Читать книгу El código del capital - Katharina Pistor - Страница 5

Parece una cabeza de elefante. Es la línea que representa la tasa de crecimiento y la cantidad de riqueza capturada por diferentes grupos de ingreso de todo el globo entre 1980 y 2017. Es muy apropiado que se le llame “la curva del elefante”.[1] La amplia frente contiene cincuenta por ciento de la población global; a lo largo de los últimos 35 años quienes la llenan han capturado un magro doce por ciento del crecimiento de la riqueza global. De la frente nace una curva que baja hacia la trompa y de ahí sube rápidamente hacia la punta, que se alza. La trompa es donde se ubica “el uno por ciento”; poseen 27 por ciento de la riqueza nueva, más del doble de lo que controla la gente agrupada en la frente del elefante. El valle entre la frente y la trompa es donde se ubican las familias de bajos ingresos de las economías de mercado de Occidente, el “apretado noventa por ciento de abajo” de esas economías.[2]

No debía haber sido así. Los años ochenta vieron una ola de reformas económicas y legales en los mercados desarrollados y emergentes por igual que priorizaron a los mercados sobre los gobiernos a la hora de distribuir los recursos económicos, en un proceso galvanizado por la desaparición del telón de acero y el colapso del socialismo.[3] La idea era crear las condiciones por las que todo mundo prosperaría. La iniciativa individual, protegida por derechos de propiedad claros y por un cumplimiento creíble de los contratos, aseguraría —o al menos eso se argumentaba— que los recursos escasos llegaran al dueño más eficiente y esto a su vez aumentaría el tamaño del pastel para beneficio de todos. Quizá la cancha no estaba nivelada, pero la idea prevaleciente era que, al liberar a los individuos de los grilletes de la tutela estatal, todos se beneficiarían eventualmente.

Treinta años después no estamos celebrando la prosperidad para todos, sino debatiendo si ya alcanzamos o todavía no niveles de desigualdad que no se habían visto desde antes de la Revolución francesa. Esto, además, está ocurriendo en países que se llaman democracias, con sus compromisos con el autogobierno basado en los mandatos mayoritarios, no de las élites. Es difícil reconciliar estas aspiraciones con niveles de desigualdad que tienen un regusto a Ancien Régime.

Obviamente no ha habido ninguna escasez de explicaciones. Los marxistas señalan la explotación del trabajo por parte de los capitalistas.[4] Los escépticos de la globalización sostienen que una excesiva globalización ha privado a los Estados del poder para redistribuir algo de las ganancias que los capitalistas logran a través de programas sociales o de una estructura de impuestos progresiva.[5] Finalmente, una nueva interpretación sostiene que en economías maduras el capital crece más rápido que el resto de la economía; quien haya amasado riqueza en el pasado, por tanto, la expandirá aún más en relación con los demás.[6] Éstas son explicaciones al menos parcialmente plausibles, pero no lidian con la pregunta fundamental sobre la génesis del capital:[7] ¿Cómo se crea la riqueza en primer lugar? Ligado a eso, ¿cómo es que el capital sobrevive muchas veces a los ciclos y crisis económicas que dejan a tantos a la deriva, privados de las ganancias que habían logrado antes?

La respuesta a estas preguntas, sugiero yo, está en el código legal del capital. Básicamente, el capital está hecho de dos ingredientes: un activo y el código legal. Uso el término “activo” en un sentido amplio para denotar cualquier objeto, derecho, habilidad o idea, sin importar su forma. En su apariencia sin adulterar estos simples activos son solamente eso: un poco de tierra, un edificio, una promesa de recibir pagos en una fecha futura, una idea para una nueva medicina o una línea de código digital. Con una codificación adecuada, cualquiera de estos activos puede convertirse en capital y, por tanto, aumentar su propensión a crear riqueza para su(s) tenedor(es).

