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Capítulo 2: Entidades gubernamentales y privadas

Entidades gubernamentales y privadas

2.1 Introducción

El marco regulatorio vigente promueve la protección de los depósitos del público en instituciones financieras sólidas y estables, pero, además, la del consumidor financiero. Como refiere Baldo Kresalja, la defensa y protección de los consumidores parte de un principio orientador de la actuación del Estado que aspira a la reducción de la desigualdad social, el cual también suele concernir a muchos sectores del ordenamiento jurídico (Kresalja & Ochoa, 2009).

Por esta razón, la SBS presenta puntos de convergencia con Indecopi en lo que respecta al tratamiento de protección del consumidor financiero. Así, esta última institución vela por la protección de los consumidores en general y por los financieros en especial. Por su parte, la SBS ha emitido regulación en torno a los consumidores financieros, específicamente en lo concerniente a reducir la asimetría de la información. Esto conlleva reflexionar sobre la necesidad de evaluar la compatibilidad del rol de la SBS con el de protección al consumidor.

No obstante, el rol de otras entidades gubernamentales y privadas también incide en el consumidor financiero, tales como el BCRP, la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), la Oficina Central de Lucha contra la Falsificación de Numerario (OCN), la Asociación de Bancos (Asbanc), la Federación Peruana de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito (Fepcmac) y la Asociación de Instituciones Microfinancieras (Asomif).

2.2 Superintendencia de Banca, Seguros y AFP: rol en relación con el consumidor financiero

Es una institución constitucionalmente autónoma y con personería de derecho público que ejerce el control de las empresas bancarias. Es el regulador del sistema financiero, y su fin, conforme se señaló en el capítulo anterior, es preservar un sistema financiero confiable, sólido y competitivo.

En el artículo 87, la Constitución Política establece enfáticamente que la SBS ejerce el control de las empresas del sistema financiero y que goza de autonomía funcional para realizar sus labores.

La misión de la SBS es supervisar el buen funcionamiento de los sistemas financieros, de seguros, privado de pensiones, y cooperativo de ahorro y crédito. Así, preserva su estabilidad e integridad financiera y una adecuada conducta de mercado, a fin de proteger los intereses y derechos de los ciudadanos, y contribuir con el Sistema de Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo y con la Inclusión Financiera para colaborar con el bienestar y desarrollo del país.

Ahora bien, ello refleja que la SBS no solo tiene el cometido de construir un sistema financiero, de seguros y pensiones sólido, sino también íntegro e inclusivo, el cual busque que las entidades supervisadas adopten una conducta de mercado que garantice un trato justo, equitativo y oportuno a los ciudadanos.

En esa línea, la Superintendencia ha desarrollado paulatinamente un marco de regulación y supervisión de la protección al consumidor de servicios financieros en una visión integral. Este no solo se adecúa a estándares internacionales que buscan la promoción de mercados financieros sólidos y estables, así como una mayor confianza de los consumidores en el sector financiero formal; sino que también se dirige a facilitar la inclusión financiera en el Perú.

Así, se promueve un adecuado balance entre estabilidad, integridad, protección e inclusión financiera para que los usuarios se sientan parte del sistema. Se busca protegerlos y que se beneficien de un mayor uso de los servicios financieros sin asumir riesgos innecesarios; y, por otro lado, para que los supervisados cuenten con una base mayor de clientes que les permita diversificar mejor sus riesgos, sin incurrir en prácticas que puedan afectar el sistema.

Ello concuerda con lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución Política de 1993, el cual establece que “el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado”.

De lo anterior, se debe resaltar el grado de importancia que la carta magna otorga al consumidor, lo cual es razonable en tanto que posee la potestad de disciplinar el mercado; pues, a través de sus decisiones, determina la oferta y demanda de un producto o servicio. en el mercado. Para Danós:

[…] se trata de un precepto constitucional de carácter bifronte, porque de un lado establece un deber para los poderes públicos y organismos que conforman la administración estatal para que en el respectivo ámbito de sus competencias y mediante las potestades de las que son titulares provean el marco legal y los mecanismos administrativos y/o judiciales para hacer efectiva la tutela y protección de los consumidores y usuarios, y simultáneamente reconoce a estos últimos la titularidad de un derecho constitucional oponible frente a los terceros (proveedores) y la capacidad para exigir a las entidades estatales el cumplimiento de la obligación constitucional de establecer un régimen que les dispense mecanismos que puedan activar para la protección de sus derechos e intereses derivados de una relación de consumo (2011, p. 721).

Ahora bien, como se ha señalado anteriormente, en el Perú, el consumidor financiero se caracteriza por su reducido número, por la condición de asimetría informativa según la cual se desenvuelve en el marco de la contratación de productos y servicios del sistema financiero, y por conformarse por un alto índice de personas que desarrolla su interrelación con esta industria desde la pobreza y baja educación que les aqueja.

Los Estados modernos creen en el mercado. ¿Eso significa que el consumidor se debe autodefender? Sería una transgresión del realismo jurídico porque el pueblo peruano, a diferencia de los países nórdicos, de los pueblos que integran la comunidad europea o de Estados Unidos, no es informado, culto, experimentado y suficientemente ágil como para saber reaccionar frente a los cambios del mercado (Stiglitz, 2003).

En efecto, el consumidor bancario es la parte “débil” de la relación proveedor-consumidor. Según ello, se deberá procurar una regulación que considere lo hasta aquí indicado y que, eventualmente, corrija la situación de desventaja con la que parte el consumidor bancario en su relación de consumo.

En general, un consumidor financiero no puede ser especialista en todos los productos y servicios que el mercado pone a su disposición; menos aún en relación con aquellos que se crean al interior de la industria bancaria, que, según se ha indicado, poseen un alto grado de técnica y sofisticación.

El Estado no debe soslayar los temas referidos a protección del consumidor, especialmente porque esto puede afectar la reputación del sistema financiero y, eventualmente, determinar una afectación de la solidez de la empresa financiera. Sin embargo, su rango de actuación no debe menoscabar temas cuyo tratamiento se puede desarrollar a través de la competencia.

