Читать книгу Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia - Juan José Rodríguez - Страница 8

Sumario. Introducción. I. Necesaria referencia a las líneas generales del derecho concursal. II. El régimen de insolvencia empresarial antes de la pandemia. III. El Estado previo de los procesos de insolvencia. IV. La adopción de medidas para enfrentar la crisis económica generalizada como consecuencia de la pandemia Covid 19. V. Rasgos distintivos de la regulación de insolvencia expedida como consecuencia de la pandemia. A. Temporalidad. B. Conservación de los mecanismos concursales previos. C. Un abanico de opciones. D. Estímulo de mecanismos negociales. E. Amplitud del rango de acción de los operadores de insolvencia. F. Celeridad en los mecanismos. G. Intervención judicial restringida. H. El presupuesto subjetivo. I. El presupuesto objetivo. J. Estímulo a la financiación. K. Estímulo a la inversión. L. Flexibilidad y ductilidad. M. Laxitud en la atención de gastos de administración. N. Medidas de favorecimiento de la caja del deudor. O. La modificación de los plazos en los convenios preexistentes. P. La no generación de efectos adversos por el fracaso de los mecanismos negociales. Q. Suspensión temporal de algunas reglas del derecho ordinario. VI. Los principios del derecho concursal y su aplicación en la nueva regulación. VII. Remisión normativa. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Cualquier estudio de la regulación expedida para el manejo de la crisis económica derivada de la pandemia Covid 19 exige identificar sus fines, principios y características, así como su impacto frente a la regulación preexistente, labor sin duda exigente, en la medida en que se trata de disponer su ubicación dentro del plano de las instituciones que tradicionalmente el derecho concursal maneja y, de manera puntual, la identificación de rasgos distintos y sobresalientes, en un análisis general y por tanto ajeno a la descripción particular de cada una de las instituciones, las cuales serán objeto de estudio en otros capítulos de este trabajo.

Bajo ese entendido, el lector encontrará en primer lugar una reflexión a la regulación y situación concursal preexistente de modo que pueda identificar sus líneas más importantes y determinar consecuentemente el impacto de la nueva regulación y los cambios trascendentales, y a partir de allí identificar los principios, fines y rasgos de la nueva regulación.

En este ejercicio es necesario referirse a los Decretos Legislativos 560 del 5 de abril de 2020 y 772 del 3 de junio de 2020, y a los Decretos reglamentarios 842 del 13 de junio de 2020 y 1332 del 6 de octubre de 2020, regulaciones que, si bien en principio parecen coordinadas, registran diferencias importantes que impiden, a partir de un análisis global, considerar una política legislativa uniforme. Sin perjuicio de ello, se aprecian algunas coincidencias que merecen ser destacadas.

La invitación final de esta introducción se concreta en dar efectividad a las nuevas instituciones y, en consecuencia, procurar que la problemática que pretenden enfrentar y que les dio origen encuentre una respuesta coordinada y coherente, en especial si se tiene en cuenta el tiempo de aplicación de la nueva normatividad, la no derogatoria del régimen preexistente y la necesaria integración normativa, en especial dada la expresa remisión que cada uno de los dos decretos legislativos hace al régimen concursal preexistente.

I. NECESARIA REFERENCIA A LAS LÍNEAS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL

Cualquier análisis que se haga debe partir de la base de que la regulación contenida en los dos decretos legislativos y su reglamentación tiene por objeto la crisis económica generada como consecuencia de la Covid 19, y en especial los efectos de las medidas adoptadas para enfrentarla, entre los cuales cabe mencionar la parálisis de la producción y el consumo, la no generación de ingresos y la dificultad en el recaudo de cartera. Esta situación, por demás anómala y mucho más anormal o, si se quiere, atípica que las manejadas por el tradicional derecho concursal, evidencia que, más que tintes jurídicos, tiene claramente otros componentes que, dada su magnitud, exigen un examen bajo otras ópticas¹.

Sin perjuicio de ello, se reitera que desde tiempo atrás el derecho concursal ha sido entendido como una disciplina autónoma, en virtud de la cual se regula la crisis del deudor, partiendo del siguiente supuesto: la situación de la que se ocupa es irregular, esto es, la imposibilidad o impotencia patrimonial de honrar las obligaciones previamente convenidas, pues el sistema parte de su cumplimiento. En consecuencia, sus respuestas se basan en soluciones diferentes a las previstas por el ordenamiento civil, comercial o procesal, necesariamente distintas y excepcionales, pues está frente a situaciones anormales, críticas y de orden público.

Se hace énfasis en que el derecho concursal, el derecho de insolvencia o el derecho de crisis, como se le conoce en la contemporaneidad, está edificado a partir de la escasez, la insuficiencia y el daño a los acreedores, el cual se traduce en la desatención de los créditos y cuyos alcances sobrepasan las barreras derivadas de las relaciones crediticias individuales, y consecuentemente exigen una mirada distinta del legislador.

Expresado en otros términos, la insolvencia es daño, insatisfacción, pobreza, pérdida de los acreedores, pues los derechos de crédito no fueron honrados como se debía y, de igual forma, es detrimento para el deudor, pues su proyecto productivo queda comprometido, su viabilidad cuestionada, e incluso, en algunos casos es insalvable.

Bajo esa premisa, el ordenamiento jurídico regula e interviene la insolvencia a través de la disciplina concursal, entendida como un instrumento para paliar o frenar el daño que los acreedores y el deudor padecen. Para un adecuado y correcto entendimiento de las instituciones concursales, es necesario comprender dicha situación, pues su finalidad es frenar el daño causado, satisfacer el crédito y, por ende, superar la insolvencia. Destacamos que las nuevas reglas propugnan por el cumplimiento y la satisfacción de las acreencias deshonradas, imbuidas por los mismos principios, fines y objetivos que el legislador de antaño dispuso para la disciplina concursal.

Vistas las líneas anteriores, por demás elementales para los lectores de este trabajo, pero en las que se hace necesario insistir con miras a no perder el norte de las reglas, de los supuestos que le dan origen y los fines que inspiran esta disciplina, es menester resaltar que la regulación para enfrentar la pandemia parte de una situación de mayor dimensión que las crisis ordinarias, generalizada para todo el sector productivo, de alcance transfronterizo, que pone en tela de juicio todo el sistema económico y que, en esa medida, es difícil de manejar o apaciguar con las tradicionales medidas del derecho concursal, si se quiere ordinario, que imponen consecuentemente la suspensión de algunas de sus reglas, y que exigen del legislador intrepidez y disposición para aceptar la ruptura de paradigmas, y del operador jurídico una nueva concepción en el manejo de la crisis².

Las apreciaciones expuestas persiguen ilustrar al lector acerca de la materia objeto de regulación de la crisis por los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020 y, en especial, enfatizar en el deber del Estado³ de diseñar mecanismos para el manejo de una crisis de dimensiones impredecibles, caracterizada por una marcada incertidumbre debido a la ausencia de parámetros suficientes para definir sus reales alcances, por una iliquidez de todo el tejido económico, por la parálisis de algunos sectores, lo cual va mucho más allá del manejo de las insolvencias ordinarias, de paliar sus efectos, de proteger a las empresas viables, y disponer reglas expeditas para la liquidación de aquellas que no lo son⁴. Se reitera que la empresa, junto con el derecho de propiedad, es uno de los pilares del sistema económico previsto en la Constitución, y en esa medida es deber del Estado diseñar mecanismos para enfrentar su crisis⁵.

