncias de defensores de derechos humanos de violaciones masivas de la integridad física constituye la base de lo que “con justicia” constituye delito.
Lo que surge es un movimiento de defensa y promoción de los derechos humanos que ofrece justificaciones para recurrir a la justicia penal. Así, en el período previo a la CPI a mediados de los noventa, vemos uno de los mayores cambios en el enfrentamiento del campo de los derechos humanos con el derecho penal, un desplazamiento general hacia el derecho penal como herramienta de derechos. Este cambio requirió, por parte de muchos actores por los derechos humanos, una justificación orientada a los derechos para superar el recelo histórico de los poderes punitivos del Estado.[96] El movimiento de la justicia transicional, recientemente formado (y recientemente financiado), atribuyó al Estado el deber afirmativo de perseguir de manera penal las violaciones graves de derechos humanos cometidas por regímenes anteriores.[97]
Es en esta época cuando surgió el “Basta de impunidad” como la retórica preferida para asegurar justicia. Además, el pesimismo sobre la posibilidad de un procesamiento penal efectivo en los tribunales locales hizo que los promotores de derechos humanos empezaran a exigir la responsabilidad penal internacional. En la justicia penal global, el recurso al derecho penal como herramienta social (de reordenamiento) se funde con la falta de fe en los estados poco confiables.[98] La desconfianza de los defensores de los derechos humanos hacia determinados estados nación (porque sus sistemas judiciales eran corruptos o carecían de capacidad) genera a su vez un apoyo a la CPI.[99] Aunque su principio de complementariedad fortalece el deber del Estado de perseguir penalmente a escala local, los defensores de los derechos humanos celebran la CPI como tribunal de última instancia por su papel único en ser capaz de suplantar a los estados penosos e inútiles. En los Balcanes, en Ruanda y en sus tribunales ad hoc, así como en los diversos tribunales híbridos de Sierra Leona, Timor Oriental y Camboya, por nombrar algunos de los más consolidados, se empuja al Estado hacia la justicia mediante fuerzas supranacionales.
Aquí notamos un segundo cambio, más filosófico y absolutista. El derecho penal se convirtió, más que en una herramienta entre muchas, en el único mecanismo para hacer “justicia” después de un cambio de régimen, lo que deja de lado posibilidades de reforma agraria, los cambios en el bienestar social u otras intervenciones.[100] El desplazamiento hacia la persecución penal es tratado como lo que Samuel Moyn describe como “una estrategia retórica que celebra la ‘cascada de justicia’ como tan manifiestamente buena que no necesita defensa”.[101] Como se comentará más adelante, el movimiento mundial de mujeres contra la violencia asumió este objetivo de acabar con la impunidad y elevó el deber de enjuiciamiento en la jerarquía de los deberes del Estado en el triunvirato de “respeto, protección y cumplimiento de los derechos”, y lo puso en términos políticos por encima de otros tipos de trabajo estatal por la igualdad.
En una declaración de 1995 de Amnistía Internacional sobre políticas sobre impunidad, los continuos abusos de los derechos humanos de comienzos de la década de 1990 se enmarcaron como derivados del “fenómeno de la impunidad”. La persecución penal es vital no solo para cada caso individual, sino también como elemento disuasorio, ya que cualquier cosa menor conduce a “un ciclo de violencia que se perpetúa en el tiempo” que indudablemente llevará a más violaciones.[102] Respecto de la severidad de la pena, Amnistía Internacional instó a que se dictaran sentencias severas en nombre de la disuasión de nuevas violaciones.[103] También pueden verse pruebas de este cambio en la reacción de las organizaciones no gubernamentales (ONG) en la Coalición por la corte penal internacional (CCPI) después de la primera absolución de la CPI en 2012.[104] En lugar de celebrar la decisión unánime como indicador de independencia judicial y de un procedimiento justo, las ONG se enfurecieron: según describe Tor Krever,
Human Rights Watch anunció que la sentencia dejó a las víctimas de Bogoro “sin justicia por su sufrimiento”; otros grupos hablaron del “abandono de las víctimas”. Las organizaciones que antes eran conocidas por defender los derechos de los acusados a un juicio justo ahora lamentaban que los jueces no los condenaran cuando estaba claro que no había pruebas suficientes para hacerlo.[105]
Mahmood Mamdani, entre otros, ha escrito extensamente sobre el giro neocolonial de los tribunales internacionales como gobernanza, pero ahora vemos una crítica que surge desde el seno de una preocupación por los principios de derechos.[106] Karen Engle advierte que el derecho penal produce “cambios en el movimiento de manera negativa” y “refuerza los sesgos preexistentes dentro del sistema de los derechos humanos”, con lo que no solo se refiere al foco en la persecución penal en el hemisferio sur, sino también a la manera en que los hábitos nacionales de persecución penal tienden a ser consecuencia de las desigualdades preexistentes; el trabajo en materia de derechos que se centra en las “víctimas inocentes” tiende a pasar por alto estas dinámicas.[107] Engle llama la atención sobre el peligro de tratar al Estado carcelario como un vengador de derechos: la persecución penal ejemplar de los ex dirigentes políticos en defensa de los derechos humanos sirve como pantalla para la vigilancia constante de las poblaciones ya estigmatizadas (véase también Brown, en este volumen).
La cuestión de si una postura más cautelosa y menos absolutista respecto de las ventajas de la persecución penal a escala global habría dado lugar a la creación de una CPI es una cuestión táctica importante. Pero aquí la táctica se ha convertido en ontología, y lo que quizá comenzó como una estrategia de campaña se volvió una postura normativa. Estos cambios en los derechos (de escudo a espada, con el fin de la impunidad como motor principal de la justicia) se hacen eco, se amplifican y se modifican en el trabajo que nos ocupa a continuación, el de la defensa y promoción de los derechos humanos de las mujeres.
Los derechos de las mujeres: la demanda de persecución penal como medio para “terminar” con la violencia contra las mujeres y su paradójica reducción de la autonomía y el consentimiento
Los movimientos de defensa y promoción de los derechos humanos de las mujeres abarcan muchos subcampos y dimensiones, pero aquí nos centramos en la defensa de la obligación del Estado de poner fin a la violencia contra las mujeres (VCM), y más específicamente a la violencia sexual contra las mujeres.[108] Los defensores de los derechos de las mujeres captaron la atención del sistema general de derechos humanos mediante la propagación de pruebas de daños no reparados, y así cuestionaron el principio limitador del “daño” del derecho penal. Además, la atención en la violencia sexual llevó al movimiento contra la VCM a un embrollo muy particular en torno al consentimiento y al papel polémico del derecho penal en la promoción del “consentimiento”. Estos movimientos combinados (la presentación de historias de daños y la historia de un consentimiento desplazado) son fundamentales para nuestra afirmación sobre el papel del movimiento de las mujeres en la peligrosa expansión del alcance penal del Estado.
