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CAPÍTULO SEGUNDOLA NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA DE UN ACUERDO DE REORGANIZACIÓN
ОглавлениеSumario: Introducción. I. Denominación. II. Naturaleza. III. Presupuesto subjetivo. IV. Presupuesto objetivo. V. Autoridades judiciales competentes. VI. Requisitos sustanciales y formales. VII. Contenido de la providencia que da inicio al trámite. A. Inscripción del auto de inicio del trámite de la negociación de emergencia en el Registro Mercantil. Numeral 2 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. B. Prevención respecto de la limitación de la capacidad del deudor y la imposibilidad de realizar ciertos actos. Numeral 6 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. C. Obligación del deudor de fijar en la sede y las sucursales un aviso que informe el inicio del proceso. Numeral 8 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006 D. Remisión de las respectivas copias de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y a la Superintendencia que ejerza la vigilancia o control del deudor. Numeral 10 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. E. Fijación de un aviso. Numeral 11 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. F. Fijación del aviso de que trata el artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020. G. Información a los acreedores. Numeral 2 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020. H. Información a los despachos judiciales. Numeral 3 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020. I. Inscripción del formulario de ejecución concursal. Numeral 3 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020. J. Actualización del inventario de activos y pasivos. Orden creada por la Superintendencia de Sociedades. K. Nueva calificación y graduación de créditos, y nueva determinación de derechos de voto. Orden creada por la Superintendencia de Sociedades. VIII. Efectos generados con ocasión del inicio del trámite. A. División de las acreencias en el tiempo. B. Suspensión de los procesos ejecutivos, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor. C. Aplazamiento de los gastos de administración. IX. Inconformidades con los proyectos de calificación y graduación de créditos, y determinación de los derechos de voto. X. Celebración del acuerdo. XI. Confirmación del acuerdo. XII. Fracaso del trámite. XIII. Trámites improcedentes. XIV. Negociación por categorías. A. Categorías con las que se puede adelantar una negociación parcial. B. Mayorías para la celebración del acuerdo por categorías. C. Exclusión de los votos de los acreedores internos y de los vinculados. D. Efectos relativos de la negociación parcial.
Con ocasión de la expedición del Decreto 560 de 2020 se creó un nuevo mecanismo de carácter recuperatorio, el cual está destinado a ser aplicado a aquellas compañías afectadas por la pandemia. En ese sentido, la propuesta legislativa está orientada a incrementar el menú de mecanismos recuperatorios de manera que las empresas cuenten con el mayor número posible de opciones.
En consecuencia, el empresario en dificultades debe evaluar cuál de los instrumentos establecidos por el sistema concursal se acomoda más a su situación, y en especial a sus necesidades. En ese sentido, para decidir cuál escoger debe estimar la composición del pasivo, la categoría de los acreedores, su concentración y dispersión, el tipo de relación que mantiene, la posibilidad de celebrar un acuerdo en el corto plazo, la necesidad de contar con los recursos provenientes de medidas cautelares, los costos y los plazos, entre otros. Dependiendo del resultado de la evaluación podrá determinar si el instrumento resulta adecuado o no a sus intereses60.
De igual forma, y tratándose de mecanismos negociales como el que se comenta, la no generación de efectos adversos referidos al inicio de un proceso de liquidación por la no celebración del acuerdo sin duda constituye un aliciente para que el empresario se acoja a esa posibilidad. No obstante, es preciso tener en cuenta que el hecho de no alcanzar un acuerdo puede afectar la credibilidad del empresario frente a sus acreedores, y es probable que en tal caso un proceso judicial de carácter recuperatorio no produzca los resultados esperados. En ese sentido, la invitación es a considerar esta posibilidad como un escenario serio y fundado, y realizar los esfuerzos necesarios para que se celebre el acuerdo.
La norma decidió denominar el mecanismo como “negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización”, nominación que, aunque imprecisa, de una u otra forma permite colegir varios aspectos: i) que se trata de una modalidad negocial o, si se quiere, más inclinada hacia una solución negocial y no judicial; ii) que tiene rasgos de emergencia, pues fue motivada por la situación imprevista y sobreviniente generada por la pandemia, y iii) que su finalidad es celebrar un acuerdo de reorganización, es decir, tiene carácter recuperatorio61.
De acuerdo con la designación adoptada es posible concluir que se trata de un mecanismo de carácter negocial o, si se quiere, ajeno a la problemática derivada de las soluciones concursales recuperatorias judiciales; sin embargo, varias razones permiten deducir que ello no es del todo cierto por cuanto: i) su iniciación está sujeta a una decisión judicial; ii) muchas de las órdenes y efectos del inicio son propias de un proceso judicial recuperatorio; iii) existe intervención judicial para dirimir las diferencias relacionadas con la composición del pasivo; iv) la eficacia jurídica del acuerdo depende de la decisión de un juez, y v) una vez celebrado, el acuerdo tiene los mismos efectos y consecuencias de aquel al que se llegue dentro del marco de un proceso judicial de reorganización.
No obstante, el rasgo negocial se evidencia en el hecho de que la no celebración del acuerdo en el plazo fijado por la ley (fracaso de la negociación) no genera consecuencias adversas, como las referidas a un proceso de liquidación judicial. De igual forma, el no levantamiento de las medidas cautelares o la no remisión de los procesos ejecutivos al escenario concursal lo confirman.
De lo expuesto queda claro que el mecanismo goza tanto de un rasgo negocial, el cual sin duda es preponderante, como de uno judicial62. No obstante, es de destacar que el interés del legislador es que prevalezca el primero, para lo cual se vale de expresiones eufemísticas como, por ejemplo, hablar de inconformidades en lugar de objeciones, esfuerzo a todas luces inútil, en especial por la remisión al mecanismo judicial recuperatorio. En todo caso, ello no implica sustraerse de las formas procesales y de la consecuente necesidad de respetar el derecho al debido proceso.