Vistas así las cosas, y ante la magnitud de la crisis, es claro que los Decretos 560 y 772 no son otra cosa que la expresión del deber del Estado de proteger y defender la empresa⁶. Sin perjuicio de ello, es importante establecer si la regulación es suficientemente generosa, o se queda corta frente al manejo de la crisis generada por la pandemia, respecto de lo cual habrá de tenerse en cuenta la marcada incertidumbre en cuanto a sus alcances, y la consecuente imposibilidad del legislador extraordinario de prever medidas que, además de eficaces, merezcan ser incorporadas de forma permanente, ejercicio que solo se dará con el tiempo y con la aplicación de las reglas dispuestas para el efecto.

II. EL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL ANTES DE LA PANDEMIA

Debe reiterarse lo ya expresado al indicar que una adecuada comprensión del régimen adoptado como consecuencia de la pandemia exige previamente identificar los rasgos más importantes del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, y sus fines, los cuales se traducen básicamente en la conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección del crédito, lo cual ha sido reconocido por la Corte Constitucional en importantes pronunciamientos⁷.

En este aspecto, es de destacar que el régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 tiene dos objetivos: uno referido a la recuperación de la empresa, lo cual se logra a través del proceso de reorganización y la validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización, y otro consistente en la liquidación de los negocios del deudor, lo cual se realiza a través del proceso de liquidación judicial y de liquidación por adjudicación, procesos que en términos generales cumplen la misma finalidad de un proceso de quiebra, y que se concreta en el finiquito de las relaciones del deudor. De la descripción anterior se aprecia que, en términos generales, el régimen responde a estructuras tradicionales, con pocos elementos o instrumentos diseñados para el manejo de la crisis, sumado a una descripción de supuestos de crisis ortodoxos, poco flexible y que evidencia su carácter excepcional. De esta corta descripción es de resaltar que en ocasiones los mismos no son suficientes o no están acordes con las realidades de los negocios y no han logrado desvirtuar, o por lo menos alivianar, la estigmatización generada con el inicio del concurso recuperatorio, y mucho menos superar el entrabamiento de las relaciones comerciales y económicas, afectando la capacidad de manejo del empresario⁸.

De otra parte, el régimen está soportado en estructuras judiciales, es decir requiere la intervención de jueces o de autoridades que cumplan dichas funciones, en este último caso la Superintendencia de Sociedades, a la cual, para tal efecto y en virtud del artículo 116 de la Constitución, se le asignan funciones jurisdiccionales, o los jueces civiles del circuito, lo que ha generado dificultades dada la alta congestión, el aumento de solicitudes de deudores que se acogen a estos mecanismos, y especialmente por los tiempos de respuesta tardíos y por ello ineficaces frente a las necesidades de un empresario en crisis. En este aspecto, cabe mencionar que las estructuras judiciales han colapsado dada la precariedad en la atención de peticiones, particularmente en el estudio y decisión de demandas o solicitudes de apertura del concurso recuperatorio, y en la definición de los acreedores y los órdenes de pago, que toman tiempos largos, y cuyo trámite y decisión están llenos de tropiezos. Existe una contradicción evidente en esta materia, pues mientras las reglas del estatuto procesal general propenden a la resolución de los procesos en tiempos no superiores a dos años, incluyendo las dos instancias, con preocupación se observa que el promedio de duración de los procesos recuperatorios con una única instancia es el mismo y en algunos casos, muy superior.

Se insiste en que las reglas del estatuto concursal están previstas para condiciones de normalidad económica, y en ese sentido no han sido concebidas para solucionar crisis generalizadas o estados de hibernación económica, como el generado por la pandemia Covid 19. Bajo esa premisa es una verdad irrefutable que las soluciones concursales tradicionales se tornan insuficientes para enfrentar la crisis que se vive⁹.

Finalmente, si bien el régimen de insolvencia hace énfasis en el carácter negocial de los instrumentos, en las soluciones concertadas y en la no litigiosidad, se debe destacar que el carácter judicial y la forma en que los operadores jurídicos se aproximan a él, evidencia claramente un propósito contrario que, entre otras cosas, se expresa en peticiones de cualquier raigambre, en la interposición de incidentes, en los pobres resultados de la conciliación, de la negociación o, en general, de arreglos directos y sin la intervención del juez, y prueba de ello es la imposibilidad de lograr procesos recuperatorios sin objeciones y sin la intervención del juez en la resolución de diferencias.

III. EL ESTADO PREVIO DE LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA

Reiterando algunas de las apreciaciones expresadas, y en especial con miras a establecer si algunas de las reglas contenidas en los decretos de emergencia están enderezadas a enfrentar la crisis generada con ocasión de la pandemia, o si se trata de reformas al régimen concursal preexistente, es necesario conocer el estado previo de los procesos de insolvencia en Colombia, en especial su real dimensión. Para tal efecto, es de lamentar la ausencia de estadísticas totales por lo que el análisis tiene como fuente la información obtenida¹⁰ de la Superintendencia de Sociedades.

En ese aspecto, destacamos que en los últimos años se ha registrado un crecimiento importante en las solicitudes de procesos de insolvencia, pues en 2017 se presentaron 814, en 2018 ascendieron a 1.243 y en 2019 a 1.272, lo que significa que en el curso de los dos últimos años el número de solicitudes ha aumentado en más de un 50%¹¹, lo que evidencia que los empresarios han requerido una mayor intervención del Estado para el manejo de sus crisis, lo cual refleja de paso la insuficiencia de soluciones negociales, o convenios entre deudor y acreedores, sumada a la afectación de determinados sectores económicos como aquellos relacionados con la explotación y comercialización del petróleo y sus derivados.

Ahora bien, en lo que atañe a la respuesta de la Superintendencia de Sociedades, es de reseñar que, pese a las medidas adoptadas en 2019, los resultados no son del todo satisfactorios frente a la situación descrita, tal como pasa a verse: en efecto, en enero de 2019 la Superintendencia registraba un total de 2.331 procesos, de los cuales 1.803 tenían carácter recuperatorio (procesos de reorganización) y 528 liquidatorios (liquidación judicial y liquidación por adjudicación), y durante ese año, se iniciaron 997 procesos (780 de carácter recuperatorio y 217 de carácter liquidatorio). De igual forma, en el curso de dicho año se terminaron 628 procesos (418 de carácter recuperatorio y 210 liquidatorios), lo que significa que al final del año 2019 esa entidad tenía 2.700 procesos, de los cuales 2.165 eran recuperatorios y 535 liquidatorios.

Las cifras muestran que las respuestas de la Superintendencia no permitieron evacuar una suma igual o superior a los procesos que había iniciado en enero de 2019, dando lugar a que al 31 de diciembre de ese año hubiera aumentado su número.