Cualquier consideración de los derechos de las mujeres como espacio clave para el expansionismo de los estados penales también debe reconocer que, al igual que la justicia transicional, es un espacio de varias capas. En los años de formación, de principios a mediados de la década de 1990, algunas feministas hicieron hincapié en la atención que se prestaba a la violencia física, mientras que otras se esforzaron por poner de relieve los mercados mundiales y las políticas estructurales. Algunas se resintieron con su exclusión de la carpa de “adultos” de la justicia transicional y la campaña por la CPI, mientras que otras denunciaban como “poco feminista” cualquier confianza en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o en el poder penal. Reconocer esta diversidad agudiza las paradojas de los activistas que tratan de reducir y ampliar el papel del Estado penal en el contexto de la igualdad entre los sexos y los géneros. También advierte contra las declaraciones totalizadoras sobre las acciones de “promoción y defensa de los derechos de las mujeres”: al revisar algunos de los textos canónicos[109] sobre “los derechos de las mujeres como derechos humanos” a escala global a principios de la década de 1990, es evidente que la relación con el Estado penal no era el único paso inicial del movimiento de derechos humanos de las mujeres ni se preveía como la principal demanda.
Sin embargo, el trabajo sobre la VCM efectivamente llegó a impulsar la mayor parte del reconocimiento global de los derechos de las mujeres como dignos de ser incluidos en el canon de los derechos humanos.[110] En el período previo a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 en Viena, los grupos de mujeres se unieron en un principio en torno a las demandas de un nuevo mecanismo especial para abordar la discriminación contra las mujeres. Cuando la petición llegó a las Naciones Unidas, la demanda se había desplazado hacia acabar con “la violencia contra las mujeres”,[111] con una violencia articulada “como causa y consecuencia de la discriminación”.[112] En este empleo de los derechos para responder a la desigualdad, las defensoras sostenían que el derecho penal nacional caracterizaba de manera errónea o pasaba completamente por alto la naturaleza de los “daños a las mujeres”, por ejemplo, cuando caracterizaba la agresión sexual como un delito contra la familia y el honor. Las defensoras pedían que se prestara atención a los principios de derechos humanos de integridad física, salud, autonomía e igualdad para volver a caracterizar las violaciones, y así alejarse del enfoque en los daños a la castidad y la familia. Es, por supuesto, un movimiento clásico del trabajo en materia de derechos para “arrojar luz” sobre abusos que antes no se veían, y así conseguir la indignación moral y obligar a hacer algo.[113] Lo novedoso era usar la violencia específica de género, y en especial la violación sexual, como el lugar de atención.
Las defensoras de los derechos de las mujeres documentaron y realizaron campañas contra prácticas que antes “se toleraban” en torno a la sexualidad (por ejemplo, la ablación genital femenina o la violación dentro del matrimonio) como daños nuevos e innegables.[114] Dado que se trataba de la sexualidad, un tema relativamente nuevo para los derechos humanos, era primordial la necesidad de redefinir los límites de lo correcto y lo incorrecto dentro del universo del acto sexual.[115] En ese momento, el Estado penal se convirtió en el Estado protector de los derechos.[116] Este abordaje se esbozó a raíz del pedido por parte de los movimientos de justicia transicional de la persecución penal como reivindicación.[117] La persecución penal se naturalizó aún más como la forma más apoyada doctrinalmente de invocar la responsabilidad y la acción del Estado (en el marco de la “diligencia debida”), lo que se entendió como una “desiderata” crítica del uso de los derechos humanos. Como afirma Janet Halley (en este volumen), las voces dentro de los movimientos transnacionales feministas vincularon el fin de la impunidad de las violaciones de los derechos humanos también con la prevención. Si bien este giro puede haber comenzado como una invocación a la persecución penal como un instrumento entre varios en un proyecto de igualdad de género, con el tiempo, poner fin a la violencia contra las mujeres se convirtió enteramente en un proyecto de justicia penal, en el que la persecución penal se utilizó como prueba clave de los compromisos con la igualdad.[118]
No fue solo la violencia, sino la violencia sexual, la que tomó la delantera como la demanda más exitosa en los medios de comunicación, las ONG internacionales y la atención intergubernamental.[119] La campaña contra la VCM se basó en la violencia sexual de dos maneras: la atrocidad superó cualquier objeción “cultural”, y la violencia sexual hizo que el género de las mujeres cis víctimas se volviera particularmente visible.[120] Esta campaña a lo largo del tiempo monitoreó los delitos de la CPI, tratando de modificar su contenido en formas más específicas al género. El recientemente formado Caucus de Mujeres por la Justicia de Género trabajó para asegurar que el estatuto que estableció la jurisdicción de la CPI abarcara tanto los delitos de género como los explícitamente sexuales, incluidos “esclavitud sexual” y violación.[121]
Con la definición de violación, la centralidad del papel del “consentimiento” pasó a primer plano. Consentimiento surgió como el término que logró el consenso entre las defensoras de los derechos sexuales como la línea divisoria entre el sexo “bueno” y el “malo” en el régimen moderno de derechos humanos.[122] La promoción del consentimiento tenía por objeto extraer el comportamiento sexual “bueno” y voluntario de la regulación del derecho penal. Permitía que la sexualidad con alguien del mismo sexo o de diferente sexo se juzgara de acuerdo con el mismo estándar, libre de “inmoralidad”. Además, la búsqueda de un consentimiento válido entre los grupos feministas y los grupos por los derechos humanos de las mujeres se convirtió en el santo grial del “sexo bueno”. Muchas feministas desconfían del “consentimiento” como santo y seña de un Estado liberal, una ficción legal detrás de la cual fluye el poder desigual; por lo tanto, las feministas buscan llenar su contenido con algo más que un “mero acuerdo” para contrarrestar la tolerancia a tanto sexo no deseado, aunque consentido.[123]
Pero cada vez menos acciones de mujeres y niñas, o de cualquiera que se encuentre en una situación de restricción, cumplirán con esta nueva norma de consentimiento válido, mientras el círculo del consentimiento válido se estreche y así produzca todavía más penalización. En la bibliografía de las ONG sobre documentación y promoción, así como en una serie de decisiones judiciales, podemos encontrar una gama cada vez más amplia de elementos y condiciones que se postulan para viciar el consentimiento válido. La pobreza, atribuida discursivamente a todas las mujeres que venden sexo, niega el consentimiento válido,[124] al igual que la falta de información sobre la salud o, más específicamente, sobre la situación frente al VIH. Los diferenciales de edad, que comentaremos en la siguiente sección, también se usan para determinar los límites del consentimiento, con distintos fundamentos para los estándares en el coito heterosexual y homosexual, y con insidiosas implicaciones de raza y clase.[125] Otro tipo de información clave cuya negación o malentendido puede anular el consentimiento es, según un tribunal británico, la confusión respecto del género de la pareja sexual.[126] Como señala Carole S. Vance, el papel de la información en el consentimiento es controvertido: si bien más información sobre la sexualidad en general, y la salud sexual y el estatus de la pareja en particular, es valiosa, la incorporación masiva de la información en el derecho penal como parte de la norma (“consentimiento informado”) para el sexo es un grave error.[127] En general, el derecho penal sigue siendo el regulador por defecto del sexo, lo que hace que las mujeres (y los varones) sean vulnerables a un exceso de persecución penal.
