Читать книгу Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios? - Hernando Torres Corredor - Страница 76

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* Profesora titular Facultad Nacional de Salud Pública, Universidad de Antioquia, Colombia. Coordinadora Grupo de Investigación Derecho a la Salud y Luchas Sociales por la Salud en Colombia.

1 Los derechos sociales en Colombia están consagrados en el Título II, Capítulo 2, Artículo. 42 a 77 de la Constitución Política (CP), y son: la protección integral de la familia; la igualdad de derechos y oportunidades entre mujeres y hombres; los derechos fundamentales de los niños, entre otros, a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social; la protección y formación integral del adolescente; la protección integral de personas discapacitadas y de la tercera edad; la seguridad social, la atención en salud y el saneamiento ambiental en su carácter de servicios públicos; la atención gratuita en salud a los menores de un año no protegidos por la seguridad social; la vivienda digna; el deporte; el trabajo; la negociación colectiva; la huelga; la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas; la propiedad privada y demás derechos civiles, el acceso a la propiedad de la tierra y a condiciones básicas de vida de los campesinos; el derecho a recibir herencias o donaciones; los bienes de uso público; la propiedad intelectual; el derecho al crédito, la educación; el acceso a la cultura; el patrimonio cultural y arqueológico de la nación; la libertad de prensa; el acceso a documentos públicos; el espectro electromagnético y la televisión.

2 El PIDESC establece como tales los derechos a trabajo, seguridad social, nivel de vida adecuado que incluya seguridad alimentaria, vestido y vivienda, salud, educación, participación social y libertad sindical. El PIDESC fue firmado por Colombia en 1966, fue ratificado en 1969 e internacionalmente entró en vigor en 1976.

3 La Carta Política de 1991 estableció otros recursos judiciales además de la AT, son la acción popular, la acción de inconstitucionalidad, la acción de cumplimiento y la acción de grupo.

4 La política social se refiere a las políticas públicas para los sectores del bienestar: salud, educación, seguridad social, empleo, vivienda, servicios públicos, cultura y recreación.

5 El Consenso surge en una Conferencia sobre ajuste económico para América Latina en 1989, promovida por el gobierno de Estados Unidos y por los organismos financieros internacionales, reunió a economistas de 8 países latinoamericanos, entre ellos Colombia, y concretó las reformas a implantar en los países deudores: disciplina fiscal, recortes al gasto público, reforma tributaria, liberalización financiera y de comercio, inversión extranjera directa, privatización de activos públicos, desregulación y defensa de los derechos de propiedad. Véase Williamson (1991).

6 El núcleo o contenido mínimo esencial (CME) de un derecho, se refiere a las obligaciones concretas que el Estado tiene que poner en marcha a través de políticas públicas, para la realización de un derecho social, para la provisión de ese contenido al que el Estado no puede aducir debido a la falta de recursos. En salud, el CME se aborda aquí en la tercera parte de este documento.

7 Los derechos positivos requieren una intervención del Estado referida al “hacer”, por ejemplo, proveer infraestructura en salud, poner en marcha políticas públicas para erradicar la pobreza, o la discriminación. Los derechos negativos implican abstención o respeto: por ejemplo, abstenerse de prohibir cuidados preventivos y medicinas tradicionales.

8 Una base redistributiva solidaria de largo plazo implicaría, por ejemplo, una estructura tributaria basada no en impuestos indirectos que afectan indistintamente a toda la población, sin considerar sus ingresos como el impuesto a las ventas o la gasolina, sino en gravámenes directos a los altos ingresos, a la renta, a la propiedad, y a las herencias. Otras medidas redistributivas, serían la limitación de la concentración de la propiedad urbana y rural, la exención de impuestos, y la inversión y los subsidios permanentes dirigidos a los grupos más pobres.

9 Las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 reformaron el sistema de salud colombiano, e intentaron poner en marcha o hacer cumplir mecanismos regulatorios y fortalecer y fortalecer la salud pública, pero no han revertido el predominio de la racionalidad mercantil en salud.

10 Según la Observación General Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, las obligaciones de los Estados parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, incluyen proteger y cumplir el derecho fundamental a la salud, y el CME hace parte de las obligaciones estatales inderogables con efecto inmediato referidas a los factores determinantes básicos de la salud, estos son: garantizar acceso a bienes, centros y servicios de salud, a vivienda y condiciones sanitarias básicas, a medicamentos esenciales, a una distribución equitativa de bienes, instalaciones y servicios de salud, a servicios asistenciales, a un seguro de salud cuando el sistema esté basado en el mismo, a información sobre cuidado y derecho a la salud, a programas de salud pública, y a la provisión de recursos judiciales efectivos para la exigibilidad del derecho. Estas obligaciones requieren políticas públicas, y leyes que definan contenidos y obligaciones en cuatro componentes del derecho a la salud: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.