Otro aspecto a tener en cuenta es la amplitud y diversidad de los trámites al interior de los procesos de insolvencia, que en materia recuperatoria se traducen, entre otros, en: i) la incorporación de procesos ejecutivos; ii) el levantamiento de medidas cautelares; iii) la solicitud de autorizaciones de operaciones que no corresponden al giro ordinario de los negocios, y iv) la solicitud de autorizaciones de pago de acreencias.

Del análisis de las cifras se deduce que a comienzos de 2020 la respuesta y atención de los procesos de insolvencia no fue oportuna por lo que fue necesario adoptar medidas para acelerar los ya existentes, pero especialmente para frenar el inicio de nuevos procesos¹².

Los estudios de la Superintendencia indican que debido a la pandemia se iniciarán más de 5.000 procesos, cifra que supera en un 500% el número de procesos radicados en 2019^[13], lo que de bulto pone de presente la inviabilidad de continuar con el diseño de las estructuras concursales, y obliga a dar un viraje de 180 grados hacia medidas negociales que les permitan a los empresarios superar la crisis mediante acuerdos con sus acreedores que se celebren en escenarios no judiciales¹⁴.

IV. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PARA ENFRENTAR LA CRISIS ECONÓMICA GENERALIZADA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA COVID 19

Como quedó visto, las normas concursales ordinarias están previstas para manejar crisis usuales y propias de la normalidad de la actividad económica, y en esa medida se tornan insuficientes para administrar una crisis generalizada como la que se está viviendo por el Covid 19^[15]. En ese sentido, conviene preguntarse si, dados los efectos de la pandemia, lo procedente hubiera sido acudir al Congreso de la República y expedir una nueva regulación en materia de insolvencia, como sucedió con las leyes 222 de 1995, 550 de 1999 y 1116 de 2006, respecto de lo cual cabe anotar que existe una diferencia de fondo con dichos estatutos, y es la situación que hoy se vive, expresada en la parálisis de las unidades productivas, el desempleo y el freno al consumo, que imponen al Estado la adopción de medidas urgentes con miras a paliar los efectos nocivos de la crisis, máxime cuando ella es inédita y sus reales alcances no se han determinado, entre otras razones por la incertidumbre frente a su finalización.

Sin embargo, el hecho de que varias de las reglas contenidas en los decretos de emergencia sean tomadas de la Ley 550 de 1999 impone considerar si se trata de medidas suficientes o si simplemente corresponden a reformas al régimen concursal ordinario. En esa materia habrá de insistirse en que la situación generada por la pandemia exige otro tipo de medidas, si se quiere más audaces, de choque, que rompan paradigmas y que sean más eficientes y eficaces.

En conclusión, se trata de una situación catastrófica que exige adoptar medidas de manera inmediata y urgente, y donde el derecho concursal debe valerse de otros elementos que permitan enfrentar los efectos derivados de una situación crítica de todo el tejido económico y, en ese sentido, se requieren disposiciones excepcionales, especiales y temporales, dada la situación a la que se enfrenta¹⁶.

Vista la justificación de una nueva regulación concursal, procede en este caso resaltar sus principales características, ejercicio que se acometerá enseguida.

V. RASGOS DISTINTIVOS DE LA REGULACIÓN DE INSOLVENCIA EXPEDIDA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA

Antes de identificar o definir los rasgos distintivos de la nueva regulación, es necesario tener en cuenta que se han expedido dos decretos legislativos y dos reglamentarios, los cuales tienen las limitaciones propias de su naturaleza, y por ello solo deben estar enderezados a superar las causas y los efectos generados por la pandemia, de forma que su finalidad no es modificar el derecho concursal ordinario. De otra parte, y como se aprecia en las exposiciones de motivos de cada uno de ellos, están soportados en una pluralidad y diversidad de razones, sumado al tiempo de expedición de cada uno y a que de una u otra forma son muestra de la incertidumbre generada por la pandemia, la insuficiencia de las medidas iniciales y la necesidad de ajustar algunas de las reglas inicialmente expedidas. Esta circunstancia dificulta el ejercicio que se acomete, y en algunos casos puede reflejar contradicciones en las regulaciones o en el logro de los objetivos inicialmente previstos.

No obstante, a continuación se exponen algunas ideas a partir de las cuales se puede construir una caracterización de la nueva regulación, los principios que la orientan y sus fines, lo cual facilitará su aplicación y delimitará su real alcance y contenido.

A. Temporalidad

Dadas las actuales circunstancias, especialmente críticas, y la necesidad consecuente de explorar alternativas y procurar soluciones novedosas que no respondan a estructuras concursales tradicionales, los decretos 560 y 772 se inclinan por una temporalidad de dos años¹⁷, término que se explica por la extensión de los efectos económicos de la pandemia, el pronóstico de restablecimiento de las economías a la normalidad y la necesidad de procurar soluciones efectivas que superen las actuales dificultades, en especial ante la incertidumbre de la permanencia del virus.

La existencia de regímenes de insolvencia temporales no es ajena al derecho colombiano, y paradigma de ello es la Ley 550 de 1999, que dispuso un término de vigencia de cinco años. Muy seguramente algunas de las reglas de los nuevos estatutos se incorporarán como normas permanentes o se dispondrá su ampliación mientras se expide un nuevo estatuto concursal.

La temporalidad está ligada a la necesidad de superar los efectos generados por la pandemia¹⁸, y en esa medida es necesario establecer las diferencias entre los límites temporales de los estados de emergencia y la vigencia de las normas expedidas en desarrollo de los mismos, para lo cual se debe tener en cuenta que en el término de treinta días previsto por el texto constitucional para el estado de emergencia no se traduce en un límite para las reglas adoptadas con base en aquel y, además, porque la regeneración del tejido empresarial y de la actividad económica, en un escenario tanto optimista como pesimista toma mucho más tiempo.

B. Conservación de los mecanismos concursales previos

Un aspecto de especial importancia para dimensionar los rasgos de la nueva regulación es la conservación de los mecanismos previamente existentes, de manera que los deudores cuenten con un abanico de opciones que les permita escoger aquella que más se acomode a su situación. A diferencia de lo que ocurrió con la Ley 550 de 1999, en este caso no se reemplazó la regulación precedente, sino que se complementó¹⁹. Si bien ello resulta razonable, es necesario advertir que la consagración por el decreto 772 de un único régimen de insolvencia para empresas cuyos activos sean inferiores a 5.000 smlm desdice de la característica que se expone, así como del carácter marcadamente negocial de los nuevos instrumentos²⁰.

El régimen preexistente tiene identificadas sus fortalezas y debilidades, y un tiempo importante de aplicación que permite determinar su eficacia, y en esa medida es conveniente que no se produzca un tránsito abrupto hacia otro régimen, en especial en condiciones de tiempo escasas, entre otras razones porque muchas de las instituciones que se consagran (descargue de pasivos y salvamento de empresas en estado de liquidación inminente, entre otras) no tienen antecedentes en el derecho colombiano, son tomadas del derecho anglosajón y es necesario conocer su aplicación y especialmente su asimilación por las empresas, los acreedores y los distintos operadores.