Los derechos de los niños y las niñas, el derecho penal y los regímenes penales en expansión para la administración de la inocencia
Esta última sección sobre los derechos de los niños y las niñas pone el foco en la persistente asimilación de “mujeres” a “niños”. La incapacidad de dar un consentimiento válido está relacionada, quizá con razón pero generalmente de forma bastante rígida, con edades más tempranas, suturadas al género femenino. Así, reaparece el estilo de discurso de “las mujeres y los niños”, que presenta a las mujeres como si fueran niños, y a todos los niños como si fueran mujeres, y a todas las mujeres como si fueran débiles. Hay, como observa Joseph Fischel en los Estados Unidos, muchas diferencias de poder en la negociación del sexo que necesitan atención, pero hoy en día la persecución penal de las violaciones es el único modo en que se evalúan las cuestiones densas y contradictorias del “consentimiento”, la edad y los diferenciales de poder de género.[128]
En la explicación anterior, el mal de la actividad sexual comienza a quedar envuelto en la cuestión de la edad como vulnerabilidad específica.[129] Por lo tanto, a continuación pasamos al régimen específico del derecho internacional que se ocupa de los derechos humanos de los “jóvenes”, definidos en el derecho internacional como los menores de 18 años, para explicar el giro de los movimientos por los derechos humanos hacia la persecución penal. Aunque al final sugerimos que el régimen internacional de los derechos del niño también puede ayudar a limitar al Estado carcelario, en la práctica ha sido un entorno propicio para el Estado penal en al menos tres formas. En primer lugar, la idea del niño como “en peligro”, inmaduro, incluso inocente, y distinguible a nivel mundial como una característica de la edad ha sido creada en parte por el régimen internacional. En segundo lugar, esta globalización del niño implica una ideología internacional ahora “científica” que equipara el futuro del niño con el futuro de la nación, una fuerte demanda que vincula el bienestar del niño con la seguridad nacional y la necesidad de medidas estatales extremas. Por último, el desarrollo incompleto en torno a los derechos sexuales, de género y reproductivos afirmativos de los niños, junto a la gran importancia de los daños a ellos, ha permitido la invocación omnipresente del castigo para proteger a la categoría globalmente compasiva y pseudouniversal de “niños”.
En la actualidad, el régimen de los derechos del niño trata de informar, pero no de facilitar la acción, una inversión fascinante de la idea general de los derechos de que “la información es poder” en torno a la acción. Los aspectos más sólidos de los derechos sexuales y reproductivos son los derechos a la información y los servicios, producidos en su forma más instrumental, no como ideas, sino como hechos (sobre la salud sexual, las enfermedades y los servicios para aliviar el daño).[130] Los actos sexuales y reproductivos se consideran en sí un daño para los jóvenes, de modo que los derechos de información sobre salud sexual y reproductiva son “derechos de reducción del daño”, no derechos habilitantes. Los regímenes de los derechos modernos buscan tanto empoderar a las niñas y las jóvenes (y, en menor medida, a los niños y los jóvenes) en relación con su vida sexual y reproductiva como evitar su exposición al acto sexual y la reproducción. Hoy, los derechos suelen desplegarse en contextos locales donde el matrimonio y la maternidad a edades tempranas son la norma, y la penalización se plantea como una intervención nacional en la “cultura local”.
A continuación, presentamos algunos ejemplos de las numerosas y ya célebres demandas nacionales y transnacionales en torno a la protección de los niños. En mayo de 2013, el parlamento moldavo aprobó enmiendas a su código que castigan “la propagación de cualquier otra relación que no sea la relativa al matrimonio y la familia de conformidad con la Constitución y el Código de familia”, que la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU declara que es una “referencia en código a la comunidad LGBT”.[131] En los Estados Unidos, ha habido una erupción de leyes a nivel estatal que buscan limitar el acceso de las personas trans* a los baños públicos para un solo sexo, bajo el pretexto de proteger a los niños de los daños depredadores por parte de “mujeres falsas”, y como resistencia a una política del gobierno federal estadounidense ahora revocada que requería que las escuelas que recibían dinero federal permitieran el acceso a los baños según el género de cada persona.[132] Notablemente, cuando Amnistía Internacional adoptó su entonces innovadora política de 1991 sobre el apoyo a la despenalización del acto sexual entre personas del mismo sexo, utilizó un lenguaje de “derechos de adultos que dan su consentimiento, en privado”.[133] En ese entonces, al igual que ahora, clarificar el poder de los menores de 18 años para determinar la actividad sexual era un puente demasiado lejano.
El propio uso del término niño es problemático y está dictado por el derecho internacional de los derechos humanos. El régimen de tratados internacionales establecido para los bebés, los niños pequeños, los adolescentes y los jóvenes abarca a todas las personas (nacidas) menores de 18 años y se llama Convención sobre los derechos del niño (CDN), por lo que el término niño es obligatorio (art. 1). La propia CDN subraya las diferencias entre las personas menores de 18 años. Uno de sus principios básicos de interpretación es el de atender a la “capacidad evolutiva”, lo cual tiene por objetivo prepararse para demandas distintas y cambiantes sobre los derechos y la protección de personas de diferentes edades.[134]
Muchos defensores tratan de aprovechar las simpatías que evoca el término niño y aplican deliberadamente la palabra a los adolescentes de mayor edad. La reciente campaña estadounidense “Basta de matar a los niños” lo hizo con gran efecto, y logró poner fin a la pena de muerte para los jóvenes.[135] Las actuales campañas transnacionales para acabar con los matrimonios precoces y forzados movilizan la repulsión ante el espectro de una niña preadolescente que se casa con un hombre de mediana edad; con frecuencia, se trata de un término descriptivo erróneo, ya que la edad de los matrimonios precoces varía mucho de una región a otra, y la mayoría de los matrimonios de niñas menores de 18 años involucran a adolescentes de 14, 15 y 16 años.[136] Se observa una dinámica similar en las campañas para poner fin a la “trata de niños con fines sexuales”, que se basan en el mismo horror de la niñita vendida como esclava sexual. Todas estas invocaciones (la pena de muerte, el matrimonio, la trata) se asientan en la idea del “niño”, que en nuestra mente tiene alrededor de 7 o 9 años. Sin embargo, no logran incluir al joven con barba y pistola, o a la joven que vende sexo porque tiene un hijo que mantener.[137] Llamativamente, al sumar estos modificadores al niño putativo, este se convierte en un posible perpetrador –niño soldado, súper depredador o trabajador sexual– y, por lo tanto, queda sujeto al derecho penal.[138]
El estándar de los 18 también ha naturalizado la medición de la edad cronológica como una característica definitoria tanto de la infancia como del régimen de los derechos del niño en sí, aun cuando en el texto del tratado se proporcionan muy pocas mediciones claras de la edad. Cabe recordar que la calibración de la edad a partir del día de nacimiento para delinear un momento específico de madurez de relevancia jurídica es relativamente reciente.[139] La mayoría de los sistemas culturales de todo el mundo distinguían a las personas y sus deberes y derechos según un conjunto de capacidades de desarrollo y fisiológicas y rituales asociados, que estaban vinculados a la cronología, pero no precisamente medidos por ella, y con frecuencia también se diferenciaban según género y casta o clase. El matrimonio, la sexualidad y la reproducción eran aspectos coconstructores de este proceso de la edad adulta, pero no variables independientes; uno llegaba a la mayoría de edad haciendo esas cosas.