En este caso la regulación fue tímida, pues si se trataba de crear un mecanismo negocial no tenía por qué exigirse la confirmación del juez para dar eficacia al convenio. En ese sentido, el antecedente negocial al que se quiso acudir fue el acuerdo de reestructuración de la Ley 550 de 1999, el cual finalmente se dejó de lado.
Se insiste en que la naturaleza del instrumento es mixta, en la medida que se trata de un convenio efectuado por fuera de un escenario judicial, pero cuya celebración se habilita a partir de una providencia judicial, y en el que la eficacia está condicionada a la decisión de una autoridad judicial. Esta precisión es importante, pues el operador debe reconocer esta mixtura y, por tanto, procurar que los dos rasgos resulten compatibles, y en esa medida no puede prescindir de las garantías procesales para hacer prevalecer el rasgo negocial, como tampoco imponer ritualidades y formalidades excesivas que den al traste con una solución pronta y efectiva, propia de los mecanismos negociales. En consecuencia, la invitación es a adoptar una postura ecléctica.
El presupuesto subjetivo se refiere a cualquiera de los sujetos a los que les es aplicable el régimen de insolvencia establecido en la Ley 1116, por lo que, a diferencia de lo que sucede con el trámite de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio63, no aplica para quienes queden excluidos de dicho régimen. En ese sentido, se parte de la base elemental de que el deudor no esté adelantando un trámite o mecanismo de insolvencia, pues la ley no previó la posibilidad de que prescindiera de él para acogerse al nuevo instrumento, como tampoco su terminación. Por ello, las empresas que previamente estén ejecutando un acuerdo de reestructuración a los que se refiere la Ley 550 de 1999, o un acuerdo de reorganización, no pueden acceder al instrumento que se analiza64.
De otra parte, la norma insiste en que se trata de un instrumento previsto para “… los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 marzo de 2020”, expresión que sin duda presenta dificultades interpretativas pues, por ejemplo, se podría afirmar que una empresa cuya insolvencia o, en general, su crisis se haya originado en otras causas, verbigracia, un problema climático (una helada), no podría acceder al mecanismo65. En ese sentido, y si bien el instrumento se enmarca dentro de las medidas adoptadas para enfrentar la pandemia, no existe reparo para acoger un criterio elástico, o de menos rigor, privilegiando el instrumento y sus bondades. Admitir la posición contraria daría lugar a un ejercicio de malabarismo de los empresarios tendiente a demostrar la relación con la pandemia, sus medidas y la situación económica por la que atraviesan.
Dada la expresión genérica66 utilizada (“deudores”), el presupuesto subjetivo incluye las personas físicas y jurídicas, y los patrimonios autónomos, siempre y cuando desarrollen actividades empresariales67. No obstante, suscita alguna inquietud el tratamiento dado por el Código General del Proceso68 a las personas naturales no comerciantes controlantes de una sociedad en insolvencia, y en especial, si respecto de ellas aplica el instrumento en comento. Este aspecto da lugar a dos posibles interpretaciones: i) una que posibilita su empleo, en el entendido de que el instrumento tiene carácter general y aplica a “… los deudores afectados” por la pandemia, expresión genérica que no tiene exclusiones, y ii) una conforme a la cual no cabe su aplicación para las personas naturales no comerciantes a las que se refiere la Ley 1116; además, el Código General del Proceso tiene carácter excepcional y por ello no es susceptible de aplicación analógica o extensiva, sumado a que la insolvencia de las personas naturales no comerciantes no fue objeto de regulación por los decretos de emergencia69.
En esta materia la norma siguió la orientación de la Ley 1116 en el sentido de que el acceso al mecanismo se da por dos situaciones70: bien por una cesación de pagos o por una incapacidad de pago inminente71. No obstante, se insiste en que la regulación pecó de tímida, pues hubiera podido optar por reglas como las contenidas en la reglamentación inicial72 de los acuerdos extrajudiciales de reorganización, y que están referidas a la existencia de un temor o amenaza. En ese caso se hubiera podido propiciar la anticipación del instrumento al inicio de la crisis o, en general, permitir al deudor, desde un estado temprano, protegerse adecuadamente, lo cual hubiera sido deseable. No obstante, ante un claro temor de generar o facilitar una avalancha de negociaciones o de trámites de insolvencia, el legislador decidió mantener los supuestos tradicionales previstos para situaciones de normalidad económica, y en esa medida perdió una gran oportunidad para propiciar cambios y crear una nueva cultura en los tiempos de respuesta a la crisis.
V. AUTORIDADES JUDICIALES COMPETENTES
En este aspecto se conservaron las reglas establecidas en el artículo 6.º de la Ley 1116 de 2006, en las cuales se señala que serán competentes para conocer de la negociación de emergencia la Superintendencia de Sociedades (de manera privativa respecto de las sociedades y sucursales de sociedades extranjeras), y los jueces civiles del circuito (de manera privativa para las personas jurídicas diferentes a sociedades). Tratándose de personas naturales comerciantes son competentes a prevención cualquiera de dichas autoridades73.
El mantenimiento de la actual estructura en materia de competencia, referida a una autoridad administrativa que cumple funciones jurisdiccionales y a los jueces civiles del circuito, es un reflejo del carácter judicial del instrumento que se menciona en otro aparte de este trabajo. Si el mecanismo fuera solo negocial se hubiera asignado su conocimiento a las autoridades administrativas, como sucedió en el pasado con el acuerdo de reestructuración previsto por la Ley 550 de 1999.