Se insiste en que lo ideal es brindar a los empresarios el mayor número de opciones para el manejo de la crisis, de manera que puedan, sin mayor dificultad, evaluar aquella que más se acomode o adapte a sus necesidades. Cada empresa es distinta, tiene necesidades propias y problemáticas diversas, razón por la cual el sistema debe ser necesariamente flexible y dúctil, más en una coyuntura como la que se enfrenta²¹.

C. Un abanico de opciones

La concursalidad contemporánea se caracteriza por brindar un amplio menú o abanico de opciones a los deudores, reconociendo que la situación de cada uno es distinta en atención a la actividad que desarrollan, el entorno económico y el tamaño, razón por la cual es necesario ser flexibles no solo en las estructuras y mecanismos dispuestos para ello, sino en la posibilidad de dejar en manos del deudor escoger el instrumento que más se acomode a sus necesidades.

Con ocasión de la expedición del decreto 560 se podría concluir que esta característica estaría presente, y que de una u otra forma era acorde con la tendencia comparada, al tener los deudores del sector real varios instrumentos recuperatorios, a saber: i) el proceso de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006, con las modificaciones introducidas por el nuevo estatuto, que dicho sea de paso dinamizan su aplicación; ii) la validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización en los términos establecidos por su artículo 84 y su reglamentación; iii) la negociación de emergencia de la nueva regulación, y iv) el procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio. A esto se suma la posibilidad del empresario de efectuar negociaciones privadas colectivas con todos o algunos de sus acreedores, como sucede con el reperfilamiento de las obligaciones con el sector financiero.

D. Estímulo de mecanismos negociales

Como se aprecia en los considerandos del Decreto 560^[22], es clara la orientación de la nueva regulación hacia mecanismos negociales para el manejo de la crisis, y que se concretan en: i) una negociación de emergencia con miras a celebrar un acuerdo de reorganización, o ii) un procedimiento de reestructuración empresarial ante las cámaras de comercio. Esa circunstancia evidencia que el interés del legislador extraordinario es que las partes definan rápidamente y sin necesidad de la presencia de un juez los términos y condiciones en que se atenderán las obligaciones²³, lo cual, dicho sea de paso, se ajusta a las tendencias modernas en la materia (entre otras, a la directiva sobre insolvencia de la comunidad económica europea de reciente expedición) y al reconocimiento de que la crisis es un problema fundamentalmente de contenido económico.

El hecho de que en los dos casos intervenga una autoridad, ya sea administrativa con atribuciones judiciales, o un particular que cumple funciones administrativas, no desnaturaliza el rasgo que se comenta, pues la negociación está por fuera de un trámite propiamente dicho. En ese aspecto, se debe recordar como antecedente la Ley 550 de 1999, que implicó una nueva forma de ver y tratar la insolvencia, en especial en la fase recuperatoria. En esa medida, la validación constitucional²⁴ dada a dicho estatuto constituye sin duda un precedente importante y permite determinar los reales alcances de su aplicación.

La inclinación hacia mecanismos negociales se explica, entre otras razones, por el estado previo a la pandemia y la imposibilidad consecuente de manejar la crisis generada mediante mecanismos de naturaleza judicial²⁵. En ese sentido, el nuevo sistema se inclina por aplicar soluciones no judiciales, rápidas, eficaces y eficientes, y por ello las intervenciones de las autoridades deben estar limitadas a lo estrictamente necesario, como la resolución de las objeciones y la confirmación del acuerdo²⁶.

No obstante, se observa con preocupación que la regulación en materia de levantamiento de medidas cautelares contenida en el Decreto 772^[27] desestimula este rasgo, en la medida en que ello solo se producirá para los instrumentos de carácter judicial. En otras palabras, el hecho de que el levantamiento automático de medidas cautelares solo se produzca para los procesos de reorganización ordinario y abreviado., y por tanto no aplique para la negociación de emergencia y los acuerdos de recuperación empresarial, constituye un desestímulo para su implementación. La experiencia colombiana muestra que el acogimiento a los procesos de insolvencia es tardío, y en esa medida es claro que al momento de su iniciación ya hay procesos ejecutivos y demandas cautelares en contra del deudor por lo que, en ese aspecto, dicha previsión normativa es contraria al rasgo que se explica.

E. Amplitud del radio de acción de los operadores de insolvencia

Habida cuenta de la magnitud de la crisis derivada de la pandemia, los Decretos 560 y 772 ampliaron el radio de acción de los operadores jurídicos para incluir a las cámaras de comercio, directamente o a través de sus centros de conciliación, siguiendo la misma tendencia que en el pasado acogió la Ley 550 de 1999^[28], y que se hace necesaria dada la imposibilidad de que las actuales autoridades competentes, es decir, la Superintendencia de Sociedades y los jueces civiles del circuito, atiendan de manera eficiente los mecanismos de recuperación existentes.

Al respecto, es de destacar que la presencia de las cámaras se justifica por su origen gremial y, en especial, por el hecho de tener presencia en todo el territorio nacional²⁹, de manera que entidades homogéneas, de un mismo origen y con una misma política puedan manejar de manera eficiente las reestructuraciones empresariales, brindando a todos los empresarios idénticas posibilidades de recuperación.

En este punto conviene indicar que una de las discusiones de constitucionalidad propia del trámite de revisión automática del decreto 560 la generaron algunos centros de conciliación que consideraron que la atribución dada a las cámaras de comercio lesiona el principio de igualdad y el derecho de acceso a la administración de justicia, al excluirlos del trámite de reestructuración de acreencias. En opinión del autor ello no implica trasgresión alguna dada la libertad de configuración legislativa con que cuenta el legislador en materia de insolvencia, y en especial por el antecedente de la Ley 550 de 1999, que asignó competencia privativa a las cámaras de comercio para conocer de los trámites de reestructuración de las empresas no sujetas a vigilancia estatal.

F. Celeridad en los mecanismos

Las normas se orientan hacia términos cortos de negociación, y en ese sentido es de destacar que el Decreto 560 establece que la negociación se debe adelantar en un término de tres meses, lo que marca claramente la tendencia de que las soluciones se adopten rápidamente, para lo cual prescinde de etapas procesales y de la intervención previa de una autoridad judicial. Las estadísticas de la Superintendencia muestran que un proceso de reorganización dura en promedio veinte meses, plazo que no es compatible con las actuales circunstancias de la pandemia³⁰.

Si bien ello resulta razonable, se debe tener en cuenta que la reducción de términos no se puede predicar exclusivamente de las partes, y en esa medida debe ir acompañada de respuestas oportunas de los operadores jurídicos. En todo caso, es de resaltar que ello impone una nueva cultura de las entidades financieras para definir las fórmulas o propuestas de pago presentadas por el deudor pues las prácticas tradicionales de comités, juntas directivas y consulta de decisiones de casas matrices del exterior necesariamente debe ser replanteada. La intención de la nueva regulación es buena, pero debe estar acompasada de respuestas oportunas de todos los partícipes con miras a lograr la finalidad perseguida y no trámites meramente formales³¹.