Robyn Linde, en su investigación sobre la invención del “niño global”, señala que la edad cronológica se convirtió por primera vez en indicador de estatus legal con la formación del Estado moderno. En el siglo XIX, gran parte de Europa, los Estados Unidos y los regímenes independientes y coloniales de América, África y Asia habían establecido regímenes jurídicos que tenían en cuenta el factor de la edad, aunque con una enorme variabilidad en cuanto a cuál era la edad significativa para cada régimen, y los deberes y derechos también variaban según el género o la raza.[140] La uniformidad en cuanto al alcance de “niño global” llegó tarde: fue en la CDN de 1989 cuando se definió como “niños” a todas las personas de 18 años o menos. La convergencia sobre los 18 merece más atención que la que se da aquí, ya que tiene una historia complicada e importante.[141]
En los estados modernos que regulan biopolíticamente, escribe Linde, el bienestar de la nación se unió al bienestar del niño en la década de 1890, cuando el emergente método científico de la epidemiología ayudó a crear la categoría de “niño”, distinta de la de los adultos en virtud de la vulnerabilidad e inmadurez demostradas científicamente (por ejemplo, la “morbilidad infantil”). La vulnerabilidad del niño también permitió una nueva demanda por parte del Estado, de modo que la responsabilidad del Estado por el bienestar nacional justificaba que este suplantara la autoridad de la familia (en especial del padre). Estas ideas se introdujeron con bastante facilidad en la globalización del niño en el derecho internacional, como muestran la redacción de la Declaración de los derechos del niño de las Naciones Unidas en 1959 y posteriormente, treinta años más tarde, la CDN. El fuerte interés del Estado por el niño apoya la elaboración de los derechos del niño y los deberes estatales en virtud del tratado, junto con los derechos de los padres, aunque no superados por estos.[142]
Los redactores del texto de la CDN a finales de la década de 1980 trataron de crear una categoría universal de “niño” y de establecer una diferenciación dentro de la infancia. Se centraron en “lo que más le conviene al menor”, junto con la idea central de la “capacidad evolutiva”, todo regido por una norma de no discriminación: el objetivo de esto era instalar la idea flexible del niño agéntico en crecimiento.[143] La CDN estableció una relación de poder que fluye entre el niño, el Estado y la familia, pero originalmente no imaginó que el niño pudiera estar interesado en tener el poder para determinar su vida sexual o de género.[144] La CDN es uno de los primeros tratados que habla de la sexualidad, pero su art. 34 la especifica como un lugar de peligro. A través de las prácticas evolutivas de la interpretación de los tratados, el comité que supervisa la CDN ha comenzado a describir los derechos de los niños como si incluyeran su derecho a buscar y recibir de manera afirmativa información sobre sexualidad, género y reproducción. En 2003, por ejemplo, el Comité emitió dos comentarios interpretativos innovadores que obligan a los estados a garantizar el acceso a información sobre el VIH precisa y adecuada para cada edad, así como sobre la diversidad en la orientación sexual, la sexualidad y la reproducción, incluida la anticoncepción.[145] Estos derechos de información son buenos derechos, al igual que los derechos a los servicios de salud sexual y reproductiva. Sin embargo, había, y sigue habiendo, mucha menos claridad, por ejemplo, en torno a la edad a la que un o una adolescente puede actuar según sus deseos sexuales o de identidad de género.[146] Los regímenes internacionales y regionales hacen hincapié en la igualdad en el establecimiento de normas sobre el consentimiento entre niñas y niños y en el acto sexual entre homosexuales y heterosexuales, pero dejan a discreción el establecimiento de una edad mínima para el sexo. La interacción y la tolerancia de los vacíos y los silencios dentro de los regímenes internacionales y regionales o transnacionales de derechos del niño son notables. La CDN se aprobó en 1989 luego del establecimiento de casi todos los regímenes regionales vinculantes, europeos, interamericanos y africanos.[147] Sin embargo, estos regímenes, que posteriormente desarrollaron protocolos o principios específicos para los niños, pueden describirse como incoherentes y sobre todo cautelosos respecto de los derechos del niño en los ámbitos del género y la sexualidad.[148]
La falta de coherencia en el enfoque de las preguntas “¿Qué puede hacer un niño?” y “¿De qué hay que proteger al niño?” tiene sentido históricamente, debido a la diversidad mundial de interpretaciones sobre el significado de la juventud. Pero en un régimen de globalización, es particularmente difícil determinar la edad correcta (métrica) para diversos derechos cuando las edades jóvenes pueden abarcar tanto la agencia como la vulnerabilidad: el derecho de los jóvenes a determinar su género, incluida la forma de hacer coincidir sus ideas de género con su cuerpo, es un ejemplo de esta cuestión, no solo dentro del sistema internacional, sino también dentro de los sitios globales y locales, y entre ellos.[149] Las cuestiones, decisiones e implicaciones de por vida para los jóvenes trans* e intersexuales son muy diferentes, pero lo que es común es la teorización incompleta de los derechos de los jóvenes en torno a la corporalidad, el género y la sexualidad. Esta nebulosa sobre lo que pueden hacer los jóvenes contrasta claramente con la aceptación a ultranza de la penalización de la conducta del “otro” hacia los menores de 18 años, lo que nos recuerda que, como ha escrito Matthew Waites, los regímenes penales (como en la ley de estupro) no crean una zona para que los jóvenes menores de edad tomen decisiones de manera empoderada, sino que crean zonas de prohibición para los demás.[150]
Lo que más privilegia el uso del derecho penal como instrumento para el avance de los derechos humanos para los menores de 18 años es la producción de inocencia (sexual). La inocencia designa a un niño como “libre del conocimiento culpable” y como indicador de alguien que debería estar “libre del daño” que ese conocimiento conlleva. Apenas se aborda lo que los niños podrían querer saber o necesitar saber para desarrollar su género, determinar la forma de su cuerpo o considerar su sexualidad, normativa o no normativa, como lo desean.[151] Fischel llama “inocencia administrada” al trabajo de crear, mantener y distinguir esta característica de los niños.[152] La inocencia entendida de esta manera hace que la acción agéntica se vuelva sospechosa: para los menores de 18 años en los regímenes internacionales y regionales, los aspectos más sólidos de los derechos sexuales y reproductivos son los derechos a la información (en su mayoría descriptos como “educación de la sexualidad”) y los servicios.[153] Estos son mayormente sólidos pero están articulados de manera incoherente, en particular respecto de los padres y tutores.
El hecho de que los regímenes internacionales modernos de derechos participen en simultáneo con varios regímenes locales, algunos de los cuales adhieren a las tradiciones del matrimonio precoz –y, por consiguiente, a la actividad sexual y el parto tempranos–, y algunos de los cuales prohíben el matrimonio precoz pero toleran las relaciones sexuales fuera del matrimonio para los jóvenes, ayuda a explicar el pensamiento fracturado e incompleto respecto de los límites de edad para los derechos sexuales. Los regímenes actuales de derechos buscan empoderar a esas niñas y esas jóvenes (y, en cierta medida, a algunos niños, si pertenecen a un género o una sexualidad minoritarios) en sus vidas sexuales y reproductivas y, al mismo tiempo, alejarlas de la exposición obligatoria al acto sexual y la reproducción.