El abanico de activos codificados en la ley ha cambiado con el tiempo y seguramente seguirá cambiando. En el pasado la tierra, las empresas, la deuda y el know how han sido codificados como capital y, como esta lista sugiere, la naturaleza de esos activos ha cambiado en el proceso. La tierra produce alimentos y ofrece un refugio aún sin un código legal, pero los instrumentos financieros y los derechos de propiedad intelectual existen solamente en la ley y los activos digitales en el código binario, y en ese caso el código en sí mismo es el activo. Con todo, los dispositivos legales que se han usado para codificar cada uno de esos activos se han mantenido notablemente constantes a lo largo del tiempo. Los más importantes son las leyes sobre contratos, derechos de propiedad y garantías, y las leyes sobre fideicomisos, sociedades y empresas y quiebras y concursos. Estos son los módulos a partir de los cuáles se codifica el capital. Invisten a los activos con ciertos atributos importantes y por tanto privilegian a sus tenedores: prioridad, que clasifica unas las unas respecto de las otras a exigencias enfrentadas sobre los mismos activos; durabilidad, que extiende las afirmaciones de prioridad en el tiempo; universalidad, que las extiende en el espacio, y convertibilidad, que opera como un dispositivo de seguro que permite a los tenedores convertir sus exigencias o derechos crediticios privados en dinero del Estado cuando lo requieran y por tanto protege su valor nominal, pues solamente la moneda corriente puede ser un verdadero depósito de valor, como se explicará a mayor detalle en el capítulo 4.[8]

Una vez que un activo ha sido codificado legalmente, está listo para generar riqueza para su tenedor. La codificación legal del capital es un proceso ingenioso sin el cual el mundo no podría haber tenido nunca el nivel de riqueza que existe hoy en día; sin embargo, el proceso mismo ha quedado en gran medida oculto. A lo largo de este libro espero echar luz sobre cómo el derecho ayuda a crear tanto riqueza como desigualdad. Encontrar las causas de raíz de la desigualdad se ha vuelto críticamente importante no solo porque los crecientes niveles de desigualdad amenazan el tejido social de nuestros sistemas democráticos, sino también porque las formas convencionales de redistribución a través de los impuestos se han quedado en gran medida sin dientes. En efecto, proteger a los activos contra los impuestos es una de las estrategias de codificación más solicitadas que los tenedores de activos codician, y los abogados —los amos y maestros del código— reciben cuotas extraordinarias para ponerlos fuera del alcance de los acreedores, incluyendo a las autoridades fiscales, con la ayuda de las leyes de los propios Estados.[9]

Cómo se seleccionan los activos para codificarlos legalmente como capital, quién lo hace y en beneficio de quién son preguntas que pueden llegar al núcleo del capital y de la economía política del capitalismo. Sin embargo, hay pocas, si acaso alguna, respuestas a estas preguntas en la literatura. La razón es que la mayor parte de los observadores tratan el derecho como un asunto secundario, cuando en realidad es la tela misma de la que se corta el capital. Este libro mostrará cómo se convierten los activos ordinarios en capital y quién lo hace y echará luz sobre el proceso por el que los abogados pueden convertir casi cualquier activo en capital. Los ricos afirman con frecuencia que las habilidades especiales, el trabajo duro y el sacrificio personal que ellos mismos o sus padres o ancestros han hecho justifican la riqueza que poseen hoy en día. Estos factores bien pueden haber contribuido a sus fortunas. Sin embargo, sin códigos legales la mayor parte de esas fortunas hubieran durado poco tiempo. Acumular riqueza por periodos largos de tiempo requiere de fortificaciones adicionales que solamente un código respaldado por los poderes coercitivos del Estado puede ofrecer.

A menudo se trata como una coincidencia que el éxito económico que separa las economías modernas de los milenios con tasas de crecimiento mucho más bajas y con una mucho mayor volatilidad de la riqueza siga de cerca el ascenso de los Estados-nación que se apoyan en la ley como su principal medio de ordenamiento social.[10] Muchos proclaman la aparición de los derechos de propiedad, vistos como una limitación crítica del poder del Estado, como la explicación clave del ascenso de Occidente.[11] Sin embargo, sería más preciso atribuir esto a la disposición del Estado a respaldar la codificación privada de activos en la ley y no solamente los derechos de propiedad en un sentido restringido, sino también otros privilegios legales que confieren prioridad, durabilidad, convertibilidad y universalidad a un activo. En efecto, el hecho de que el capital está vinculado al poder del Estado y depende de él se pierde a menudo en los debates sobre las economías de mercado. Los contratos y los derechos de propiedad sostienen a los mercados libres, pero el capitalismo necesita más que eso: necesita que se privilegie legalmente a ciertos activos, lo que otorga a sus tenedores una ventaja comparativa sobre otros a la hora de acumular riqueza.[12]