En conclusión, pese a orientarse por un mecanismo negocial, el legislador decidió conservar las reglas en esta materia y continuar con un esquema de competencia tradicional propio de herramientas de naturaleza judicial.
VI. REQUISITOS SUSTANCIALES Y FORMALES
Para efectos de acceder al trámite de negociación de emergencia se aplican los mismos requisitos sustanciales y formales previstos en los artículos 10.º[74] y 13[75] de la Ley 1116 de 2006 para el proceso de reorganización, lo que reafirma los rasgos judiciales indicados76. En ese sentido se echa de menos que, tratándose de un mecanismo de carácter negocial, no se alivianaran los requisitos y exigencias previstos en un mecanismo judicial recuperatorio. Además, la norma peca de imprecisa, pues simultáneamente se refiere a un aviso de intención y a una solicitud, imprecisión que no tiene mayores alcances pues, en resumen, se está ante la petición del deudor de ser admitido a un trámite que le permita celebrar un acuerdo de reorganización, en las condiciones y con las previsiones a que hace referencia el Decreto 560[77].
Por tratarse de la memoria de la crisis que señala el artículo 13 del Estatuto Concursal, la reglamentación indica que para acceder al mecanismo recuperatorio se requiere una “declaración de afectación”, la cual no se debe limitar a una simple manifestación o afirmación, sino que es necesario que esté debidamente sustentada, explicada y, en especial, soportada con los estados financieros que se acompañan.
VII. CONTENIDO DE LA PROVIDENCIA QUE DA INICIO AL TRÁMITE
El Decreto Legislativo 560 no se ocupó del contenido de la providencia que da lugar al inicio del trámite y que habilita la negociación del acuerdo dentro de los tres meses siguientes a la misma, razón por la cual el Decreto Reglamentario 842 procedió a suplir dicha omisión en la forma que se expone a continuación.
Como una de las medidas de publicidad para terceros, en especial para aquellos que interactúan con el deudor, hay lugar a inscribir la providencia que da inicio al trámite de negociación de emergencia en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio del deudor, o en el registro correspondiente. Si bien se trata de un mecanismo en el que se evidencia la naturaleza negocial, es claro que en este caso se trata de brindar a terceros un conocimiento suficiente acerca de su situación, lo que justifica esta previsión.
En una clara referencia a la protección de los acreedores, y siguiendo los lineamientos establecidos por el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 para el proceso de reorganización, el legislador consideró necesario establecer que en la providencia que da inicio el trámite se debe prevenir al deudor de que sin autorización del juez no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de los negocios, ni constituir cauciones sobre sus bienes, ni hacer pagos o arreglos relacionados con las obligaciones objeto de la negociación ni tampoco reformas estatutarias.
En este aspecto se llama la atención en el sentido de que la imposibilidad de pagar las acreencias se predica de las que son objeto de la negociación, y por tanto no aplica para los gastos de administración, ni para aquellas excluidas de la negociación.
En este caso se trata de una medida de publicidad que apunta a que terceros, especialmente los acreedores, se informen acerca del trámite, puedan evaluar las circunstancias y conocer las limitaciones del deudor. Es de advertir que la remisión al artículo 19 de la Ley 1116 no debe ser aplicada de manera literal pues en la negociación de emergencia no se designa promotor y por tanto la previsión en este aspecto es inaplicable.
En este caso se trata de que, en el ámbito de cada una de sus competencias, las mencionadas entidades conozcan la situación del deudor que utiliza el mecanismo. No obstante, se llama la atención en el sentido de que, tratándose de la DIAN, existe un rezago de las ventajas previstas para este acreedor.
E. Fijación de un aviso. Numeral 11 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006
Esta previsión es expresión del rasgo judicial del trámite y está relacionada con la obligación del juez o la Superintendencia de fijar un aviso que dé cuenta del inicio del trámite de negociación de emergencia, y las prevenciones y restricciones ya indicadas en cuanto a la capacidad del deudor.
No obstante, es de indicar que en este caso no hay lugar a mencionar al promotor, habida consideración de la improcedencia de dicha figura para el trámite que se estudia.
F. Fijación del aviso de que trata el artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020
Dispone la norma reglamentaria que habrá lugar a que el deudor fije en un lugar visible de su sede principal y de sus sucursales, y en su sitio web, en caso de tenerlo, un aviso que dé cuenta del inicio de la negociación y su duración.
Aquí se trata sin duda de una repetición innecesaria de la prevención ya analizada, y en esa medida no son dos los avisos, sino una única forma procesal que garantice a los terceros el conocimiento del trámite.
G. Información a los acreedores. Numeral 2 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020
Conforme a la previsión reglamentaria, y en una clara muestra de que el carácter negocial del instrumento no es sinónimo de clandestinidad sino que, por el contrario, demanda conocimiento, se establece el deber del deudor de informar a todos los acreedores objeto de la negociación el inicio de esta. Se llama la atención en el sentido de que dicha exigencia procede para aquellas acreencias que forman parte de la negociación, por lo que no involucra a las que por mandato legal están excluidas, como las obligaciones por retenciones de carácter fiscal, los aportes a seguridad social y los descuentos a trabajadores. En esa medida, es necesario tener claro cuáles son las acreencias objeto de la negociación, aspecto que no resulta del todo pacífico dadas las distintas interpretaciones que se han generado con ocasión de la regulación, y en especial por la ausencia de una previsión normativa que aclare o precise el asunto. En cuanto a este aspecto se remite al lector al análisis que se hace en otro aparte de este trabajo.