Analizar los discursos no solo de la inocencia sino también de la culpa de los niños es revelador; por ejemplo, los niños que se presentan como perpetradores de delitos y actos horribles, los niños que les hacen bullying a otros niños por ser gays o trans*, los niños condenados por delitos sexuales e inscriptos en los “registros de depredadores sexuales” y los “niños soldado” que cometen actos horrendos de crueldad en los conflictos.[154] Claramente, la raza y el género (en los Estados Unidos, un discurso de la década de 1990 creó la idea del “súper depredador”, imaginado como un adolescente afroamericano) desempeñan un papel enorme en la forma en que algunos niños pueden ser despojados de su inocencia por las mismas naciones que insisten tanto en la inocencia de la infancia en otros lugares. Aquí notamos, como correctivo para el Estado acusador y proteccionista, que el régimen de la CDN también empuja en la dirección opuesta para los “niños culpables”: no solo prohíbe la ejecución de los menores de 18 años, sino que también declara que no se los puede entregar a prisiones y tribunales de adultos, y que la rehabilitación (no el castigo) es la única razón aceptada por la justicia juvenil.[155] Como mínimo, cuando los niños son perpetradores de actos sexualizados hacia otros niños (ya sea bullying u otras agresiones), referirse a la CDN impediría que los defensores de los derechos invocaran al Estado punitivo como la primera y la mejor respuesta. Cerramos con la figura del niño culpable a propósito, utilizando el mismo tratado (la CDN) que hemos condenado como habilitador de un Estado punitivo, como postura moderna respecto de la protección de los niños.[156] La CDN puede servir de defensa contra un Estado punitivo, pero ¿bajo qué condiciones, y con qué reclamo de personería puede un niño acceder tanto a la responsabilidad como a la protección?
Conclusión
Al examinar las formas en que las propias prácticas de derechos humanos han generado una mayor atención al dolor, dependiendo excesivamente de narrativas sobre daños, que invocaban los poderes punitivos del Estado, sugerimos que es necesario revisar nuestras teorías del castigo y de la reivindicación de derechos como elementos del compromiso de los derechos humanos con “lo que es humano”. Moyn ha argumentado que la negativa de los derechos humanos contemporáneos a designar una visión sólida de “la buena vida” es lo que constituye su mayor fuerza política, pero también explica su delgadez moral.[157] Al parecer, algunos movimientos de justicia transicional, grupos de mujeres y defensores de los derechos de los niños se están desplazando hacia demandas más robustas y morales de derechos: hacia usar la persecución penal para restaurar la democracia, desplegar una ley más fuerte contra las violaciones sexuales para promover una idea de igualdad sustancial para las mujeres o manejar la producción del “tipo correcto de niño” para la nación, incluso cuando los defensores de los derechos también están pidiendo la eliminación de las penas de otras formas de acto sexual, al menos para los adultos. Los movimientos resultantes revelan tendencias opuestas e ideologías aún no articuladas en relación con el desmantelamiento y el reempoderamiento de un Estado soberano pero que responde, encargado de crear las condiciones para la democracia y para “convertirse en seres humanos”.
¿Debería construirse el Estado de esta manera?[158] Los debates sobre qué es lo que hace que el sexo sea “suficientemente bueno” (y para quién) son donde la defensa de los derechos involucra mucho al Estado normativamente tanto en prácticas de escudo como de espada. En ausencia de un mayor acuerdo sobre los principios limitadores para la persecución penal, los derechos humanos crean aquí algunas de las condiciones previas para el fácil giro hacia el control y punitivismo estatales como formas de promocionar los derechos, en lugar de la liberación estatal. El análisis de cómo los defensores de los derechos humanos han afirmado, ampliado y así destruido, al mismo tiempo, la idea del siglo XVIII del principio de daño articulada por John Stuart Mill como principio limitador de la excesiva persecución penal muestra la medida en que los derechos humanos como doctrina y práctica no han enunciado todavía ninguna teoría del derecho penal como parte de la función del Estado: ¿es el instrumento de último recurso, como insiste la doctrina del derecho civil (Corrêa y Karam, en este volumen), o un instrumento de primer recurso para los derechos? Los grupos de mujeres y las personas con diversidad sexual y de género solo están dando un paso adelante para exigir la atención del Estado.[159] Podría decirse que la maravillosa porosidad de las demandas de derechos a nuevas víctimas, ya sean mujeres cis o adolescentes trans*, es lo que contribuye a su potencial para extender el Estado mientras amplía las obligaciones estatales. Pero los derechos humanos, en el otro extremo, conservan un fuerte sentido de que no debemos confiar mucho los derechos de las personas al control del Estado, en especial en lo que respecta al arresto.[160] Teniendo esto en cuenta, ¿cómo puede el despliegue de los derechos humanos ser más beneficioso para la diversidad, el poder y la libertad sexual, de género y reproductiva?[161]
Creemos que una evaluación más honesta por parte de los promotores de derechos de nuestro propio papel en la expansión del Estado penal es un requisito necesario para una renegociación más digna de los derechos. La polémica de las luchas por la justicia en los regímenes postautoritarios, así como los derechos sexuales y reproductivos, hace que la autoevaluación honesta sea imperativa y difícil. Pero esto no debería preocuparnos: el despegue debería concebirse como un proceso colectivo difícil pero digno. Si los derechos humanos pueden ser un proceso de debate orientado a la justicia para la era moderna, entonces es muy importante que estemos de acuerdo en seguir planteando estas y muchas otras preguntas al alcance del oído de los demás.
[85] La autora agradece a Rachel Wilkinson sus indispensables contribuciones al análisis de los derechos del niño y el derecho penal.
[86] Amnistía Internacional (1994), Breaking the Silence: Human Rights Violations Based on Sexual Orientation, Londres, Amnistía Internacional; Human Rights Watch (1993), The Human Rights Watch Global Report on Women’s Rights, Nueva York, Human Rights Watch; Comisión Internacional Gay y Lesbiana de Derechos Humanos (1996), United Nations: Unspoken Rule–Sexual Orientation and Women’s Human Rights, San Francisco, Cassell; Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (2009), Sexuality and Human Rights: Discussion Paper, Vernier, Suiza, Atar Roto; Comisión Internacional de Juristas (2011), Sexual Orientation, Gender Identity and Justice: A Comparative Law Casebook, Ginebra, International Commission of Jurists.
[87] Toonen c. Australia, comunicado nº 488/1332, U.N. Doc CCPR/C/50/D/488/1992 (1994); MC c. Bulgaria, solicitud nº 39.272/98, ECtHR (2003). Véanse también Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OHCHR, por sus iniciales en inglés, 2012), Born Free and Equal: Sexual Orientation and Gender Identity in International Human Rights Law, Nueva York, OHCHR; y OHCHR (2009), 15 Years of the United Nations Special Rapporteur on Violence against Women, Its Causes and Consequences, Nueva York, OHCHR.
[88] Véase el resumen de Human Rights Watch como amicus curiae para Kaos c. Turquía, solicitud 4982/07 (2009); Colectivo de Abogados, Petición judicial para Fondo de la Fundación Naz (India) c. Gobierno de NCT de Delhi, Petición judicial (civil) nº 4755 (2001).