Así, la intervención del Estado está dirigida a buscar una protección del consumidor financiero en los siguientes campos: (i) negocial, en las etapas precontractuales, contractuales y poscontractuales; (ii) suministro de información y transparencia en esta; (iii) procesos sancionatorios en contra de entidades financieras; (iv) mecanismos de resolución de conflictos; (v) reglas en materia de fomento y protección de la competencia; (vi) sistemas de atención de quejas; (vii) protección de fraudes; y (viii) educación financiera (Corredor, 2015).

Con respecto a ello, la Superintendencia ha emitido una regulación que impulsa la transparencia de la información, la cual consiste en mejorar el acceso a la información de los usuarios y público en general, y reducir la asimetría de información existente. La intervención normativa en la regulación de las relaciones entre particulares en las que se establece una asimetría informativa, que se pretende corregir mediante la imposición de determinados deberes de información a quien presta el servicio, reside en la idea de que más y mejor información contribuye a la transparencia del mercado y a una mayor competencia, así como permite al consumidor adoptar una decisión más meditada y responsable (Marimón, 2010).

Por otro lado, la realidad económica y social gestada y desarrollada a lo largo de los siglos xix y xx determinó una importante modificación de las pautas tradicionales sobre las cuales se sustentaban las relaciones contractuales. De esta manera, la aparición de nuevos modelos contractuales —en muchos casos, reveladores de la existencia de situaciones de desequilibrio en ellos— afectó los principios de libertad e igualdad entre los contratantes (Martorell, 2002). Es decir, lo práctico se podía imponer ante lo más adecuado. ¿Por qué?

Como se sabe, actualmente, el empleo de los contratos se ha masificado. En ese sentido, la estandarización de las relaciones contractuales era una respuesta casi necesaria a la industrialización (Vega Mere, 2004).

Sin embargo, la utilización de contratos masificados suele conducir a la anulación de la voluntad de la contraparte, a quien únicamente le resta decidir si se adhiere o no al contenido del contrato desarrollado por la industria. Así lo entiende el Código Civil cuando regula las cláusulas generales de contratación y las define, en su artículo 1392, como “aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”.

Ante ello, es evidente que el regulador financiero cumple un rol fundamental cuando revisa las cláusulas generales de contratación que las empresas del sistema financiero emplean en sus contratos.

En el caso de los contratos bancarios, los productos y servicios que se especifican en los formatos contractuales suelen comportar asimetría informativa; pues, suponiendo que el consumidor financiero contase con el tiempo y la disposición de revisar en qué consisten, según el contrato, los detalles escaparán de su comprensión. Por ello, se necesita que el Estado intervenga para que el empleo de contratos masificados no suponga el abuso por parte de la entidad proveedora.

Se instrumentalizó esta posibilidad en virtud de lo señalado en el artículo 1394 del Código Civil: “El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa”.

En función de lo expuesto, y atendiendo también a lo dispuesto por la Ley General, la SBS estableció un procedimiento de aprobación de cláusulas generales de contratación. Se identificó una serie de aspectos contractuales que requería aprobación previa, así como otros que se considerarían cláusulas abusivas por perjudicar los intereses de los usuarios.

¿Por qué se necesita la aprobación de las cláusulas generales de contratación?Cuando un consumidor financiero firma un contrato en el sistema financiero, no tiene mayor margen de negociación.No es exclusivo del mercado financiero, sino que es acorde con el volumen transaccional de los productos del mercado moderno, lo cual imposibilita la negociación de cada contrato. Por ello, la Superintendencia revisa los contratos que las empresas supervisadas emplean en el mercado, especialmente para proteger los intereses de consumidores que se podrían encontrar en una situación de asimetría informativa.Sin perjuicio de lo señalado, determinados aspectos esenciales del contrato obedecen al perfil del consumidor financiero, así como a sus necesidades. Por ejemplo, la tasa de interés, el plazo, la frecuencia y el monto de las cuotas, el costo de la prima, etcétera.

Finalmente, cabe señalar que, según el artículo 345 de la Ley General, la SBS no cuenta con facultades de solución de controversias entre los consumidores y los proveedores, ya que en el ámbito de sus atribuciones se incluye controlar y supervisar a las empresas de los sistemas financieros y de seguros, y a las demás personas naturales y jurídicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales. En este sentido, la competencia de la SBS no implica la facultad de resolver conflictos sobre intereses particulares entre las empresas sometidas a su supervisión y sus clientes, cuya situación se encuentra a cargo del Indecopi.

No obstante, la SBS sí está facultada para brindar orientación al público (atención de consultas), así como para recibir denuncias de los consumidores financieros contra las empresas supervisadas (entendidas como avisos o puesta en conocimiento de hechos que supongan la existencia de indicios de vulneración del marco normativo que rige las actividades reguladas y/o supervisadas por la SBS).

2.3 Indecopi: rol en relación con el consumidor financiero

El Indecopi, conforme se señala en el artículo II del “Título preliminar” del Código de Consumo, persigue “que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses”.

Con respecto al Indecopi, se debe señalar que el Código de Consumo, aprobado mediante la Ley 29571 y sus modificatorias, define al consumidor como

aquella persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Cabe indicar que el referido Código precisa, en el artículo IV del “Título preliminar”, que no se considera consumidor a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado a los fines de su actividad como proveedor. En cambio, menciona que sí son consumidores los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.

Lo anterior es transcendental, pues la asimetría informativa de un consumidor financiero no depende del producto que emplee, sino del grado de habitualidad que experimenta en relación con ese producto.

El Indecopi, conforme se señala en el artículo II del “Título preliminar” del Código de Consumo, persigue “que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses”. Asimismo, señala que “en el régimen de economía social de mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable al consumidor”.

En cuanto al consumidor financiero, se tratan diversos aspectos sobre él en el capítulo V, “Productos o servicios financieros”, del título IV, “La protección del consumidor en productos o servicios específicos”, del Código de Protección y Defensa del Consumidor (art. 81-90).