Solo resta agregar que la disposición no limita o condiciona la forma de comunicación o información, y en ese sentido se puede realizar por correo electrónico, correo físico o por cualquier medio idóneo para ello, y que en todo caso pueda ser acreditado.
Por los efectos que puede causar, la referida disposición consagra el deber del deudor de informar a los despachos judiciales, y a las entidades administrativas que conocen de los procesos ejecutivos, el inicio del trámite de negociación de emergencia. Llama la atención que la disposición señale que se informe solo a los jueces y a las entidades que conocen o adelantan procesos ejecutivos, lo que en algunos casos puede acarrear dificultades en la medida en que los despachos que no fueron informados podrán adelantar actuaciones ejecutivas. Por ello, se sugiere que la comunicación proteja de manera efectiva al deudor y se extienda a todos los despachos judiciales que están en capacidad de conocer de demandas ejecutivas.
En cuanto a los procesos de restitución, valga indicar que la disposición reglamentaria corrige la falencia denunciada en cuanto a la generalidad de la prohibición para indicar que ella solo procede para aquellos casos en que la restitución tenga como origen o causa la mora en el pago de los cánones o, en general, de las prestaciones económicas derivadas del vínculo contractual.
Finalmente, la reglamentación suple el vacío en cuanto a las nuevas demandas ejecutivas en el sentido de indicar que durante la negociación no es posible admitir nuevas demandas ejecutivas, lo cual complementa la previsión inicial y es afortunado.
En resumen, la obligación está encaminada a que los despachos judiciales, las autoridades de jurisdicción coactiva y las entidades encargadas de la ejecución de garantías suspendan los procesos ejecutivos, y los de restitución por mora o incumplimiento, y su realización durante el tiempo en que se adelante la negociación, es decir, dentro de los tres meses siguientes al inicio del respectivo trámite78.
En armonía con otras previsiones, y como muestra de simetría de los mecanismos recuperatorios, la providencia de inicio del trámite de negociación de emergencia ordena que se inscriba el formulario de ejecución concursal en el registro de garantías mobiliarias, incorporando el nombre y la identificación del deudor, la negociación de que se trata y la autoridad ante la cual se adelanta el trámite. Esta carga cobra especial importancia pues dota de oponibilidad al mecanismo y morigera los derechos del acreedor garantizado79.
Las órdenes comentadas son las únicas a que aluden tanto el Decreto Legislativo 560 como el Decreto Reglamentario 842 de 2020, aunque parecerían ser suficientes para que el instrumento analizado cumpla su finalidad. No obstante, desde la expedición del Decreto Legislativo se han escuchado voces que advierten la existencia de un vacío o, si se quiere, una omisión relacionada con las acreencias objeto de la negociación, y a partir de allí, la dificultad para establecer si hay lugar a imponer una carga al deudor.
Al respecto, sea lo primero señalar que la posición inicial80 de la Superintendencia de Sociedades fue considerar que al no existir una previsión legal específica que determinara cuáles eran las acreencias objeto de la negociación de emergencia, se concluía que eran aquellas correspondientes a la fecha de corte de la solicitud, razón por la cual las causadas entre ese momento y el inicio de la negociación quedaban por fuera de la negociación y se les daría el tratamiento de gastos de administración.
Posteriormente, y en la medida en que se iniciaron las negociaciones de emergencia, se fueron presentando e identificando las problemáticas, entre ellas la que se analiza, y que dio lugar a un cambio de postura de la Superintendencia81 en el sentido de afirmar que la división de las acreencias se produce a partir de la fecha de la providencia, como ocurre con todo mecanismo judicial recuperatorio. Esto último conllevó que en las providencias de inicio de los trámites de negociación de deuda producidas con posterioridad al cambio de postura se introdujera una orden referente a la necesidad de actualizar la información financiera en términos semejantes a los establecidos para el proceso de reorganización.
En este aspecto se suele incluir la siguiente orden:
[…] Noveno. Ordenar al representante legal de la sociedad entregar a esta Entidad, dentro de los cinco (5) siguientes a la fecha de notificación de la presente providencia, una actualización del inventario de activos y pasivos incluyendo las acreencias causadas entre la fecha de corte de la solicitud y el día anterior del presente auto, soportados en un estado de situación financiera, un estado de resultado integral y notas a los estados financieros a la mencionada fecha, suscritos por representante legal, contador y revisor fiscal, si hay lugar. En la actualización del inventario y en el plazo antes citado, deberá:
a. Aportar políticas contables relacionadas con la adopción de las normas internacionales de información financiera en la elaboración y presentación de sus estados financieros.
b. Aportar una relación de los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro de propiedad de la concursada, soportada con los certificados de tradición y libertad y fotocopias de las tarjetas de propiedad de vehículos, si es del caso.
c. Atender lo señalado en el artículo 2.2.2.4.2.31 del Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015, que requiere indicar en dicho inventario los bienes dados en garantía, clasificados en necesarios y no necesarios para el desarrollo de su actividad económica, con la correspondiente valoración reflejada en los estados financieros, acompañada del avalúo que soporta el registro contable. De igual manera, informará sobre los procesos de ejecución, cobro y mecanismos de pago directo, que cursen contra la deudora que afecten los bienes en garantía.
Parágrafo: Se advierte que la anterior información quedará a disposición de los acreedores en el expediente del proceso para consulta de los mismos, sin perjuicio de la obligación del concursado en suministrar dicha información directamente a los acreedores mediante cualquier medio idóneo.
El incumplimiento de la orden, dará lugar a la imposición de sanciones por parte del Juez del Concurso, según las facultades previstas en el numeral 5 del artículo 5.º de la Ley 1116 de 2006.