11 Como lo han señalado Arango (2004) y García et al. (2006) en los textos aquí citados, el constitucionalismo social ha construido el ESD a través de las sentencias que han protegido los derechos sociales y han realizado control y seguimiento de las políticas públicas —por ejemplo, la ST 025 de 2004 y la ST 760 de 2008—, construyendo una línea garantista en la justiciabilidad de los derechos sociales, y con la apropiación y participación ciudadana en la utilización de recursos judiciales para esa exigibilidad.

12 Algunos ejemplos son: los seguimientos anuales de la Defensoría (2004, 2005, 2010, 2012) del Pueblo, las investigaciones de Abadía y Oviedo (2009) en Bogotá; y de Vélez, Realpe y Valencia (2010) en Manizales, y en Medellín, las de la personería y la Universidad de Antioquia (2011), y las compiladas en un libro de la Facultad Nacional de Salud Pública (2013), con cuatro investigaciones en Medellín en diferentes momentos del periodo 2001-2009. Como lo han señalado Arango (2004) y García et al. (2006) en los textos aquí citados, el constitucionalismo social ha construido el ESD a través de las sentencias que han protegido los derechos sociales y han realizado control y seguimiento de las políticas públicas —por ejemplo, la ST 025 de 2004 y la ST 760 de 2008—, construyendo una línea garantista en la justiciabilidad de los derechos sociales, y con la apropiación y participación ciudadana en la utilización de recursos judiciales para esa exigibilidad

13 La ST 760 de 2008 amplió las competencias para autorizar internamente los Comités Técnico-Científicos (CTC) a las aseguradoras —EPS—, todas las prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del seguro (no-pos). También dispuso recobrar contra un fondo público nacional, el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, solo el 50 % del valor de los servicios no-pos, obtenidos vía ATS y negados o no tramitados por CTC. Las EPS de los afiliados con capacidad de pago, (régimen contributivo o RC), recobran directamente al Fosyga, mientras que las de la población pobre (régimen subsidiado o RS), deben pasar antes por el ente territorial, el cual paga solo cuando recibe los recursos. Por tanto, resulta más rentable recobrar directamente al Fosyga, como ocurre en el RC, y negar o aplazar servicios a los afiliados del RS, obligándolos a recurrir a la ATS.

14 La Sentencia ST 760/08 se emitió con base en el estudio por la Corte Constitucional de 22 tutelas consideradas “paradigmáticas” —2 de ellas interpuestas por EPS—. Algunas de las principales órdenes fueron: la igualación del plan de beneficios y la actualización periódica del mismo, incluyendo la participación ciudadana; la definición del contenido mínimo esencial del derecho a la salud; la entrega a los usuarios de la carta de deberes y derechos en salud, y el envío periódico a la Corte de las tutelas en salud.

15 Es el caso de una necesidad en salud, cuya resolución requiere varias prestaciones —por ejemplo, exámenes y medicamentos— de las cuales unas están incluidas en el POS, y otras no.

16 En el tiempo en que se realizaron las investigaciones había una gran crisis del Instituto de Seguros Sociales que afectó a los afiliados del régimen contributivo, esa crisis precedió a la re-estructuración y al cambio de entidad pública a mixta. Para la población pobre subsidiada, la encuesta que asignaba los puntajes endureció los criterios de inclusión, dejando por fuera del seguro una franja de población pobre que carecía de recursos para pagar los servicios.

17 Por ejemplo, cuando se le dice al ciudadano que un servicio no está incluido en el Plan de Beneficios, o que no se puede entregar una prestación, porque no hay contrato o insumos. Otro ejemplo es la citación de decretos, el empleo de terminología técnica y la atribución de responsabilidades a terceros.

18 Gastos de transporte para ir a la personería, a los juzgados y a las EPS, para allegar la documentación requerida, también, con frecuencia, el proceso de tutela representa menos ingresos porque se deja de trabajar en empleos informales.

19 Actualizando la tasa de cambio al 2015, se calculó el precio de un dólar a $2.900 peso colombianos, pero en el momento de la investigación los costos eran mayores, considerando que un dólar equivalía a $ 1.800 pesos colombianos

20 La ATS ordinaria es la que se refiere a casos sobre los cuales ya existe jurisprudencia o experiencia previa, y por tanto el trámite es más rápido; la extraordinaria hace alusión a casos complejos o sobre los cuales no se conocen antecedentes y su estudio y trámite demoran más tiempo.