El referido capítulo desarrolla cuatro temas principales:

• La transparencia en materia de productos y servicios financieros. Se obliga al empleo de la tasa de costo efectivo anual (TCEA) y la tasa de rendimiento efectivo anual (TREA) para publicitar operaciones activas y pasivas, respectivamente.

› La TCEA y la TREA son conceptos importantes que es conveniente aclarar oportunamente.

› La TCEA es un concepto cohesionador. En efecto, incorpora el costo de la tasa de interés y de las comisiones (cobros por los servicios que cobra la institución financiera de intermediación), y los gastos (cobros que traslada la institución financiera de intermediación al consumidor financiero, toda vez que se trata del costo de los servicios que presta un tercero en relación con el crédito). Su objetivo es brindar el costo total del producto financiero y, de este modo, facilitar la comparación de precios por parte del consumidor financiero.

› Cabe especificar que, en el cálculo de la TCEA, no se incluyen aquellos pagos por servicios provistos por terceros que directamente sean pagados por el cliente ni los tributos que resulten aplicables.

› Por su parte, la TREA es un concepto disgregador. En efecto, busca mostrar el rendimiento del producto una vez restados los gastos y las comisiones. Su objetivo es brindar el rendimiento efectivo real y verdadero de los productos. Al igual que en la TCEA, en su cálculo, no se incluyen aquellos pagos por servicios provistos por terceros que sean cancelados directamente por el cliente ni los tributos que resulten aplicables.

• Las modificaciones de estipulaciones contractuales. Se establece que, cuando las modificaciones contractuales en los contratos que celebren las empresas sujetas a los alcances de la ley y los consumidores bancarios sean de carácter unilateral, esta variación no es oponible de manera inmediata. En estos casos, según la norma precisa, la nueva estipulación solo vincula a los usuarios luego de transcurrido el plazo de 45 días calendario desde el anuncio de la modificación.

• La imputación de pagos. Al respecto, según el artículo 87 del Código de Consumo:

Los consumidores tienen derecho a ser informados respecto a las condiciones aplicables a las distintas obligaciones que pueden ser asumidas en virtud de un mismo contrato de crédito, detallando para tal efecto las tasas de interés, demás cargos aplicables y la oportunidad de pago para cada una de dichas obligaciones, así como el orden de imputación de pagos de estas.

• El informe técnico de la SBS. La norma precisa que, en los casos en que sea necesaria la interpretación de la Ley 26702, y sus modificatorias, o las normas dictadas por la SBS, el Indecopi debe solicitarle un informe técnico.

Por otro lado, se debe resaltar que, a diferencia de la SBS, el Indecopi sí cuenta con facultades de solución de controversias entre los consumidores y proveedores. Así, según el artículo 345 de la Ley 26702, en el ámbito de sus atribuciones, se encuentra “controlar y supervisar a las empresas del sistema financiero y sistema de seguros y de las demás personas naturales y jurídicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales”.

Respecto a esta facultad, el artículo 105 del Código de Protección y Defensa del Consumidor señala lo siguiente:

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente código, así como para imponer las sanciones y las medidas correctivas establecidas en el presente capítulo [...]. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley.

El consumidor financiero que opte por acudir al Indecopi para salvaguardar sus derechos cuenta con dos mecanismos13:

• Reclamo ante el Servicio de Atención al Ciudadano (SAC). Los consumidores pueden presentar gratuitamente un reclamo ante el SAC, el cual buscará propiciar un acuerdo conciliatorio entre el proveedor y el consumidor financiero.

• Denuncia administrativa ante los Órganos Resolutivos del Indecopi. Los consumidores pueden presentar, previo pago de tasa, una denuncia a fin de que el Indecopi realice una investigación para determinar si el proveedor ha cometido una infracción al Código de Consumo o a la normativa sectorial. El resultado del procedimiento puede ser la sanción (amonestación o multa) o la imposición de medidas correctivas a favor del consumidor financiero (por ejemplo, la devolución de los consumos no reconocidos por este en su tarjeta de crédito). Por último, el Indecopi puede obligar al proveedor a reconocer las tasas y los honorarios de los abogados en los que hubiera incurrido el consumidor en la tramitación del procedimiento, de ser el caso.

En conclusión, conforme se ha señalado en el acápite anterior, el Código de Consumo establece dos ámbitos en materia de consumo de productos y servicios bancarios:

• En materia de protección al consumidor de los servicios financieros prestados por las empresas supervisadas por la SBS, se rige por las disposiciones del Código de Consumo, así como por las normas especiales establecidas en la Ley 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, y las normas reglamentarias emitidas para garantizar su cumplimiento.

• La regulación y supervisión del sistema financiero, así como los productos y servicios, se rige en virtud del principio de especialidad normativa por la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. La regulación tiene por objetivo atenuar las asimetrías de información existentes en el mercado y mejorar el comportamiento de los prestadores de servicios financieros en su conjunto; en tanto que el propósito de la supervisión es asegurar el cumplimiento de las normas establecidas en las reglamentaciones, especialmente las relacionadas con la transparencia, el acceso a la información y la calidad de los servicios.

¿Dónde presentar el reclamo? ¿SBS o Indecopi?Para el consumidor financiero, esta pregunta puede ser sumamente compleja.Planteemos un símil: pensemos en el mercado del pan. El consumidor acude a una panadería y compra diez panes. Nueve de ellos se encuentran en perfecto estado y uno, en cambio, está carbonizado y duro, imposible de comer.A partir de ello, el consumidor podría seguir dos caminos:

• El camino particular. Plantear un reclamo específico para que, en lugar del pan defectuoso, le brinden uno que sí resulte comestible. El pan no es idóneo, es decir, no es lo que el consumidor esperaba recibir. Por ello, el Indecopi sería una vía adecuada para lograr el cambio del pan si es que el proveedor se negase.