En conclusión, la orden surgió por la ausencia de una previsión legal específica, lo que se corresponde con la interpretación que la Superintendencia de Sociedades ha hecho de la figura, y procura generar un trato uniforme en los mecanismos recuperatorios judiciales. En este aspecto, y aun cuando es entendible el interés de dicha entidad por la adecuada implementación de la figura, suscita preocupación que sea el parecer del funcionario, y no la ley, el que determine el contenido de una providencia judicial, a lo que se suma la inseguridad jurídica que puede crear el cambio de postura, lo cual sin duda será fuente de litigiosidad y controversia. Por ello, en este caso la invitación es a corregir con una reforma legal la situación descrita.
En consonancia con lo expuesto, y a partir de la adopción del criterio según el cual las acreencias objeto de la negociación son las causadas al momento de inicio del trámite, la Superintendencia incluyó en las providencias de apertura lo siguiente:
[…] Décimo. Ordenar al representante legal que, con base en la información aportada a esta Entidad y demás documentos y elementos de prueba que aporten los interesados, presente a este Despacho los proyectos de calificación y graduación de créditos y de determinación de derechos de voto, incluyendo aquellas acreencias causadas entre la fecha de corte de la solicitud y el día anterior del presente auto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza de esta providencia.
Es decir, una vez proferida la providencia de inicio del trámite de negociación de emergencia el deudor debe presentar, dentro de los cinco días siguientes, nuevos proyectos de calificación y graduación de créditos, y de determinación de derechos de voto, que incluyan no solo las nuevas acreencias sino también las variaciones registradas entre la fecha de corte de la solicitud y la iniciación del trámite, habida consideración de la posibilidad real y efectiva de que se hayan adquirido nuevas acreencias. En esa medida, y sin perjuicio de los reparos ya descritos, la orden comentada guarda simetría con la postura expuesta82.
VIII. EFECTOS GENERADOS CON OCASIÓN DEL INICIO DEL TRÁMITE
Tradicionalmente los procesos de insolvencia de carácter judicial han generado efectos sustanciales, procesales y mixtos, los cuales se explican por los fines del mecanismo: por ejemplo, no está permitido pagar acreencias anteriores al proceso, se limita la capacidad del deudor para mantener el giro ordinario de sus negocios y los jueces pierden competencia para continuar los procesos ejecutivos contra el deudor.
Bajo esa premisa, y dada la existencia de una situación particular, no aplican algunas de las previsiones específicas contenidas en el artículo 19 de la Ley 1116 y que la norma no incluyó, como la designación de un promotor, la no incorporación de procesos ejecutivos y el no levantamiento de medidas cautelares, entre otras.
A. División de las acreencias en el tiempo
Tradicionalmente el inicio de un mecanismo concursal comporta la división en el tiempo de las acreencias a cargo del deudor, la cual se da a partir de la providencia de apertura y atiende al principio de causación. En atención a dicha circunstancia, las normas que gobiernan el inicio del proceso recuperatorio suelen imponer una carga a los deudores consistente en actualizar la relación de acreencias a la fecha de corte, es decir al día inmediatamente anterior al inicio del proceso.
Como se explicó, en este caso la división se produce a partir del momento en que se profiere la providencia de inicio del trámite. No obstante, se insiste en que las normas que regulan la negociación de emergencia no dispusieron una previsión semejante, razón por la cual debería considerarse que el tratamiento es el mismo previsto para la validación del acuerdo extrajudicial de reorganización y, por tanto, que las acreencias objeto de la negociación deberían ser aquellas causadas a la fecha de corte, es decir, al mes inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud, interpretación que resulta razonable en la medida que se trata de procurar la celebración pronta del acuerdo.
En todo caso, como se expuso atrás, la posición de la Superintendencia de Sociedades es que la división de las acreencias se debe dar con el inicio del trámite de negociación, de forma que a partir de esa fecha las nuevas relaciones crediticias tendrán la condición de gastos de administración.
Dispone el decreto legislativo que el inicio del trámite impone la suspensión de los procesos ejecutivos83 que se adelantan contra el deudor, pero nada dice acerca de la imposibilidad de iniciar nuevas demandas, como tampoco del deber del juez de rechazar nuevas demandas ejecutivas, ante lo cual caben dos interpretaciones: i) frente al silencio del legislador es posible promover nuevas demandas ejecutivas entre la iniciación de la negociación y la confirmación del acuerdo, y ii) se descarta dicha posibilidad sobre la base de que el escenario negocial es el único previsto para hacer valer las acreencias, sumado a la configuración de un trato desigual con las acreencias cuyo cobro ejecutivo se inició con antelación, la cual, como quedó visto, fue acogida por el Decreto Reglamentario 842 de 2020.
En conclusión, una vez iniciado el trámite de una negociación de emergencia no procede el cobro ejecutivo contra el deudor de obligaciones sujetas a ella, previsión que incluye los procesos de jurisdicción coactiva y, en general, los mecanismos privados de contenido ejecutivo, como los previstos en la Ley 1676 de 2013.
En cuanto a los procesos de restitución, la previsión normativa del Decreto Legislativo no es afortunada, pues utiliza una referencia genérica referida a los procesos de “restitución de tenencia”, sin distinguir o precisar, como lo hace el actual Estatuto Concursal, que dicha suspensión solo procede “… siempre que la causal invocada fuere la mora en el pago de cánones, precios, rentas o cualquier otra contraprestación correspondiente a contratos de arrendamiento o de leasing”84. Esta situación permite dos interpretaciones: i) la suspensión del proceso de restitución opera en todos los casos soportada en el argumento según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intérprete hacerlo, y ii) la suspensión debe estar limitada a aquellos casos en los cuales tenga como sustento el no pago de los cánones o, en general, de prestaciones dinerarias que están llamadas a formar parte del trámite de negociación de deudas, en una interpretación finalística que se comparte y que también fue acogida por el Decreto Reglamentario 842 de 2020. Un ejemplo ilustra lo expuesto: los procesos de restitución por subarriendo, mala utilización del bien o finalización del término previsto en el contrato no guardan relación con el trámite de negociación de emergencia, y en esa medida no tienen por qué resultar afectados o comprometidos, máxime si se toma en cuenta que las limitaciones o restricciones al derecho de acceso a la justicia deben estar justificadas, ser razonables y mantener la proporcionalidad.