De otra parte, desde ya se puede evidenciar que en algunos casos, y con miras al cumplimiento de los plazos, que dicho sea de paso son de naturaleza legal y por tanto improrrogables, se deben iniciar de manera informal negociaciones con grupos de acreedores de modo que el plazo de los tres meses permita adoptar el acuerdo. Esta práctica será útil en la medida que esté gobernada por el principio de buena fe y orientada hacia la celebración pronta de acuerdos.

G. Intervención judicial restringida

El nuevo estatuto no suprime la intervención judicial como hubiera sido deseable, sino que se orienta a una intervención judicial restringida o limitada³². En ese sentido, se echa de menos que no se hubiera adoptado un sistema similar al establecido para el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante, en el que la participación del juez o de la autoridad judicial solo se da en caso de conflicto. Tampoco se adoptó el criterio establecido por la Ley 550 de 1999 según el cual la intervención de la autoridad judicial para confrontar la legalidad de los acuerdos de reestructuración exigía demanda de la parte interesada. En conclusión, la solución adoptada por el legislador extraordinario es tímida, y en la práctica no contribuirá del todo a la descongestión por la que se inclina el estatuto, ya que reafirma la intervención judicial para la confirmación del acuerdo.

El hecho de que el acuerdo sea un contrato colectivo, y que por tanto sea obligatorio para todos los acreedores, incluso para los ausentes y disidentes, no parece argumento suficiente para que la autoridad judicial tenga un control automático. Es necesario romper ese paradigma y partir de la base de que en ese tipo de contratos no siempre se requiere la intervención judicial y que una decisión por mayoría no la impone per se, como sucede con las decisiones adoptadas al interior del máximo órgano social o de una asamblea de copropietarios. Bajo esa premisa, se insiste en que la regulación es tímida.

Además, se reitera que las normas no excluyen la intervención judicial, con lo cual es claro que el deudor y los acreedores cuentan con instrumentos y oportunidades para plantear sus diferencias, razón por la cual no existe denegación de justicia. No obstante, suscita preocupación la supresión de muchos trámites³³ en el mecanismo de negociación de emergencia, como el reconocimiento de presupuestos de ineficacia, la entrega de recursos, la continuidad de contratos o, incluso, de acciones revocatorias, lo cual exige repensar si la supresión de la intervención judicial debe darse también en asuntos como los que se comentan. Sin duda, esta situación generará mayor litigiosidad y confrontación, solo que no será ventilada ante los jueces de insolvencia o las autoridades especializadas, sino ante la justicia ordinaria, generando de paso mayor congestión.

En todo caso, es de rescatar el interés del legislador extraordinario en ese aspecto, y por ello es posible afirmar que la nueva regulación no abandona al deudor y a sus acreedores, y que, en esa medida, las restricciones procesales procuran centrar la actuación en lo fundamental: la celebración de un acuerdo con fuerza vinculante³⁴. Siendo ello así, es claro que el deudor tiene mayor protección en los mecanismos concursales tradicionales, lo cual marcará claramente una inclinación hacia ellos, en especial ante la existencia de acreedores confrontacionales, y de igual forma, para los acreedores que no cuentan con suficientes elementos para cuestionar los actos del deudor.

H. El presupuesto subjetivo

Uno de los aspectos que mayor discusión generó en la reciente expedición de las normas fue el tradicional presupuesto subjetivo, es decir, el ámbito de aplicación, en el sentido de establecer si las nuevas reglas son aplicables exclusivamente a deudores que acceden por primera vez a un mecanismo recuperatorio o, si se quiere, utilizando la terminología legal, a “… las empresas que se han afectado como consecuencia de la pandemia”, o si los nuevos instrumentos son predicables también de empresas que previamente hayan sido admitidas a un proceso de reorganización. En ese aspecto se insiste en la aplicación general o extensiva de las alocuciones empleadas por los textos legales, pues es perfectamente posible que una empresa que previamente tramite un proceso recuperatorio o que se encuentre ejecutando un acuerdo con los acreedores se vea afectada por la pandemia. Un ejemplo pone en evidencia lo anterior: una empresa propietaria de una cadena de restaurantes es admitida a un proceso de reorganización antes del inicio de la pandemia, y mal puede afirmarse que las medidas adoptadas por el gobierno nacional, en especial, el aislamiento y el cierre de los establecimientos de comercio de ese tipo, no la afecte. El ejemplo evidencia una verdad de a puño, y no merece mayores esfuerzos para su comprensión.

Si bien hay reglas³⁵ que regulan situaciones precisas para empresas que estaban tramitando un proceso de reorganización, por las razones antes expuestas no es admisible considerar que su ámbito de aplicación sea solo ese, por cuanto ello daría lugar a una asimetría entre la regulación de los procesos de reorganización previos y los iniciados como consecuencia de la pandemia, tratamiento diverso que no tiene una justificación razonable.

De igual forma, se debe entender que el ámbito de aplicación también abarca las empresas que estén ejecutando acuerdos de reestructuración, y en esa medida es por lo menos impreciso que las reglas dispuestas para la ampliación de los plazos pactados en los acuerdos no les apliquen, y en ese sentido no se aprecia una justificación razonable que dé lugar a su exclusión³⁶. En conclusión, los mecanismos establecidos por la nueva regulación aplican para las empresas del sector real, independientemente de que previamente hayan tramitado un proceso de insolvencia, o de cuál sea el mecanismo recuperatorio que estén ejecutando, partiendo de la premisa elemental de la afectación como consecuencia de la pandemia, y en especial de las medidas adoptadas para enfrentarla³⁷.

Finalmente, y en una clara similitud con la filosofía de la Ley 550 de 1999, el ámbito de aplicación de la nueva regulación se extiende a las empresas que estaban excluidas del régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116 de 2006, entre ellas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, las empresas prestadoras de salud y las clínicas, para las cuales se consagró el mecanismo de reestructuración de deudas que se adelanta ante las cámaras de comercio.

Y si bien ello parece razonable dados los efectos de la crisis sobre todo el tejido económico, suscita preocupación la atribución de dicha potestad a las entidades que ejercen supervisión sobre tales sujetos, pues les permite disponer de manera oficiosa el inicio de una intervención con fines de administración o, incluso, una liquidación forzosa administrativa en el supuesto de cesación de pagos.

I. El presupuesto objetivo

Este presupuesto corresponde técnicamente a la definición de la crisis o, si se quiere, a la identificación de las circunstancias financieras y económicas que imponen la iniciación de un proceso de insolvencia o, en general, de un mecanismo concursal. Al respecto cabe recordar que tradicionalmente el legislador se ha orientado hacia un concepto material, verificable y cuantificable, que sea indicador fidedigno de anormalidad y que se traduzca en la imposibilidad de atender las obligaciones y la consiguiente afectación de la situación patrimonial del afectado. Así, la cesación de pagos es un instrumento suficiente para iniciar los procesos de insolvencia ya sea en fase recuperatoria o liquidatoria, pues responde a una situación anómala o atípica que exige la intervención del Estado, y que tiene alcances mayores al simple incumplimiento de obligaciones.