[89] Harcourt, Bernard E. (1999), “The Collapse of the Harm Principle”, Journal of Criminal Law and Criminology, 90, nº 1: 109-194; Dan-Cohen, Meir (2002), “Defending Dignity”, en Meir Dan-Cohen (comp.), Harmful Thoughts: Essays on Law, Self, and Morality, Princeton, NJ, Princeton University Press, pp. 150-171.
[90] Bunch, Charlotte (1990), “Women’s Rights as Human Rights: Toward a Re-Vision of Human Rights”, Human Rights Quarterly, 12: 486-498.
[91] Matua, Makau W. (2001), “Savages, Victims, and Saviors: The Metaphor of Human Rights”, Harvard International Law Journal, 42, nº 1: 201-245.
[92] Sikkink, Kathryn (2011), The Justice Cascade: How Human Rights Prosecutions Are Changing World Politics, Nueva York, W. W. Norton [ed. cast.: La cascada de la justicia, Barcelona, Gedisa, 2016].
[93] Hay un gran debate respecto de las características de la justicia transicional. Véanse Teitel, Ruti (2003), “Transitional Justice Genealogy”, Harvard Human Rights Journal, 16, nº 1: 69-94; Apland, Kara (2012), “The Power and Politics of Transitional Justice”, Justice in Conflict (blog), 16 de enero, <justiceinconflict.org/2012/ 01/16/the-power-and-politics-of-transitional-justice>.
[94] Véase Orentlicher, Diane (1991), “Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Previous Regime”, The Yale Law Journal, 100, nº 8: 2537-2615; véase también Orentlicher, Diane (2003), “Judging Global Justice: Assessing the International Criminal Court”, Wisconsin International Law Journal, 21, nº 3: 495-512.
[95] Kim, Hunjoon y Sikkink, Kathryn (2010), “Explaining the Deterrence Effect of Human Rights Prosecutions for Transitional Countries”, International Studies Quarterly, 54, nº 4: 939-963.
[96] Los tribunales de Núremberg y Tokio se erigen simbólicamente como las primeras iteraciones de los derechos y la persecución penal en la experiencia posterior a la Segunda Guerra Mundial; más tarde, el fin de las dictaduras en América Latina, la Unión Europea y África dejó de lado el derecho penal para lograr la paz: predominaron la lustración, la violencia colectiva o el silencio, con un robusto uso de amnistías y medidas de inmunidad. Véase Laplante, Lisa J. (2009), “Outlawing Amnesty: The Return of Criminal Justice in Transitional Justice Schemes”, Virginia Journal of International Law, 49, nº 4: 915-984.
[97] Henken, Alice (2002), The Legacy of Abuse: Confronting the Past, Facing the Future, Washington, DC, Aspen Institute. La Corte Europea de Derechos Humanos declaró que “la amnistía suele ser incompatible con el deber de los estados de investigar los actos de tortura o barbarie”. Véase Ould Dah c. Francia, aplicación nº 13.113/03, ECtHR (2009).
[98] Moyn, Samuel (2014), “Towards Instrumentalism at the International Criminal Court”, Yale International Law Journal Online, 39: 55-65.
[99] Íd.
[100] Leebaw, Bronwyn Anne (2008), “The Irreconcilable Goals of Transitional Justice”, Human Rights Quarterly, 30, nº 1: 95-118.
[101] Moyn, Samuel (2016), “Anti-Impunity as Deflection of Argument”, en Karen Engle, Zinaida Miller y D. M. Davis (comps.), Anti-Impunity and the Human Rights Agenda, Cambridge, Cambridge University Press, pp. 68-94, p. 76.
[102] Amnistía Internacional (1991), Oral Statement by Amnesty International before the United Nations Commission on Human Rights, Sub-committee on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, Amnistía Internacional, Secretariado Internacional en Londres, Reino Unido, pp. 1-4.
[103] El derecho penal puede servir para muchos propósitos: castigo o retribución, rehabilitación, verdad, memoria y disuasión o prevención. Los defensores de los derechos humanos también han convertido el aspecto de la “pena” en “terapia”; uno de los valores que promueven los tribunales penales es sanar a las víctimas. Véase Mamdani, Mahmood (2009), Saviors and Survivors: Darfur, Politics, and the War on Terror, Nueva York, Doubleday.
[104] Fiscalía c. Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-02/12, sala de primera instancia, 18 de diciembre de 2012.
[105] Krever, Tor (2014), “Dispensing Global Justice”, New Left Review, 85: 67-97, p. 88.
[106] Silk, James (2014), “International Criminal Justice and the Protection of Human Rights: The Rule of Law or the Hubris of Law?”, Yale Journal of International Law Online, 39: 94-114.
[107] Engle, Karen (2015), “Anti-impunity and the Turn to Criminal Law in Human Rights”, Cornell Law Review, 100, nº 1069: 1070-1127, p. 1120.
[108] Hasta hace poco, esto se entendía y se documentaba únicamente como daños a las mujeres cisgénero.
[109] Incluimos en este canon los siguientes: Cook, Rebecca (1994), Human Rights of Women: National and International Perspectives, Filadelfia, University of Pennsylvania Press [ed. cast.: Derechos humanos de la mujer. Perspectivas nacionales e internacionales, Bogotá, Profamilia, 1997]; Peters, Julia y Wolper, Andrea (1995), Women’s Rights, Human Rights: International Feminist Perspectives, Nueva York, Routledge, Psychology Press; y Schuler, Marge (1995), From Basic Needs to Basic Rights, Washington, DC, Women, Law and Development Institute, así como los primeros ensayos de Charlotte Bunch, Sunila Abeysekera, Florence Butegwa, Donna Sullivan, Sonia Corrêa, Rosalind Petchesky y Roxanne Carrillo.
[110] Miller, Alice M. (2004), “Sexuality, violence against women, and human rights: women make demands and ladies get protection”, Health and Human Rights, 7, nº 2: 16-47; Otto, Dianne (2009), “The Exile of Inclusion: Reflections on Gender Issues in International Law over the Last Decade”, Melbourne Journal of International Law, 10, nº 1: 11-26; Kapur, Ratna (2002), “Un-veiling Women’s Rights in the ‘War on Terrorism’”, Duke Journal of Gender Law and Policy, 9: 211-225.
[111] Peticiones en archivo de las autoras.
[112] Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus iniciales en inglés, 1992), CEDAW General Recommendation nº 19 on Violence against Women.
[113] Keenan, Thomas (2004), “Mobilizing Shame”, South Atlantic Quarterly, 103, nº 2: 435-449.
[114] Kapur, Ratna (2002), “The Tragedy of Victimization Rhetoric: Resurrecting the ‘Native’ Subject in International/Post-colonial Feminist Legal Politics”, Harvard Human Rights Journal, 15, nº 1: 1-38.
[115] Human Rights Watch (1993), Criminal Injustice: Violence against Women in Brazil, Nueva York, Human Rights Watch; Amnistía Internacional (1991), Women in the Front Line: Human Rights Violations against Women, Nueva York, Amnistía Internacional; Bunch, ob. cit.; Human Rights Watch (1994), A Modern Form of Slavery: Trafficking of Burmese Women and Girls into Brothels in Thailand, Nueva York, Human Rights Watch.
[116] Amnistía Internacional (2000), Respect, Protect, Fulfill–Women’s Human Rights: State Responsibility for Abuses by “Non-state Actors”, Nueva York, Amnistía Internacional.