Adicionalmente, y como se explicó, el Decreto Reglamentario 842 acogió esta propuesta, y en esa medida, por tratarse de procesos de restitución, el efecto solo procede cuando tengan como causa el incumplimiento o la mora en el pago de los cánones.
C. Aplazamiento de los gastos de administración
Como una novedad en los mecanismos recuperatorios, y dados los efectos extensivos de la crisis generada como consecuencia de la pandemia que interrumpió la cadena de pagos, las normas que regulan la negociación de emergencia permiten que el deudor pueda aplazar las obligaciones por gastos de administración. En todo caso, se llama la atención en el sentido de que dicha posibilidad solo procede cuando la situación del deudor así lo imponga, sin que se trate de una habilitación genérica que dé lugar a un abuso del derecho. En este aspecto se debe tener en cuenta, de acuerdo con el criterio expuesto por la Corte Constitucional85, que la atención de los gastos de administración es un signo necesario de viabilidad y justificación del mecanismo recuperatorio. Bajo esa premisa, reglas como las comentadas solo tienen cabida en un estado de crisis como el generado por la pandemia, pero en todo caso, como se aprecia en la Sentencia de constitucionalidad86, ello no puede traducirse en la afectación de obligaciones con especial protección constitucional, entre ellas las alimentarias, las de seguridad social, las pensionales o, en general, aquellas contraídas con sujetos de especial protección.
En todo caso la norma precisa que durante el término de la negociación, es decir, dentro de los tres meses siguientes al inicio del trámite no se podrá suspender el pago de salarios, aportes parafiscales y obligaciones de la seguridad social. De conformidad con la sentencia de constitucionalidad, a dicha enunciación se agregan los créditos de alimentos en favor de los menores de dieciocho años y de los adultos mayores.
Adicionalmente, y en una clara expresión de protección de la empresa, la norma dispone que la desatención de los gastos de administración no puede ser considerada como incumplimiento o mora y por tanto no habrá lugar a la terminación de los contratos en curso por esa causa. Sin perjuicio de lo expresado, y en busca de un sano equilibrio, la norma expresa que el deudor debe ponerse al día a más tardar dentro del mes siguiente a la confirmación del acuerdo, salvo que el acreedor otorgue un plazo superior. Este tratamiento evidencia el interés del legislador de que la desatención de los gastos de administración no impida la confirmación del acuerdo; no obstante, se insiste en que su desatención o, si se quiere, la postergación de su pago solo se justifica en condiciones excepcionales, y en esa medida se descarta un aplazamiento sin sustento.
La norma establece que desde el inicio del trámite de negociación, y durante el tiempo en que esta se lleve a cabo, es decir, dentro de los tres meses siguientes, los acreedores podrán manifestar sus inconformidades en relación con la graduación y calificación de los créditos y la determinación de los derechos de voto, aportando los soportes documentales que sustenten su posición, lo que en términos generales corresponde a una objeción.
En este caso, y como una muestra del carácter negocial, la disposición se inclina por denominar el reparo “inconformidad” y no objeción, en un claro eufemismo. Se insiste en que el hecho de que no se utilice la expresión “objeción” no implica desconocer su naturaleza.
De otra parte, llama la atención la parquedad en la regulación, lo cual ha sido fuente de litigiosidad en las primeras negociaciones y ha dado lugar a que el juez acuda a la aplicación analógica o extensiva de las normas que regulan el proceso de reorganización87. Uno de los vacíos en la regulación se refiere a la posibilidad de controvertir o contradecir la inconformidad y aportar pruebas, el cual debe ser suplido por la autoridad judicial de manera que se garantice el derecho al debido proceso, en especial del acreedor cuya acreencia es objetada.
De igual forma, y en punto a si existe la posibilidad de que la inconformidad sea susceptible de ser conciliada, se impone la respuesta afirmativa dado el carácter negocial del instrumento y el principio de negociabilidad propio del Estatuto Concursal, el cual cobra más fuerza para este instrumento.
Si no han sido conciliadas, las inconformidades deben ser resueltas por el juez competente, quien señalará una fecha para la audiencia, la cual en primer lugar tendrá por objeto su resolución. De otra parte, y siguiendo el criterio establecido por el Código General del Proceso88 en materia del recurso de apelación, la norma establece que si el objetante no asiste a la audiencia, o no sustenta la apelación dentro de la misma, la inconformidad se entenderá desistida.
La disposición establece que el acuerdo deberá celebrarse dentro de los tres meses siguientes al inicio de la negociación y radicarse ante el juez del concurso en dicho plazo, y que estará sujeto a los requisitos establecidos en la Ley 1116 de 2006, en especial en cuanto a categorías y mayorías.
Se llama la atención en el sentido de que, a pesar de que existan inconformidades referidas a los proyectos de calificación y graduación de los créditos, y a la determinación de los derechos de voto, el diseño del instrumento habilita la celebración del acuerdo. No obstante, se resalta el hecho de que la decisión del juez puede frustrar la celebración del acuerdo, o incluso registrar variaciones como consecuencia de la alteración en el orden de pago.