Sin perjuicio de las ventajas que la cesación de pagos pueda generar, es claro que la concursalidad contemporánea reclama intervenciones más oportunas o, si se quiere, anticipadas, y por eso recientemente se ha venido hablando de precrisis, de preinsolvencia, de alertas tempranas o, en general, empleando equivalencias idiomáticas que imponen la intervención del derecho antes de que el incumplimiento se presente. En ese sentido, cabe resaltar que la nueva regulación no le apostó a una definición más amplia de presupuestos de apertura, sino que conservó la existente, en un claro mensaje para no propiciar la utilización de mecanismos de insolvencia y procurar arreglos directos entre el deudor y los acreedores, los cuales, además de ser necesarios por la generalidad de la crisis, son estimulados por otras disposiciones, como las referidas a los contratos de arrendamiento.

De otra parte, y en un claro mensaje frente a la no utilización del proceso de reorganización y la validación de acuerdos extrajudiciales establecidos en la Ley 1116 de 2006, es decir, a los mecanismos recuperatorios tradicionales o, si se quiere, ordinarios o comunes, la nueva normatividad suspendió para ellos el supuesto de incapacidad de pago inminente, lo que evidencia claramente la imposibilidad para un deudor de acceder a ellos en este caso, limitando su aplicación a la tradicional cesación de pagos. Ello exige pensar si dicha postura es adecuada, en la medida en que, para algunos casos, la protección de los mecanismos concursales tradicionales es más eficiente, o hay una negociación más favorable para el deudor que la ofrecida por los nuevos instrumentos. En este sentido el tiempo dará el veredicto, y se observa con preocupación que los deudores solo acudirán a él cuando su estado de crisis sea más complejo.

J. Estímulo a la financiación

Las normas reconocen que una de las necesidades de las empresas en insolvencia es el crédito fresco que les permite ser competitivas, pues mientras una empresa in bonnis tiene acceso a la banca y a facilidades con proveedores, una empresa que tramita un mecanismo concursal recuperatorio formal no puede acceder a ellas, y es por eso que el nuevo estatuto privilegia a quienes aportan recursos a la compañía, lo que de una u otra forma asegura su viabilidad³⁸.

Esta postura no es ajena al derecho colombiano, y en esa medida cabe recordar que fue introducida en las leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006, solo que el nuevo estatuto la diseña de una manera más efectiva, procurando la protección de la empresa y de contera la de sus acreedores³⁹, pues las reglas van más allá de la protección de los créditos post o los gastos de administración, y equiparan a los financiadores con los créditos de la primera clase. En todo caso, es de destacar que en la práctica la sola protección de los créditos post no parece suficiente para asegurar su otorgamiento, y en esa medida parece razonable el interés del legislador en la materia, pues es claro que solo con esquemas de financiamiento es posible lograr los objetivos propuestos.

K. Estímulo a la inversión

En concordancia con lo expuesto, y siguiendo la tendencia contemporánea las normas de emergencia se inclinan hacia el ingreso de terceros bajo la premisa de que la empresa puede funcionar en sus manos, siendo lo importante su continuidad, independientemente de su titularidad. Bajo esa premisa, el derecho anglosajón ha consagrado figuras como el cramdown power, destinadas a la imposición forzada de acuerdos y a la transferencia de la unidad productiva a manos de terceros asegurando con ello su existencia⁴⁰.

En esa línea de pensamiento, y siguiendo la regla del derecho francés de “Viva la empresa y mueran los empresarios”, el Decreto 560 procura el ingreso de terceros pues lo que interesa fundamentalmente es su conservación sin reparar en la titularidad⁴¹.

Son varias las reglas que apuntan a dicho objetivo: i) el artículo 4.º que regula el descargue y en virtud del cual en este caso se puede “2.4. Disponer la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios”. De igual manera, el artículo 6.º que regula el salvamento de empresas en estado de liquidación inminente⁴², según el cual: “Igualmente, en providencia se ordenará cancelación de acciones de los anteriores accionistas”. En todos estos casos se extinguen los derechos de los antiguos accionistas, lo que para algunos puede implicar la trasgresión del artículo 58 constitucional.

En nuestra opinión, las reglas previstas en el Decreto 560 que permiten la cancelación o extinción de los derechos de los accionistas, no trasgreden la norma constitucional⁴³, ni implican una expropiación por las siguientes razones:

i) El descargue aplica en aquellos casos en que el valor de la empresa en marcha es menor al monto de sus pasivos, razón por la cual la participación de los socios es negativa y, en esa medida es una propiedad sin ninguna representación patrimonial. Por ello se puede afirmar que, como consecuencia del ingreso de terceros, los socios nada pierden en la medida que nada tenían, pues la empresa técnicamente no era de ellos, sino de los acreedores⁴⁴.

ii) En el caso de la salvación de la empresa en estado de liquidación inminente, se parte de la frustración del mecanismo recuperatorio, es decir, los socios tuvieron la posibilidad de celebrar un acuerdo con sus acreedores y no lo lograron. En esa medida, es coherente que el sistema permita el ingreso de un tercero, máxime cuando esta hipótesis parte del supuesto de que el patrimonio es negativo.

Estas figuras imponen un cambio de paradigma y de enfoque, pues ya el interés no gravita en la protección del derecho de propiedad y en la determinación de la suerte de la empresa en manos de los socios o accionistas, sino que dada su trascendencia es necesario un cambio de óptica que permita romper el hilo umbilical entre la organización empresarial y la propiedad de los socios. En todo caso es pertinente destacar que las instituciones están pensadas para hipótesis en las cuales el valor patrimonial de los socios es inexistente o negativo, y en esa medida se descarta cualquier reproche de constitucionalidad.

L. Flexibilidad y ductilidad

No admite discusión que la insolvencia es un problema de contenido económico, y en esa medida se deben encontrar soluciones flexibles, y rechazar aquellas estructuradas sobre postulados rigurosos y formales. En ese aspecto, las normas de emergencia propician medidas para procurar la conservación de la empresa, como la capitalización de pasivos, la subordinación del pasivo, el descargue, los pactos de deuda sostenible y otros más⁴⁵, en una enunciación de hipótesis y no en una limitación, y en esa medida las partes gozan de autonomía para acoger cualquier otra alternativa que apunte a dicho objetivo. En términos generales se trata de brindar a las partes, es decir al deudor y a los acreedores, una gama de instrumentos suficientes para construir soluciones que tiendan a la recuperación⁴⁶.

Una muestra de ello es la incorporación al derecho positivo de la figura de pasivo sostenible, cuya receptividad por las instituciones financieras y en los acuerdos de reperfilamiento ya estaba dada en la práctica negocial, y que impone una nueva forma de entender reglas como el pago íntegro del capital o la exigencia de determinados requisitos para la procedencia de las quitas. Se trata claramente de un marcado reconocimiento de la realidad financiera y la flexibilidad consecuente para los operadores jurídicos.