• El camino general. El consumidor podría saber que la panadería funciona con un horno que no cumple las condiciones básicas de salubridad. Como el caso no es particular, sino general, a todos los consumidores les suelen dar panes defectuosos. Por lo tanto, lo ideal sería avisar a una entidad como el Ministerio de Salud, el cual se encarga del diseño de normas sanitarias para la fabricación, la elaboración y el expendio de los panes.

Extrapolando el caso, en principio, el consumidor de servicios financieros debería acudir al Indecopi cuando existe una afectación particular de sus derechos y a la SBS cuando se contravienen normas de dicha institución, enfocadas regularmente en aspectos estructurales del funcionamiento del sistema financiero.

Además, el consumidor debe considerar que la SBS no tiene facultad para resolver controversias particulares de los consumidores financieros*. Es decir, la denuncia que presente está destinada a que el regulador imponga una sanción a la empresa supervisada, no a que restituya el presunto daño causado en un caso concreto, facultad que sí posee el Indecopi.

IndecopiSBS

Recibe denuncias.Recibe consultas y denuncias.

Resuelve controversias de forma trilateral:• Parte 1. Consumidor financiero• Parte 2. Proveedor• Parte 3. Autoridad (Indecopi)No resuelve controversias. Al efectuar una denuncia, el denunciante no es parte del procedimiento.• Parte 1. Autoridad (SBS)• Parte 2. Proveedor

Como resultado de la tramitación de la denuncia, el Indecopi puede amonestar, multar y emitir medidas correctivas destinadas a corregir el daño concreto ocasionado al consumidor financiero.Como resultado de la tramitación de la denuncia, la SBS puede amonestar, multar, suspender o cancelar la autorización de funcionamiento, suspender e inhabilitar funcionarios, y emitir medidas cautelares y correctivas. Estas últimas destinadas a (i) reparar la situación alterada por la infracción (no daños concretos ocasionados al consumidor financiero), (ii) ordenar la publicación de avisos informativos y (iii) otras medidas relacionadas con el cumplimiento de las normas infringidas.

Ejemplos de denuncias pasibles de ser tramitadas ante el Indecopi:• Producto o servicio no idóneo• Consumos no reconocidos en tarjeta de créditoEjemplos de denuncias pasibles de ser tramitadas ante la SBS:• Utilizar modelos de contratos con cláusulas generales de contratación que no se han aprobado previamente.• No contar con el capital mínimo requerido conforme a la Ley General.

* Facultad que sí posee para temas vinculados al Sistema Privado de Pensiones (SPS).

Conocidos los roles de la SBS y del Indecopi en relación con el consumidor financiero, cabe preguntarse: ¿pueden contraponerse dichos roles?

Al respecto, revisemos un caso. El artículo 132 de la Ley General, en concordancia con lo establecido por el artículo 87 de la Constitución Política del Perú, establece formas para atenuar el riesgo de los ahorristas, entre ellas, el denominado derecho de compensación. En virtud de este, las empresas pueden compensar sus acreencias con los activos del deudor que mantenga en su poder hasta por el monto de aquellas y devolver a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere.

Al derecho de compensación, subyace la finalidad de protección de la solidez del sistema financiero. Sin embargo, en alguna oportunidad, el Indecopi ha manifestado que esta prerrogativa, de naturaleza legal, debe ser limitada a fin de no atentar contra los intereses del consumidor financiero.

Como puede apreciarse, en algunos casos, el objetivo de preservar la estabilidad del sistema financiero se puede contraponer al de proteger al consumidor financiero. Así, corresponde a las autoridades del Estado la difícil labor de ponderarlos (Vodanovic, 2013). En el referido caso, el Indecopi limitó el ejercicio del derecho de compensación que poseen los bancos, a pesar de que ello perjudicaba el cobro de acreencias y, en consecuencia, al conjunto de ahorristas. Por su parte, la SBS se pronunció en el sentido de que “las remuneraciones percibidas por los trabajadores pierden dicho carácter al momento de transferirse a una cuenta bancaria”. La interpretación del Indecopi, además de yuxtaponer normatividad procesalista a normatividad prudencial, no tenía en consideración que el derecho de compensación posee una finalidad social que se adecúa a lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política.

Posteriormente, se ampliará esta disquisición interinstitucional; por lo pronto, cabe preguntarse de qué manera se pueden armonizar los roles de la SBS y del Indecopi cuando giran en torno a la protección del consumidor financiero. Al respecto, según el artículo 2 de la Ley General del Sistema, se establece que su objeto principal es propender al funcionamiento de sistemas financieros y de seguros competitivos, sólidos y confiables que contribuyan al desarrollo nacional. En términos generales, se suele indicar que la función principal de la SBS es promover la estabilidad y solvencia de las instituciones supervisadas, conforme a los principios y prácticas internacionalmente aceptados.

¿Este objetivo principal de la Superintendencia se puede contraponer a un lineamiento de protección al consumidor? Cabe adelantar que la referida oposición se suscita precisamente por los posibles intereses disímiles entre (i) cautelar la solidez del sistema financiero, y (ii) proteger los intereses del consumidor de productos y servicios bancarios.

Gráfico N° 2.1 Roles de la SBS y del Indecopi en materia de protección al consumidor financiero

Se considera que el objetivo principal de la Superintendencia no se puede contraponer a un lineamiento de protección al consumidor, siempre y cuando se entienda que esta no se debe proyectar de tal manera que pueda representar el perjuicio de la finalidad de preservar la solidez de los sistemas supervisados.

En este punto, es preciso indicar que la protección del consumidor bancario se debe efectuar mediante mecanismos que no deriven en que “el remedio sea peor que la enfermedad”. El consumidor bancario es, efectivamente, la parte débil de la relación contractual con los bancos. Además, en el Perú, es afectado por características de pobreza y falta de educación que agravan su situación.

Sin embargo, abogar por mecanismos de defensa que signifiquen la afectación del sistema financiero o su puesta en riesgo, a sabiendas de su rol principal como motor de la economía de una nación al viabilizar esquemas de ahorro e inversión, resultaría inadecuado y contraproducente, en razón de la vinculación que existe entre el índice de crecimiento bancario y el progreso del país.