Una vez resueltas las inconformidades89 y celebrado el acuerdo, el juez ante quien se presenta deberá sujetarse en su análisis a las previsiones propias de un acuerdo de esa naturaleza. En tal sentido, el juez puede confirmar o no el acuerdo, para lo cual debe tener en cuenta: i) si se celebró dentro del plazo de los tres meses siguientes al inicio del trámite; ii) si existe, es decir, si se celebró con las mayorías exigidas por la ley y proveniente de las distintas clases; iii) si consta por escrito; iv) si es general, en el sentido de que incluya todas las acreencias objeto de la negociación; v) si respeta la prelación legal, y vi) si es acorde con el principio de igualdad.
No sobra indicar que las remisiones hechas al acuerdo de reorganización y a la Ley 1116 permiten flexibilizar la prelación legal y, en general, cuentan con las posibilidades y ventajas del referido tipo contractual.
Si el juez decide no confirmar el acuerdo debe indicar de manera clara y precisa las razones o fundamentos legales que lo motivan, y disponer un plazo adicional para su celebración, en los términos y condiciones previstos en el artículo 35 de la Ley 1116 de 2006.
Si el juez decide confirmar el acuerdo, el mismo tendrá los efectos previstos para tal evento por la Ley 1116 de 2006, y se impartirán las órdenes de su artículo 36 y las demás normas pertinentes, siempre que se ajusten a la naturaleza de la negociación de emergencia90.
La norma guarda silencio respecto de la situación de los procesos ejecutivos y de las medidas cautelares, en especial en relación con la terminación de los primeros y el levantamiento de las segundas. En ese aspecto, se llama la atención en el sentido de que la regulación del proceso de reorganización está edificada sobre la base de la remisión e incorporación de los procesos ejecutivos, situación que no es predicable del mecanismo que se comenta. Al respecto caben dos interpretaciones: i) los procesos ejecutivos continúan suspendidos hasta que el acuerdo se cumpla y las medidas cautelares siguen vigentes, y ii) los procesos ejecutivos terminan con la confirmación del acuerdo y hay lugar al levantamiento de las medidas cautelares. Al respecto se considera que procede esta última opción, pues el proceso ejecutivo no tiene vocación de continuidad, sumado a que las acreencias cobradas en él no pueden ser atendidas en condiciones distintas a las previstas en el acuerdo, lo cual hace improcedente continuar con la cautela.
Solo resta agregar que, además de generar los mismos efectos del acuerdo de reorganización empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006, la celebración y confirmación del acuerdo de emergencia da lugar a que, en caso de incumplimiento, se proceda en idéntico sentido, y en el evento de que el mismo no se supere, a iniciar el proceso de liquidación judicial. Se llama la atención en cuanto a que solo en caso de que la negociación fracase se habilita la posibilidad de acudir a un proceso judicial recuperatorio, por lo que es inadmisible considerar que no existe efecto adverso como consecuencia del incumplimiento, entre otras razones, porque se trata claramente de una interpretación que desconoce el instrumento y que propicia el fraude al derecho de crédito.
El fracaso del trámite se puede dar en los siguientes eventos:
– Si el deudor no presenta la documentación completa para la aprobación del acuerdo celebrado. Esta hipótesis requiere que el acuerdo ya haya sido celebrado y no corresponde a la inadmisión de la solicitud. Sin embargo, no se precisa cómo sería deseable, o en qué puede consistir, el requerimiento del juez.
– Si no se logra celebrar el acuerdo en el plazo indicado, caso en el cual el trámite termina. Esta hipótesis opera de plano y por tanto no requiere de providencia que así lo indique. En este caso es deber del juez y del deudor informar a los jueces que suspendieron los procesos ejecutivos, ya que al fracasar el mecanismo recuperatorio dichos procesos deben continuar pues el efecto de suspensión termina91.
– Si no se confirma el acuerdo (aquí se invita al lector a revisar lo ya expuesto).
Si bien los anteriores son los supuestos establecidos por la ley, se llama la atención en el sentido de que la Superintendencia de Sociedades ha considerado viable que el deudor desista de la negociación una vez iniciada, lo cual no tiene antecedentes en los mecanismos recuperatorios judiciales, y se justifica en la medida en que la no celebración del acuerdo no genera efectos adversos92.
Solo resta agregar que el fracaso de la negociación impide acudir al trámite de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio, o a una nueva negociación de emergencia dentro del año siguiente a su terminación, y en esa medida la única opción del deudor si quiere insistir en su recuperación, y está en condiciones de hacerlo, es acudir a un proceso de reorganización de la Ley 1116 o a uno abreviado93.
Es claro el interés del legislador en procurar una negociación pronta, y bajo esa premisa suprimió varios de los trámites que normalmente proceden en el concurso recuperatorio, a saber: i) disponer el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas en los procesos ejecutivos o de cobro coactivo, ello en atención a que, si bien se suspenden, los procesos ejecutivos no se remiten a la autoridad judicial que conoce del trámite de negociación94; ii) presentar y proferir decisiones relacionadas con la entrega de recursos administrados por sociedades fiduciarias; iii) conocer de trámites, incidentes y peticiones relacionadas con la terminación de contratos a que hace referencia el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, o cualquier otra relacionada con la continuidad de los contratos95; iv) presentar solicitudes relacionadas con la suspensión del término de negociación, y v) resolver cualquier otra disputa entre el deudor y los acreedores.