[117] ONU (1993), “Declaration on the Elimination of Violence against Women”, A/RES/48/104; Amnistía Internacional (2004), Making Rights a Reality: The Duty of States to Address Violence against Women, Nueva York, Amnistía Internacional. Véanse también Rielly, Niamh (2009), Women’s Human Rights: Seeking Gender Justice in a Globalizing Age, Londres, Polity; y Tulkens, Francoise (2011), “The Paradoxical Relationship between Criminal Law and Human Rights”, Journal of International Criminal Justice, 9, nº 3: 577-595. Tulkens describe cómo la legislación de derechos desplaza su atención de las obligaciones verticales a las horizontales (es decir, de las obligaciones de respetar a las de proteger) para el Estado y señala que la protección horizontal (la “espada”) es la principal demanda jurídica de los derechos de las mujeres.
[118] Véase también Engle, Karen (2005), “Feminism and Its (Dis)Contents: Criminalizing Wartime Rape in Bosnia and Herzegovina”, American Journal of International Law, 99: 778-816.
[119] Ticktin, Miriam (2011), “The Gendered Human of Humanitarianism: Medicalising and Politicising Sexual Violence”, Gender and History, 23, nº 2: 250-265; Asamblea General de la ONU (1993), Vienna Declaration and Programme of Action, 12 de julio, A/CONF.157/23, párr. 38.
[120] Las realidades de la violación y otras formas de agresión sexual contra varones, niños y personas trans*, incluidas las mujeres trans, en ese momento no eran públicas. Hoy en día se está desafiando esta miopía con la nueva documentación sobre la violación de personas de diversos géneros. Véase Dolan, Chris (2014), “Letting Go of the Gender Binary: Charting New Pathways for Humanitarian Interventions on Gender-Based Violence”, International Review of the Red Cross, 96, nº 894: 485-501.
[121] La autora Miller fue miembro convocante del colectivo mientras estaba en el Grupo Jurídico Internacional de Derechos Humanos en Washington, DC. Véanse también Oosterveld, Valerie (2005), “The Definition of Gender in the Rome Statute of the International Criminal Court: A Step forward or back for International Criminal Justice?”, Harvard Human Rights Journal, 18: 55-84; Bedont, Barbara y Hall-Martinez, Katherine (1999), “Ending Impunity for Gender Crimes under the International Criminal Court”, Brown Journal of World Affairs, 6, nº 1: 65-85.
[122] Para comprender el papel cambiante del consentimiento en la sexualidad, véanse Vance, Carole S., “Interrogating Consent”, CREA, modificado por última vez en febrero de 2014, <www.creaworld.org/sites/default/files/2.%20Interrogating%20Consent0.pdf>; Federación Internacional de Planificación de la Familia (2008), Sexual Rights: An IPPF Declaration, Londres, IPPF, 2008; Panel Internacional de Especialistas en Legislación Internacional de Derechos Humanos y en Orientación Sexual e Identidad de Género (2007), The Yogyakarta Principles: Principles on the Application of International Human Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identity, Panel Internacional de Especialistas en Legislación Internacional de Derechos Humanos y en Orientación Sexual e Identidad de Género; Corrêa, Sonia; Petchesky, Rosalind y Parker, Richard (2008), Sexuality, Health and Human Rights, Nueva York, Routledge; Miller, Alice (2000), “Sexual but Not Reproductive: Exploring the Junction and Disjunction of Sexual and Reproductive Rights”, Health and Human Rights, 4, nº 2: 68-109; Fischel, Joseph (2016), Sex and Harm in the Age of Consent, Minneapolis, University of Minnesota Press.
[123] Bay-Cheng, Laina Y. y Eliseo-Arras, Rebecca K. (2008), “The Making of Unwanted Sex: Gendered and Neoliberal Norms in College Women’s Unwanted Sexual Experiences”, Journal of Sex Research, 45, nº 4: 386-397.
[124] Coalición contra el tráfico de mujeres (2015), “Open Letter to Amnesty International”, 22 de julio, <catwinternational.org/Content/Images/Article/617/attachment.pdf>.
[125] Véanse Odem, Mary E. (2015), Our Delinquent Daughters: Protecting and Policing Adolescent Female Sexuality in the United States, 1885-1920, Chapel Hill, University of North Carolina Press; y Godwin, Michele (2013), “Law’s Limits: Regulating Statutory Rape Law”, Wisconsin Law Review: 481-540.
[126] R c. McNally, [2013] EWCA (Crim), 1051.
[127] Vance ha sugerido que la idea del “consentimiento informado” está entrando sigilosamente en el derecho penal desde sus orígenes en la bioética y así da lugar a obligaciones de revelar una gama cada vez más amplia de factores de estatus –situación frente al VIH, estado civil, identidad étnica o religiosa, e identidad de género– arriesgando el cargo de violación. La no revelación de la situación frente al VIH es un delito de agresión (separado) en muchas jurisdicciones. Véase Burris, Scott y Cameron, Edwin (2008), “The Case against Criminalization of HIV Transmission”, Journal of the American Medical Association, 300, nº 5: 578-581.
[128] Fischel, ob. cit.
[129] Este enfoque en la “edad joven” nos recuerda que la edad más avanzada necesita mucha más atención en los campos de la sexualidad, el género y la reproducción. Véase Twigg, Julia (2004), “The Body, Gender, and Age: Feminist Insights in Social Gerontology”, Journal of Aging Studies, 18, nº 1: 59-73.
[130] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2016), General Comment nº 22: on the Right to sexual and reproductive health (article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, UN Doc. E/C.12/GC/22 (2016); Comité de los Derechos del Niño (2003), General Comment 3: HIV/AIDS and the Rights of the Child, UN Doc. CRC/GC/2003/3; Comité de los Derechos del Niño (2003), General Comment 4: Adolescent Health and Development in the Context of the Convention on the Rights of the Child, UN Doc. CRC/GC/2003/4 (2003).
[131] OHCHR (2013), “Threatening the Rights of LGBT Persons in Eastern Europe”, 14 de agosto, <www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/RightsOfLGBTPersonsInEasternEurope.aspx>. Véase también OHCHR (2013), “UN Rights Experts Advise Russian Duma to Scrap Bill on ‘Homosexuality’”, 1º de febrero, <www.ecoi.net/en/document/ 1131464.html>.
[132] Véanse Montgomery, David y Bildner, Alan (2016), “States Sue Obama Administration over Transgender Bathroom Policy”, New York Times, 25 de mayo; Human Rights Campaign (2016), “Anti-transgender Legislation Spreads Nationwide, Bills Targeting Transgender Children Surge”, 19 de febrero, <hrc-assets.s3-website-us-east-1.amazonaws.com//files/assets/resources/HRC-Anti-Trans-Issue-Brief-FINAL-REV2.pdf>; Battle, Sandra y Wheeler II, T. E. (2017), “Dear Colleague Letter: Notice of Language Assistance”, Departamento de Justicia de los Estados Unidos y Departamento de Educación de los Estados Unidos, 22 de febrero, <i2.cdn.turner.com/cnn/2017/images/02/23/1atransletterpdf022317.pdf>.