La solución radica en establecer adecuadamente los lineamientos de acción del Indecopi en temas de productos y servicios financieros, a fin de que se conozca de forma apropiada el funcionamiento de la industria y la afectación que se puede producir sobre esta si se presentaran esquemas proteccionistas que no contemplen un adecuado análisis costo-beneficio, de oportunidad, entre otros. Antes que la defensa de la industria, lo importante es evitar que la generación de costos en los bancos, en defensa de consumidores a los que el derecho no ampara, sea finalmente cobrada al resto de consumidores de servicios y productos bancarios.

2.4 Banco Central de Reserva del Perú (BCRP)

Es un organismo público regulado a nivel constitucional. Su fin es preservar la estabilidad monetaria (control de la inflación). El BCRP cumple funciones específicas claramente definidas, pues se encarga de la emisión de la moneda, de la regulación de la moneda y del crédito, de la administración de las reservas, y de asesorar al Gobierno en temas financieros (Yaya Zumaeta, E. & Yaya Zumaeta, U., 2001).

Adicionalmente, las funciones del BCRP son las siguientes:

• Emitir billetes y monedas.

• Fijar que las empresas de los sistemas financiero y de seguros deben alcanzar una reserva no menor que el equivalente del 35% de su capital social.

• Definir la base, así como el método, para el cálculo de los encajes adicionales.

• Establecer los lineamientos para la administración de las reservas internacionales.

• Determinar la concertación de créditos que fortalezcan la balanza de pagos.

• Regular las operaciones de compensación entre los bancos.

• Fijar, excepcionalmente, las tasas de intereses máximos y mínimos para regular el mercado.

• Establecer, de conformidad con el Código Civil, las tasas máximas de interés compensatorio, moratorio y legal para las operaciones ajenas al sistema financiero.

• Conceder créditos con fines de regulación monetaria.

• Instrumentalizar el depósito overnight, un instrumento de regulación monetaria que permite a las entidades financieras efectuar depósitos en monedas nacional y extranjera en el BCRP. Estos se efectúan a un día de plazo y están remunerados a la tasa que fija el banco. Constituye un instrumento de ventanilla para retirar automáticamente los excedentes de fondos en cuentas corrientes luego de cubrir la demanda por encaje. Con ello, se reduce la variabilidad de los depósitos de las entidades financieras en el BCRP.

• Regular la compra con compromiso de recompra de títulos valores (repo). Espino y Moquillaza (2018) explican que las operaciones de reporte o repo consisten en la venta temporal de un activo financiero con el compromiso, por parte del vendedor, de recomprarlo en el futuro a un determinado precio, usualmente mayor que el de venta. En las operaciones repo, el BCRP generalmente inyecta soles en el sistema financiero a través de subastas o con repos de asignación directa. El banco realiza dichas operaciones con valores BCRP y otros, principalmente los emitidos por el tesoro público14. Asimismo, a través de operaciones de reporte de moneda (repos de moneda), también retira dólares de los bancos en forma de colateral a cambio de soles (a través de subasta).

• Participar en la elaboración de mapas de pobreza.

• Fijar la tasa de interés legal (artículos 1242, 1243 y 1244 del Código Civil, y 51 y 52 de la Ley Orgánica del BCRP), y aplicarla cuando existe la obligación de pagar interés y no se ha pactado la tasa (artículo 1245 del Código Civil).

2.5 Superintendencia del Mercado de Valores (SMV)

Cumple un rol estratégico al promover un mercado de valores transparente, eficiente e íntegro, el cual genere confianza tanto en los inversionistas como en el público en general.

2.5.1 Mercado de Valores

Es un mecanismo al que concurren los ciudadanos y las empresas para invertir en valores que les produzcan, eventualmente, una ganancia o para captar recursos financieros de aquellos que los tienen disponibles. A quienes concurren a captar recursos se les denomina emisores, y a quienes cuentan con recursos para financiar, inversores. Para entender adecuadamente el funcionamiento del mercado de valores, es necesario comprender los siguientes conceptos:

• Inversionista. Persona natural o jurídica que cuenta con excedentes de recursos, los cuales desea acrecentar buscando niveles adecuados de seguridad, relacionada con el riesgo que pretenda asumir. Asimismo, espera que los valores adquiridos se puedan convertir en dinero en el momento en el que necesite liquidez por diversos motivos o circunstancias.

• Empresas emisoras. Son las que necesitan obtener fondos para aumentar sus recursos, y destinarlos a nuevos proyectos de inversión o a la recomposición de su estructura financiera. Estas empresas efectúan análisis de sus requerimientos de capital, y deciden si emiten nuevas acciones representativas de capital o toman deuda por la vía de emisión de bonos o de papeles comerciales.

• Entidades estructuradoras. Son empresas constituidas según cualquiera de las formas societarias establecidas en la Ley General de Sociedades (LGS) que participan en el diseño y en la formulación de ofertas públicas de valores mobiliarios. Sus funciones incluyen el diseño y la esquematización de la estructura de la oferta a formularse; la elaboración, junto con el emisor, y firma del respectivo prospecto informativo; y cualquier otra función que, en el marco de la normativa aplicable, se haya acordado en virtud del contrato de estructuración suscrito entre dichas empresas y el emisor. Las entidades estructuradoras, de manera previa a su actuación en el mercado, se inscriben en el Registro Público del Mercado de Valores (RPMV)15.

• Agente colocador. Es aquella persona jurídica, con autorización de funcionamiento otorgada por la SMV o la SBS, que ha sido contratada por la sociedad administradora para realizar la colocación de cuotas. Para efectuar esta actividad, deberá observar las disposiciones específicas que le son aplicables16.