Del recuento anterior se evidencia el interés del legislador en concentrar todas sus actuaciones a la confirmación del acuerdo, lo cual en principio es razonable. No obstante, y en atención a la utilización de una expresión genérica como “… o resolver cualquier otra disputa entre el deudor y sus acreedores”, surge la inquietud de si dicha previsión tiene el alcance de suprimir discusiones propias del proceso de insolvencia, como las ineficacias por la trasgresión del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, las solicitudes de postergación de acreencias de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 69 de la Ley 1116 de 2006 y las acciones revocatorias. En ese sentido, se considera que la preceptiva no tiene la envergadura suficiente para imposibilitar tales discusiones, en especial la referida a las acciones revocatorias, dado los fines tuitivos que tiene dicho instituto, en particular la protección del derecho de crédito y la censura de los actos contrarios a la buena fe.
En resumen, se trata de que todas las actuaciones de las partes estén encaminadas a lograr la celebración y confirmación del acuerdo, y en esa medida son procedentes fundamentalmente: i) las discusiones relacionadas con la calificación y graduación de créditos y la determinación de derechos de voto, que en este caso se denominan inconformidades, y ii) las discusiones referidas a la confirmación del acuerdo96.
XIV. NEGOCIACIÓN POR CATEGORÍAS
Se resalta que esta es una de las innovaciones o reformas estelares del régimen de insolvencia, y que de su adecuado entendimiento e implementación dependen su éxito o su fracaso. Esta modalidad, que para algunos puede ser considerada como una desatención de los tradicionales principios del régimen de insolvencia, en especial la universalidad subjetiva y el entendimiento de que el concurso debe necesariamente involucrar a la totalidad de los acreedores, ha venido tomando fuerza en la contemporaneidad dado su pragmatismo, la aminoración de la estigmatización propia de la universalidad, su contribución al adecuado manejo de las relaciones con los acreedores y su favorecimiento de la operación de la compañía, y en especial por ser un manejo adecuado para aquellas compañías con pasivo concentrado y cuantioso, normalmente con las entidades financieras97. En esa medida, la introducción es bienvenida.
A. Categorías con las que se puede adelantar una negociación parcial
En este aspecto se debe tener en cuenta que si bien la previsión normativa se refiere a una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, no hay lugar a la inclusión de la categoría D, correspondiente a los acreedores internos, por lo que la negociación puede estar referida a acreencias laborales (categoría A), acreencias con entidades públicas (categoría B), acreencias con entidades financieras (categoría C), y restantes acreedores externos (categoría E). Respecto de esta descripción se debe tener en cuenta que, aun cuando la norma no lo indica expresamente, solo habilita una negociación, razón por la cual no es posible considerar la posibilidad de realizar varias negociaciones por categoría de manera simultánea.
De otra parte, se echa de menos que en este caso el legislador hubiera hecho caso omiso de las recomendaciones del Banco Mundial en el sentido de permitir que la negociación se pueda adelantar con los acreedores incumplidos. No obstante, la reciente novedad de la figura justifica que la balanza se incline hacia las categorías ya conocidas en la práctica concursal.
B. Mayorías para la celebración del acuerdo por categorías
Inicialmente la regulación del decreto legislativo dispuso que el acuerdo debía ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente, expresión imprecisa e impracticable en los escenarios de insolvencia. En atención a ello, el legislador reglamentario aclaró dicha previsión indicando que la mayoría simple sería la mayoría de los votos de la respectiva categoría, es decir, la mitad más uno de los votos (mayoría absoluta)98.
Tanto la disposición legislativa como su reglamentación señalan que la mayoría será predicable de la respectiva categoría, lo que implica, por ejemplo, que un acuerdo con dos categorías deberá contar con la mayoría al interior de cada una de ellas.
C. Exclusión de los votos de los acreedores internos y de los vinculados
La disposición establece que para la aprobación del acuerdo no se tendrán en cuenta, o “no tendrán valor alguno”, los votos de los acreedores internos y vinculados, aun cuando formen parte de la categoría respectiva99. En ese sentido, es claro que el interés del legislador radica en que se trate de un acuerdo construido única y exclusivamente con la voluntad de los acreedores. Sin embargo, cabe preguntar si ello implica excluir la voluntad o el consentimiento del deudor, respecto de lo cual caben dos interpretaciones: i) la ley no estableció que el acuerdo debía ser votado por el deudor, soportada, además, en las remisiones al proceso de reorganización donde el deudor no está habilitado para votar el acuerdo, y ii) el deudor debe votar el acuerdo, lo cual se soporta en el hecho de que se trata de establecer los términos y condiciones para la atención de su pasivo, sumado al hecho de que, de acuerdo con la previsión del artículo 8.º del Decreto 560 de 2020, se trata de un instrumento en virtud del cual “… los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 marzo de 2020, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia”, lo cual implica que el deudor debe consentir en el mismo.
D. Efectos relativos de la negociación parcial
De otra parte, y dado su carácter limitado, es claro que los efectos de la negociación por categorías solo se predican de los acreedores de la respectiva categoría, lo cual implica que las demás acreencias se tratan como una especie de gastos de administración y, por tanto, quedan excluidas de la negociación de emergencia. En otras palabras, la negociación y el acuerdo al cual se llegue solo son vinculantes para la categoría respectiva100.
Los acreedores que no forman parte de la negociación conservan incólumes sus derechos y, en consecuencia, pueden acudir a la jurisdicción a exigir el pago de sus acreencias, manteniendo las atribuciones propias del derecho ordinario.
En atención a lo expuesto, se insiste en que la negociación por categorías es un instrumento útil si el deudor cuenta con capacidad para honrar sus restantes obligaciones y, por tanto, su éxito depende de que esta opción sea adecuadamente utilizada, de manera que su condición parcial no resulte afectada por la acción de los acreedores que están por fuera de ella.