[133] Amnistía Internacional (1994), Violations of the Human Rights of Homosexuals–Extracts from Amnesty International Action Materials, Nueva York, Amnistía Internacional.
[134] Lansdown, Gerison (2005), The Evolving Capacities of the Child, Florencia, UNICEF Innocenti Research Centre [ed. cast.: La evolución de las facultades del niño, Florencia, UNICEF, 2005]; Child Rights Information Network (2009), Measuring Maturity: Understanding Children’s “Evolving Capacities”, Review Number 23, Londres, Child Rights Information Network.
[135] Sobre la campana “Basta de matar a los niños” en los Estados Unidos, véase American Civil Liberty Union, <www.aclu.org/other/stop-killing-kids-why-its-time-end-indecent-practice-juvenile-death-penalty2015>.
[136] Greene, Margaret y Gerson, Timi (2015), What’s Missing in the Fight against Early and Child Marriage: Insights from India, Nueva York, American Jewish World Service.
[137] Vance, Carole S. (2012), “Innocence and Experience: Melodramatic Narratives of Sex Trafficking and Their Consequences for Law and Policy”, History of the Present, 2, nº 2: 200-218.
[138] Los Estados Unidos están alejándose de manera lenta pero incompleta de algunos de los aspectos más extremos de esta “desinfantilización” de la juventud racializada. Miller c. Alabama, 567 U.S. 460 (2012); 132 S. Ct. 2455 (2012).
[139] Linde, Robyn (2013), “The Globalization of Childhood: The International Diffusion of Norms and Law against the Child Death Penalty”, European Journal of International Relations, 20, nº 2: 544-568.
[140] Linde, Robyn (2016), The International Diffusion of Norms and Law against the Child Death Penalty, Nueva York, Oxford University Press.
[141] Íd.
[142] Linde (2016) informa que solo dos estándares legales internacionales antes de la CDN establecieron los 18 años como la edad determinante para el fin de la “infancia”. La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 no estableció ninguna edad para la infancia.
[143] Íd. Tomasevski. Véase también Hodgkin, Rachel y Newell, Peter (2007), Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, rev. de la 3.a edición, Nueva York, UNICEF [ed. cast.: Manual de aplicación de la Convención sobre los derechos del niño, Nueva York, UNICEF, 2004].
[144] Miller, Alice M. (2000), “Sexual but not reproductive: exploring the junction and disjunction of sexual and reproductive rights”, Health and Human Rights, 4, nº 2: 68-109.
[145] Comité de los Derechos del Niño (2003), General Comment 3, ob. cit.; Comité de los Derechos del Niño (2003), General Comment 4, ob. cit.
[146] “Age of Consent for Sexual Intercourse”, Avert, modificado por última vez el 1º de abril de 2016, <www.avert.org/sex-stis/age-of-consent>; Shield, Sonja (2007), “The Doctor Won’t See You Now: Rights of Transgender Adolescents to Sex Reassignment Treatment”, New York University Review of Law and Social Change, 31, nº 2: 361-433.
[147] La Carta árabe de derechos humanos y la Carta asiática de derechos humanos también siguieron la CDN.
[148] Véase el fallo del tribunal subregional de derechos humanos de la Comunidad económica de los estados de África occidental en Hadijatou Mani Koraou c. República de Níger (2008) (en el que se declara culpable al Estado por no haber impedido o castigado la esclavitud y la explotación sexual de una niña [de 12 a 21 años] durante nueve años, pero se niega a comentar sobre la legalidad de su matrimonio a los 12 años).
[149] Estas cuestiones se plantean en relación con los niños intersexuales que se resisten a cirugías médicamente injustificadas y con algunos y algunas jóvenes trans* que buscan acceso a intervenciones médicas físicas. Sadjadi, Sahar (2013), “The Endocrinologist’s Office–Puberty Suppression: Saving Children from a Natural Disaster?”, Journal of Medical Humanities, 34: 255-260.
[150] Waites, Matthew (1999), “The Age of Consent and Sexual Citizenship in the United Kingdom: A History”, en Paul Bagguley (comp.), Relating Intimacies, Londres, Palgrave Macmillian, pp. 91-117.
[151] Thoreson, Ryan (2015), “From Child Protection to Children’s Rights: Rethinking Homosexual Propaganda Bans in Human Rights Law”, Yale Law Journal, 124, nº 4: 1327-1344.
[152] Fischel, ob. cit., passim.
[153] Véanse Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, General Comment nº 22; Comité de los Derechos del Niño, General Comment 3, ob. cit.; Comité de los Derechos del Niño, General Comment 4, ob. cit.
[154] Human Rights Watch (2016), The Nail That Sticks Out Gets Hammered Down: LGBT Bullying and Exclusion in Japanese Schools, Nueva York, Human Rights Watch; Human Rights Watch (2013), Raised on the Registry: The Irreparable Harm of Placing Children on Sex Offender Registries in the US, Nueva York, Human Rights Watch; Human Rights Watch (2015), South Sudan: Terrifying Lives of Child Soldiers, Nueva York, Human Rights Watch.
[155] Decker, Scott H. (2016), International handbook of juvenile justice, Nerea Marteache (comp.), Springer.
[156] Curiosamente, la CEDAW no incluye a las mujeres como delincuentes, acusadas ni prisioneras.
[157] Moyn, Samuel (2014), “Human Rights in Heaven”, en Adam Etinson (comp.), Human Rights: Moral or Political?, Social Science Research Network, pp. 1-35.
[158] La soberanía figura como libertad frente a la interferencia externa, y por lo tanto como una condición previa para el ejercicio de los derechos, y, más recientemente, como condicionada a la función, de manera que la incapacidad del Estado para proteger los derechos justifica la intervención. Véase Peters, Anne (2009), “Humanity as the A and Ω of Sovereignty”, European Journal of International Law, 20, nº 3: 513-544; ONU (2005), In Larger Freedom: Towards Development, Security, and Human Rights for All, A/29/2005.
[159] Amnistía Internacional (2004), Stop Violence against Women: It’s in Our Hands, Nueva York, Amnistía Internacional; OHCHR (2011), A Framework to Underpin Action to Prevent Violence against Women, ONU Mujeres; ONU (1993), ob. cit.; Human Rights Campaign (2015), Addressing Anti-transgender Violence: Exploring Realities, Challenges, and Solutions, Nueva York, Human Rights Campaign.
[160] Rodley, Nigel y Pollard, Matt (2009), The Treatment of Prisoners under International Law, Óxford, Oxford University Press; OHCHR (2005), Human Rights and Prisons: Manual on Human Rights Training for Prison Officials, Nueva York, ONU; Amnistía Internacional (2016), Surviving Death: Police and Military Torture of Women in Mexico, Londres, Amnistía Internacional.
[161] Franke, Katherine M. (2006), “Gendered Subjects of Transitional Justice”, Columbia Journal of Gender and Law, 15: 813-828; De Sousa Santos, Boaventura (2008), “Human Rights as an Emancipatory Script? Cultural and Political Conditions”, en Boaventura de Sousa Santos (comp.), Another Knowledge Is Possible: Beyond Northern Epistemologies, Londres, Verso, pp. 3-40; Zizek, Slavoj (2005), “Against Human Rights”, New Left Review, 34: 115-131.