• Sociedad Agente de Bolsa (SAB). Persona jurídica organizada como una sociedad anónima, cuyo objetivo social es brindar facilidades para que se efectúe la intermediación de valores. En el mercado de valores, la inversión (compraventa de valores mobiliarios) se debe realizar a través de una SAB. Así, su principal función es tramitar las propuestas de compra o venta de los inversionistas en la rueda de bolsa, de tal manera que posibilite las operaciones de compra o venta respectivas. A cambio, cobra una comisión determinada libremente por cada una de ellas. También puede ofrecer otros servicios como custodiar valores, administrar carteras de valores mobiliarios, así como brindar asesoría mostrando a los inversionistas las diferentes alternativas del mercado de valores. De esta manera, permite que el inversionista elija la mejor alternativa de inversión (Rocca, 2019).

• Bolsa de valores (BdV). Asociación civil creada sin fines de lucro, y cuyo objetivo es prestar el servicio público de centralizar las compras y ventas de valores inscritos en sus registros, cuya emisión y colocación se encuentre oficialmente autorizada por la SMV.

• Cavali. Es el registro central de valores y liquidaciones, una sociedad anónima encargada de la creación, del mantenimiento y del desarrollo de la infraestructura del mercado de valores nacional. Para ello, cumple los siguientes roles en el mercado: (i) Institución de Compensación y Liquidación de Valores (ICLV), Cavali se encarga del registro, de la transferencia, de la custodia, de la compensación y de la liquidación de valores para las operaciones efectuadas en la Bolsa de valores de Lima (renta variable y renta fija corporativa) y Datos Técnicos SA (renta fija pública); asimismo, inscribe las transferencias realizadas sobre los valores registrados en su registro contable; (ii) entidad administradora del sistema de liquidación de valores (SLV), Cavali tiene la responsabilidad de administrar los sistemas de liquidación de valores en el país; para ello, ha realizado una serie de actualizaciones de su estructura y reglamento; (iii) agente de retención, por encargo del Estado peruano, Cavali ha sido designada como agente de retención del impuesto a la renta (IR) a la ganancia de capital e intereses, provenientes de la venta de valores mobiliarios; y (iv) registro centralizado de facturas negociables, Cavali facilita a sus participantes (sociedades agentes de bolsa, bancos, empresas de factoring, etcétera) la constitución y el registro de facturas negociables electrónicas a través de su plataforma Factrack.

2.5.2 Tipos de mercados de valores

Los emisores y los inversores participan en un mercado de intermediación directa.

• Mercado primario. La empresa busca financiamiento mediante la emisión de valores. Así, logra obtener fondos para efectuar inversiones o simplemente para cumplir sus obligaciones. La colocación de los valores se puede realizar de dos maneras:

› Oferta pública. Se realiza la convocatoria de inversionistas a través de medios de difusión masiva.

› Oferta privada. Se efectúa la convocatoria de inversionistas mediante una invitación dirigida a un solo sector específico de inversionistas o a actuales accionistas de las empresas.

• Mercado secundario. Los valores emitidos en el mercado primario se convierten en objetos de comercialización. En este mercado, el precio se define, de forma evidente, por la evolución de la oferta y la demanda. Por ejemplo, el valor variable de precios de los metales influye en la demanda de acciones de las mineras peruanas. Así, habrá mayor demanda de acciones de las mineras por parte de los inversionistas ante la recuperación de los precios de los metales.

Gráfico N° 2.2 Proceso de intermediación financiera directa

En ese sentido, la SMV tiene por finalidad velar por lo siguiente:

• La eficiencia y transparencia de los mercados. La transparencia implica la difusión y revelación de información por parte de los emisores en el mercado de valores, lo cual permite a los inversionistas (compradores y vendedores de valores) tener la tranquilidad de saber que los únicos riesgos que asumen al invertir son los derivados de su propia decisión (Rocca, 2019).

• La correcta formación de precios.

• La protección del inversionista a través de la Defensoría del Inversionista.

2.6 Banco de la Nación (BN)

Es una empresa de derecho público, integrante del sector de economía y finanzas, que opera con autonomía económica, financiera y administrativa. Su fin es administrar por delegación las subcuentas del tesoro público y proporcionar al Gobierno central los servicios bancarios para la administración de los fondos públicos. El BN cumple las siguientes funciones, entre otras:

• Brinda servicios bancarios en calidad de corresponsal de entidades del sistema financiero en las localidades donde estas lo soliciten.

• Recibe depósitos a la vista de las personas naturales y/o jurídicas por concepto de los pagos en su condición de proveedores, pensionistas, así como trabajadores del Estado.

• Otorga créditos y otras facilidades financieras a los organismos del Gobierno nacional, Gobiernos regionales y locales, y demás entidades del sector público nacional, a excepción del otorgamiento de préstamos a las empresas del Estado de derecho privado.

2.7 Corporación Financiera de Desarrollo (Cofide)

Es una empresa del Estado con accionariado privado, organizada como sociedad anónima, que cuenta con autonomía administrativa, económica y financiera. Su objeto es contribuir al desarrollo integral del país mediante la captación de fondos e intermediación.

A su vez, Cofide es considerado un banco de desarrollo, pues uno de sus roles es captar recursos financieros de organismos multilaterales, bancos locales y del exterior, y del mercado de capitales local e internacional. Luego, los define, de forma evidente, por personas naturales y jurídicas, con el fin de promover y financiar inversiones productivas y de infraestructura pública y privada a nivel nacional.

Cofide se encuentra facultada para realizar las siguientes operaciones y funciones, entre otras:

• Otorgar financiamientos a las personas naturales y jurídicas que se dediquen a actividades productivas y de servicios, a través de las empresas y entidades del sistema financiero y entidades de fomento que apoyen eficazmente a la actividad económica rural y a los pequeños empresarios en general.

• Realizar operaciones de préstamos, adelantos y descuentos de letras de cambio, pagarés, vales y otros documentos comprobatorios de deudas, a favor de empresas productivas y de servicios, a través de las empresas y entidades del sistema financiero y de las empresas de fomento.