M. Laxitud en la atención de gastos de administración

Los gastos de administración, y en especial su protección, provienen de la forma en que los jueces constitucionales⁴⁷ entendieron la naturaleza de los mecanismos recuperatorios y los signos de viabilidad de las compañías. Bajo esa medida de tiempo atrás en derecho colombiano se ha venido insistiendo en la necesaria atención de los gastos de administración bajo dos premisas: i) proteger la confianza de quienes apuestan a la recuperación de la compañía, y ii) ser signo de viabilidad, dado el efecto positivo que registra la imposibilidad de pagar acreencias anteriores y el destino exclusivo de la caja para la atención del pasivo corriente o post.

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la pandemia impide claramente a las compañías que estén tramitando un mecanismo recuperatorio atender normalmente sus gastos de administración, razón por la cual la nueva regulación permite aplazar su satisfacción por un período de tres meses, luego de lo cual el deudor debe proceder a su pago. Esta regulación es similar a la consagrada en su época por la Ley 550 de 1999, que toleraba un aplazamiento de hasta noventa días para proteger a los acreedores y evitar abusos del deudor.

En todo caso, vale la pena resaltar que dicha posibilidad solo es admisible bajo la necesaria afectación del deudor, y es una genuina derivación de los principios de buena fe y abuso del derecho, que de una u otra forma vinieron a ser recogidos en la reglamentación y la nueva regulación. Sin duda esta medida constituye una nueva expresión de la concursalidad, pues el solo acogimiento a los mecanismos recuperatorios no asegura la recuperación de la compañía y se justifica como medida transitoria⁴⁸.

N. Medidas de favorecimiento de la caja del deudor

En línea con lo expuesto, y en reconocimiento al contenido económico de la crisis, la nueva regulación consagra varias reglas para favorecer la caja del deudor, habida consideración de que por las medidas adoptadas para el manejo de la pandemia, en especial por el aislamiento social, se reducen sus ingresos, siendo necesario privilegiar todas aquellas soluciones que apunten a darle liquidez y por eso, además de las opciones de financiamiento e inversión provenientes de terceros, se permite que el deudor pueda vender activos con miras al pago de acreencias laborales y de proveedores sin necesidad de autorización previa del juez del concurso⁴⁹. En ese sentido, es de resaltar que la regulación es tímida en la medida en que la enajenación de activos no está concebida para obtener recursos frescos para capital de trabajo, sino a la atención de los créditos laborales y de proveedores sujetos al mecanismo recuperatorio.

Teniendo en cuenta lo anterior, las enajenaciones de activos con propósitos distintos requieren la intervención de la autoridad judicial, lo que de una u otra forma implicará mayor desgaste de la autoridad judicial, lo que se explica dada la necesidad de proteger a los acreedores frente a los actos de disposición del deudor, inclinándose en este caso el legislador hacia una marcada protección de los acreedores.

En ese orden de ideas, el decreto adopta algunas medidas tributarias⁵⁰, por demás temporales (solo aplicaron hasta el 31 de diciembre de 2020), que resultan proporcionadas para asegurar el fin propuesto, aliviar la caja del deudor, lo cual apunta a un objetivo mucho más vasto e importante: que el deudor pueda atender a sus trabajadores y sus proveedores para que no se rompa la cadena de pagos y, en esa medida, paliar los efectos nocivos de la parálisis que se vive. Es necesario que exista consumo, puesto que la actividad económica descansa sobre tres bases: consumo, producción y crédito. Por ello, todo aquello que propicie la reactivación a través de un consumo responsable encuentra razonabilidad, justificación y proporcionalidad con el orden constitucional vigente.

Finalmente, la expresión más paradigmática del favorecimiento de la caja del deudor es el levantamiento automático de las medidas cautelares para los procesos de reorganización ordinario y abreviado, lo que implica el restablecimiento del tratamiento contenido en el artículo 143 de la Ley 222 de 1995, según el cual, se levantaban las medidas cautelares decretadas sobre bienes distintos a activos fijos sujetos a registro. En este caso, y como muestra de una medida que contribuye a la descongestión judicial, se dispone el levantamiento automático de las medidas cautelares que recaigan sobre bienes distintos a los activos fijos, lo que indica claramente el interés del legislador para que el deudor cuente con la caja necesaria para desarrollar su actividad⁵¹.

O. La modificación de los plazos en los convenios preexistentes

Una de las regulaciones novedosas, y muestra de la nueva concepción derivada de la insolvencia, corresponde a los acuerdos de reorganización en curso; de acuerdo con ella, los pagos que se debían efectuar en los meses de abril, mayo y junio de 2020 serán pospuestos y se harán junto con los pagos del mes de julio. Esta regulación evidencia claramente el interés del legislador para que las compañías no se vean avocadas a escenarios de incumplimiento, y en esa medida se trata de una moratoria por mandato legal que es bienvenida⁵².

No obstante, es preciso evidenciar la insuficiencia de la regulación, pues los efectos de la pandemia impiden considerar que en el mes de julio una compañía pueda cumplir con todas las cuotas de los meses de abril, mayo y junio, lo cual dará lugar a que las compañías se acojan a las cláusulas de salvaguarda, a que los acreedores no denuncien el incumplimiento y, en algunos casos, a la audiencia de incumplimiento. Esta previsión puede tener como explicación el hecho de que al momento de la expedición del Decreto 560 no había certeza de los efectos de la pandemia, y en esa medida era arriesgado apostarle a tiempos mayores.

Solo resta agregar que el legislador no incluyó a las empresas que aún se encuentran ejecutando acuerdos de reestructuración celebrados bajo el amparo de la Ley 550 de 1999 y que también se ven afectadas por la pandemia, omisión que parece estar orientada a considerar que los únicos acuerdos pendientes de ejecución son los consagrados por la Ley 1116 de 2006.

P. La no generación de efectos adversos por el fracaso de los mecanismos negociales

En una clara muestra del favorecimiento de los mecanismos negociales, y de la amplitud en el abanico de opciones, las normas disponen que su fracaso, traducido en la ausencia de un acuerdo con sus acreedores, no le impide al deudor acudir a un proceso de reorganización ordinario o a una validación, lo que sin duda es un aliciente para la selección de esos mecanismos⁵³. Ello representa claramente una variación en la forma tradicional de entender los instrumentos recuperatorios, que siempre han tenido una semilla liquidatoria.

En todo caso es preciso insistir en que dicha regla, sin duda favorable a los intereses del deudor, no puede ser entendida como un estímulo para negociaciones tardías, encaminadas a desgastar a los acreedores y obtener ventajas injustificadas, pues ello implicaría claramente ausencia de buena fe y abuso del derecho en la utilización del instrumento negocial. La invitación consecuente a todos los operadores es a que entiendan que la previsión comentada solo tiene como finalidad facilitar la recuperación de la empresa y en modo alguno que el instrumento sea utilizado con fines dilatorios; es tarea de todos censurar dicha conducta y propiciar la utilización eficiente del mecanismo.

De todas maneras, se debe tener en cuenta que la posibilidad comentada solo aplica en caso de fracaso, es decir, de la ausencia de un acuerdo en los tiempos dispuestos para ello, pero no para eventos de incumplimiento del acuerdo celebrado, pues en tales casos hay lugar a los trámites dispuestos y la consecuente liquidación si no es superado.

Q. Suspensión temporal de algunas reglas del derecho ordinario

Dadas las implicaciones derivadas de la pandemia, es necesario acomodar el derecho ordinario para enfrentarla y superarla⁵⁴, lo que en este caso se traduce en la suspensión temporal de las siguientes reglas:

i) La suspensión de la causal de disolución por pérdidas para todas las sociedades⁵⁵.

Esta suspensión se explica por el interés del legislador en evitar un gran número de liquidaciones y dar un espacio temporal suficiente para la recuperación del tejido productivo; además, se da únicamente por un plazo de dos años, que resulta razonable dado el alongamiento de los efectos económicos de la pandemia para las empresas⁵⁶.

Sin perjuicio de lo expuesto, se debe resaltar que las normas no propician la inactividad de los administradores sociales, sino que desincentivan el inicio de procesos liquidatorios, y por tanto, mal pueden entender que las normas propician inercia pues siguen existiendo deberes que les exigen diligencia y cuidado.

ii) La suspensión de la incapacidad de pago inminente como causal de iniciación de los procesos de reorganización previstos por la Ley 1116 de 2006.

De igual forma, y por un término de dos años a partir de la vigencia del Decreto 560 de 2020, se dispuso la no operancia de la incapacidad de pago inminente como causal para el inicio de un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, medida que parece coherente con el interés del legislador para que las empresas y deudores adopten soluciones negociales y se eviten los efectos de estigmatización derivados de los procesos de insolvencia tradicionales.

iii) La suspensión de la liquidación por adjudicación por un plazo de dos años, lo cual se justifica en la medida en que dicha etapa procesal es contraria a una liquidación rápida y eficiente. Las cifras que registra la Superintendencia de Sociedades evidencian la ineficiencia de este mecanismo.

iv) La suspensión del deber de los administradores sociales de denunciar el estado de cesación de pagos, que operó hasta el 31 de diciembre de 2020, que resulta acorde con las tendencias internacionales en la materia, y que procura no precipitar el inicio de procesos concursales y estimular la negociación de acuerdos privados.

VI. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CONCURSAL Y SU APLICACIÓN EN LA NUEVA REGULACIÓN

Un aspecto que merece especial importancia para efectos de determinar el alcance de las nuevas reglas y sus instituciones tiene que ver con la atemperación de los tradicionales principios del derecho concursal, o con una nueva forma de verlos, lo que de un modo u otro invita al operador jurídico a ser receptivo a ella.

En primer lugar, cabe indicar que las normas exceptúan el principio de universalidad objetiva al permitirle al deudor enajenar activos para la atención de obligaciones laborales y de proveedores, sin necesidad de autorización del juez del concurso, lo que claramente es una muestra no solo del alivianamiento de sus cargas y de la necesidad de descongestión judicial, sino también de propiciar el consumo⁵⁷.

En segundo lugar, las normas inaplican el principio de universalidad subjetiva al permitir la sustracción del escenario concursal para ciertos acreedores, como los laborales y proveedores, en un claro enfoque de reactivación del consumo y del efecto cadena ocasionado por la pandemia. De igual forma, tal vez la estrella polar que guíe las nuevas instituciones sea permitir negociaciones con grupos de acreedores, superando el tradicional concepto de que el concurso exige involucrar a todos los acreedores del deudor. En ese aspecto, las reestructuraciones parciales, aplicables tanto a la negociación de emergencia como a los procedimientos de recuperación empresarial, constituyen un gran avance para la concursalidad, facilitan la recuperación de la empresa y evitan el desgaste propio de un escenario en el que están presentes todos los acreedores. En esa medida, dicha previsión es más que bienvenida y de su adecuada utilización podrá obtenerse la recuperación de muchas empresas.

En tercer lugar, las normas se orientan hacia una flexibilización del principio de igualdad, en el sentido de que ciertos grupos de acreedores podrán ser pagados aun sin autorización del juez del concurso, lo cual sin duda constituye una gran ventaja para los acreedores y una nueva forma de ver la concursalidad. De otra parte, y bajo la premisa de que a quien ayuda se le recompensa, debe destacarse el papel de los nuevos instrumentos de financiación, que de una u otra forma contribuyen a la recuperación y en esa medida se impone un trato diferencial, en este caso prevalente.

En cuarto lugar, las normas se orientan hacia una nueva concepción en materia de prelación de créditos, con una valoración política inclinada hacia los acreedores garantizados, lo que de una u otra forma refleja el interés del legislador para que los créditos fluyan y puedan darse mecanismos de financiamiento oportunos.

Del recuento anterior es claro que la regulación propicia una nueva forma de entender los principios y su aplicación, lo cual, si bien en algunos casos implica apartarse de los conceptos tradicionales, se justifica de manera suficiente dados los fines que persigue, y en especial por la necesidad de adoptar otras medidas para paliar los efectos de una crisis sin antecedentes.

VII. REMISIÓN NORMATIVA

Un aspecto que merece especial análisis corresponde a la remisión que los decretos legislativos hacen a la Ley 1116. En ese sentido, hay que tener en cuenta que si las remisiones son necesarias deben respetar la filosofía que inspira la nueva regulación y, por tanto, deben descartarse las interpretaciones extensivas que la desnaturalicen, así como aquellas normas con carácter odioso o restrictivo⁵⁸.

En la práctica judicial se suscitarán discusiones acerca del alcance de la remisión que demandarán del operador jurídico cautela, con miras a no desvirtuar los nuevos instrumentos y su funcionalidad. Se insiste en que la naturaleza de los nuevos instrumentos y sus rasgos distintos no pueden ser puestos en entredicho como consecuencia de la remisión⁵⁹.

CONCLUSIONES

De todo lo expuesto, se concluye:

1. Que la nueva regulación tiene una marcada orientación negocial o contractual, privilegiando los mecanismos negociales por encima de aquellos de carácter judicial, como medida necesaria para procurar un manejo adecuado de la crisis.

2. Que las normas desestimulan la utilización de los mecanismos judiciales, dada la insuficiencia en la respuesta que ellos brindan a las necesidades del empresario.

3. Que los principios del derecho concursal tienen una nueva forma de ser leídos y aplicados, debido a la necesidad de otra óptica enfocada en la activación del consumo y la protección de los acreedores con especial relevancia constitucional, como los trabajadores.

4. Que, frente a la prelación de créditos, y dada la necesidad de garantizar el otorgamiento de nuevos créditos como medida inexorable, existe una nueva política legislativa que privilegia a los acreedores que le apuesten a la recuperación de la compañía.

5. Que el logro de la recuperación permite prescindir de los derechos de los accionistas y que, consecuentemente, impone nuevas reglas que faciliten la inversión y la continuidad de la empresa.

6. Que existe un alto grado de flexibilidad en la implementación de soluciones de distinta índole, con miras al logro de los objetivos propuestos.