• Promover y financiar estudios de preinversión, proyectos de inversión productiva, así como proyectos de infraestructura, incluyendo a las que correspondan a las zonas de menor desarrollo relativo, a través de las empresas y entidades del sistema financiero y entidades de fomento. Precisamente, esta función conllevó que Cofide se encargue de la administración del Programa de Garantía del Gobierno Nacional para la Continuidad en la Cadena de Pagos (Programa Reactiva Perú). Este se creó en 2020 para garantizar el financiamiento de la reposición de los fondos de capital de trabajo de empresas que, como consecuencia de la crisis desatada por la COVID-19, enfrentaron pagos y obligaciones de corto plazo con sus trabajadores y proveedores de bienes y servicios, a través de un mecanismo que otorgue la garantía del Gobierno nacional a los créditos en moneda nacional que sean colocados por las empresas del sistema financiero (ESF).

¿Por qué a Cofide se le considera un banco de segundo piso?Cofide es considerado como un banco de segundo piso porque es una institución financiera que no establece un trato directo con los usuarios de los créditos, sino que realiza las colocaciones de estos a través de otras instituciones financieras (IFIS).Cofide brinda un apoyo especial a los microempresarios y pequeños empresarios. Canaliza los recursos a través de las instituciones financieras intermediarias (IFI) que tienen por beneficiario final proveer de recursos a las pequeñas y medianas empresas. Para ello, apoya su crecimiento, y de barreras de acceso al financiamiento a través de la administración de fideicomisos y comisiones de confianza.

2.8 Banco Agropecuario (Agrobanco)

Es el principal instrumento de apoyo financiero del Estado para el desarrollo sostenido y permanente del sector agropecuario, con especial énfasis en las actividades agrícola, ganadera, forestal, acuícola y agroindustrial, y en los procesos de transformación, comercialización y exportación de productos naturales y derivados de estas actividades.

Mediante la Ley 27603, Ley de Creación del Banco Agropecuario, publicada el 21 de diciembre de 2001, se creó el Banco Agropecuario como empresa integrante del sistema financiero nacional, dedicada a otorgar créditos a dicho sector.

2.9 Fondo Mivivienda

Es una empresa estatal de derecho privado que tiene por objeto dedicarse a

• la promoción y al financiamiento de la adquisición, mejoramiento y construcción de viviendas, especialmente las de interés social (la vivienda terminada, en construcción o en proyecto, de primera venta o usada, puede valer desde 58 800 soles hasta 419 600 soles);

• la realización de actividades relacionadas con el fomento del flujo de capitales hacia el mercado de financiamiento para vivienda;

• la participación en los mercados primario y secundario de créditos hipotecarios, así como a contribuir al desarrollo del mercado de capitales.

La labor inclusiva del Fondo Mivivienda es muy relevante para la realidad peruana. Así, por ejemplo, a efectos de incrementar la oferta de viviendas de interés social, se encuentra facultado para promover la oferta de financiamiento para las inversiones en habilitación urbana y, a su vez, puede financiarlas17.

El Fondo Mivivienda SA se encuentra bajo la supervisión de la SBS, en sus actividades financieras, de acuerdo con lo dispuesto mediante la Resolución SBS 980-2006 y la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores del Perú (Conasev), y en el mercado de valores, según lo dispuesto por la Resolución Conasev 059-2007-EF/94.01.1.

Finalmente, un beneficio relevante del Fondo Mivivienda es el denominado bono del buen pagador18. Este consiste en la ayuda económica directa no rembolsable que se otorga a las personas que cumplen el pago oportuno de sus cuotas derivadas del crédito Mivivienda por el monto máximo de 17 700 soles.

2.10 Oficina Central de Lucha contra la Falsificación de Numerario (OCN)

El nivel de delincuencia que existe en torno a la integridad del dinero es alto. Entonces, era necesario un órgano que recogiese toda la información necesaria para analizar los métodos delictivos y combatir su operatividad.

Este órgano está suscrito al BCRP para salvaguardar el cauce económico y la soberanía monetaria del Estado. Cabe precisar que el BCRP tuvo la iniciativa de crear esta oficina, en atención de lo dispuesto por el Convenio de Ginebra, de fecha 20 de abril de 1929.

En ese sentido, con fecha 7 de diciembre de 2011, se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley 27583, mediante la cual se creó la Oficina Central de Lucha contra la Falsificación de Numerario (billetes y monedas) como órgano encargado de planificar e implementar las medidas pertinentes para combatir la falsificación y alteración de las monedas y billetes nacionales y extranjeros.

Es menester acotar que la OCN trabaja con otras entidades, a fin de sumar esfuerzos por la lucha contra la falsificación de billetes y monedas. Por ejemplo, la Policía Nacional del Perú (PNP), el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y Aduanas (Sunat), el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), entre otros. Asimismo, no solo interactúa con los distintos órganos a nivel nacional, sino también internacional como el Servicio Secreto de los Estados Unidos de América, la Brigada de Investigación del Banco de España, entre otros.

En dicha ley, se establece que, como órgano adscrito al BCRP, la OCN cumple, entre otras, las siguientes funciones:

• Realizar el planeamiento estratégico y las coordinaciones necesarias para combatir los delitos monetarios.

• Llevar a cabo las labores de investigación y seguimiento de los delitos monetarios, a fin de obtener una eficaz represión de la falsificación y alteración de numerario.

• Indagar preliminarmente los casos de falsificación de numerario que le presenten el BCRP, las empresas del sistema financiero, y cualquier otra persona, natural o jurídica.

• Prestar asistencia técnica a las autoridades competentes en las investigaciones que realicen sobre falsificación o adulteración de numerario.

• Apoyar al Ministerio Público en el cumplimiento de sus funciones de prevención de delitos monetarios, y en la organización de los operativos destinados a la detección e individualización de los autores de los delitos monetarios, así como en la participación en ellos.

• Apoyar a la PNP técnica, financiera y estratégicamente en el cumplimiento de sus funciones en cuanto a delitos monetarios; y en los operativos para la identificación y captura de los falsificadores de billetes y monedas, participando en todo el proceso de la investigación policial y en el trámite subsiguiente ante el Ministerio Público.

• Proponer, a través del Directorio del BCRP, la legislación necesaria para la debida represión de los delitos monetarios.

• Centralizar la custodia de las falsificaciones y alteraciones de billetes y monedas que se detecten en el territorio nacional por cinco años, como mínimo, o por el tiempo que demore el proceso penal según sea el caso.

• Estudiar las características de las falsificaciones de billetes y monedas, y elaborar una base de datos para facilitar las investigaciones sobre la materia.

2.11 Empresas clasificadoras de riesgo

Se dedican a calificar el riesgo crediticio de todo tipo de obligaciones financieras, es decir, la probabilidad de incumplimiento. Para ello, emplean categorías de clasificación que se denominan con las letras AAA, AA, A, BBB, BB, B, C, D y E, donde la categoría AAA es la de más bajo riesgo; y la D, la de más alto riesgo. Por su parte, la categoría E se utiliza cuando se carece de información suficiente para clasificar a una compañía de seguros.

Las calificaciones otorgadas pretenden ser opiniones profesionales, especializadas e independientes acerca de la capacidad y voluntad de pago de una empresa o entidad privada o pública. Para emitir su opinión, las calificadoras estiman, con criterios cuantitativos y cualitativos, la probabilidad de que el calificado incumpla sus obligaciones contractuales o legales. Dada esta estimación, otorgan un calificativo que busca medir de una manera comparable el riesgo crediticio de los diferentes títulos.

Existen dos categorías para agrupar las deudas dependiendo del calificativo de riesgo.

• El grado de inversión se refiere al grupo de deuda con buena capacidad de pago.

• El grado especulativo se refiere a las deudas con menor certeza de pago.

Asimismo, en el grado especulativo, se denomina junk bond (bonos basura) a las obligaciones con una muy baja probabilidad de repago. En el caso peruano, cuando se afirma que el país goza de la calificación de grado de inversión, se refiere a que el Gobierno peruano tiene buena capacidad de pago y es probable que cumpla sus deudas (Instituto Peruano de Economía, 2020).

En el Perú, funcionan las siguientes clasificadoras: Apoyo & Asociados Internacionales, Class & Asociados SA, Pacific Credit Rating (PCR), Moody's Local PE Clasificadora de Riesgo SA, MicroRate Latin América SA y JCR Latino América.

2.12 Asociaciones privadas

2.12.1 Asociación de Bancos del Perú (Asbanc)

La Asbanc, fundada en 1967, es una institución gremial que agrupa a los bancos e instituciones financieras privadas de nuestro país. Su principal objetivo es promover el fortalecimiento del sistema financiero privado. Proporciona servicios de información a sus asociados.

2.12.2 Federación Peruana de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito (Fepcmac)

Desde la creación de la primera CMAC en 1982, el sistema CMAC se posicionó como un elemento fundamental de la descentralización financiera y democratización del crédito en el Perú. Así, logró que diversos sectores sociales accedan al crédito y fomenten principalmente el ahorro; y contribuyó a crear circuitos financieros locales, los cuales son la base de apoyo para el proceso productivo regional y, a su vez, se convirtieron en los líderes de las microfinanzas.

Durante todo este tiempo transcurrido, la Fepcmac y el sistema CMAC han mostrado una enorme potencialidad que ha permitido mejorar la situación financiera de muchos micro y pequeños empresarios. Así, han generado fuentes de trabajo y contribuido a distribuir mejores oportunidades a quienes más lo necesitan.

La creación del sistema de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito tuvo como objetivo constituir instituciones financieras descentralizadas orientadas a asistir a aquellos estratos de población no atendidos por el sistema crediticio formal.

2.12.3 Asociación de Instituciones Microfinancieras (Asomif)

Asomif Perú nace de la decisión tomada por los miembros de la Asociación de Cajas Rurales del Perú y de la Asociación de Edpymes del Perú como una necesidad de fortalecimiento asociativo gremial de las instituciones especializadas en microfinanzas. Su finalidad es fomentar acciones comunes que permitan apoyar el desarrollo operativo de las asociadas, en beneficio del público demandante de sus servicios, generalmente no atendidos por la banca tradicional.

A Asomif, están asociadas las Cajas Rurales de Ahorro y Crédito (CRAC), las empresas de desarrollo de la pequeña y microempresa (edpymes), las financieras especializadas, la Caja Metropolitana, la Caja Trujillo y Mibanco, las cuales representan a las entidades de microfinanzas reguladas (instituciones que han logrado incrementar sus operaciones en un mercado altamente competitivo).

2.12.4 Asociación Latinoamericana de Instituciones Financieras para el Desarrollo (Alide)

Es la comunidad de instituciones financieras que genera soluciones en banca para el desarrollo de América Latina y el Caribe.

Con sede en Lima (Perú), su principal objetivo es contribuir al desarrollo económico y social de la región a través de las buenas prácticas financieras que impulsa entre sus asociados, tales como el financiamiento de proyectos inclusivos, responsables y sustentables.

Alide cuenta con miembros activos en más de 20 países de América Latina y el Caribe, y en países extrarregionales como Alemania, Canadá, India, España, Portugal y Rusia.

13 El Sistema de Arbitraje de Consumo se encuentra aún en implementación.

14 Estas operaciones están amparadas por la Ley de las Operaciones de Reporte (Ley 30052), promulgada el 27 de junio de 2013, y desarrolladas en las Circulares 033-2015-BCRP y 050-2013-BCRP.

15 Artículo 3 del Reglamento de Entidades Estructuradoras del Mercado de Valores, aprobado mediante la Resolución de Superintendente 00142-2014.

16 Reglamento de Fondos Mutuos de Inversión en Valores y sus Sociedades Administradoras, aprobado mediante la Resolución Conasev 0068-2010 y sus modificatorias.

17 Ver el Decreto Legislativo 1037, publicado el 25 de junio de 2008.

18 Creado mediante la Ley 29033, publicada el 7 de junio de 2007.