Desvelar la estructura legal del capital también ayuda a resolver el enigma que Thomas Piketty presentó en su rompedor libro El capital en el siglo xxi.[13] En las economías avanzadas, según mostró, la tasa promedio de retornos del capital excede la tasa promedio de crecimiento de la economía (r>g). Piketty no explicó el enigma, sino que se conformó con documentar su notable regularidad empírica. Sin embargo, sus propios datos ofrecen claves importantes para resolverlo. En un capítulo titulado Las metamorfosis del capital Piketty muestra que los terrenos rurales fueron la fuente más importante de capital hasta principios del siglo xx.[14] Las acciones, los bonos y otros activos financieros, así como la vivienda urbana, los han remplazado desde entonces.

El análisis que se presenta en este libro mostrará que las metamorfosis del capital van de la mano con la propagación de los módulos del código hacia activos siempre nuevos, pero también, de vez en cuando, con retirarle a algunos activos ciertos módulos legales clave: las propiedades rurales, la mayor fuente de riqueza privada durante siglos, se beneficiaron por mucho tiempo de una mayor durabilidad en comparación con otros activos, pero perdieron su privilegio en el Reino Unido y en otros sitios a finales del siglo xix. Para entonces, las personas morales, como las sociedades y las empresas, se habían convertido en módulos legales ampliamente utilizados no solamente para organizar la industria, sino como incubadoras de riqueza. Las personas morales, junto con la legislación sobre fideicomisos y trusts, son otros de los dispositivos legales clave para emitir activos financieros, desde las acciones a los derivados. Por último, pero no menos importantes, los derechos de propiedad intelectual han venido en ascenso durante las últimas décadas y son responsables de la parte del león de la valuación de mercado de muchas empresas hoy en día.

Decodificar el capital y desvelar el código legal que lo sostiene sin importar su apariencia exterior revela que no todos los activos son iguales y los que tienen una codificación legal superior tienden a ser “más iguales” que otros. La esencia de este argumento fue presentada antes por el difunto historiador legal Bernard Rudden. Él dio con el papel esencial de la ley en la conformación de activos que confieren poder y riqueza a sus tenedores en la siguiente cita:

“Los conceptos tradicionales del derecho común sobre la propiedad fueron creados para y por las clases dominantes en un tiempo en que el grueso de su capital eran tierras. Hoy en día la gran riqueza está en las acciones y las participaciones, los bonos y cosas así y no es solamente mueble sino móvil; cruza mares con tocar una tecla en busca de una utopía fiscal. (…) En términos de teoría y técnica legal, sin embargo, ha habido una evolución profunda, si bien poco discutida, por la que los conceptos originalmente diseñados para la propiedad real han sido desprendidos de su objeto original para sobrevivir y florecer como un medio para manejar el valor abstracto. El cálculo feudal vive y se reproduce, pero habita la riqueza, no la tierra.[15]

En este libro mostraré que el “cálculo feudal” efectivamente está vivo y coleando, inclusive en sociedades gobernadas democráticamente que se enorgullecen de garantizar que todos sean iguales ante la ley, con el detalle de que algunos son mejores para usarla que otros. Opera a través de módulos del código legal del capital, que, en las manos de abogados sofisticados, puede convertir cualquier activo en capital. No el activo mismo, sino su codificación legal, protege al tenedor de activos contra los vientos de proa de los ciclos económicos ordinarios y le da longevidad a su riqueza, con lo que monta el escenario para la desigualdad sostenida. Se pueden hacer o perder fortunas enteras alterando la codificación legal de un activo, quitándole a ese activo ciertos módulos u otorgándoselos a un activo diferente. Veremos este factor operando en el ascenso y caída de la riqueza terrateniente; en la adaptación de las técnicas de codificación legal de las empresas; en la conversión de los préstamos en activos financieros comercializables que pueden ser convertidos en efectivo a las puertas de los bancos centrales, y, finalmente, en el ascenso del know how como capital. Para cada uno de estos activos la codificación legal determina en última instancia su capacidad para otorgar riqueza a sus tenedores. También los provee de una poderosa defensa contra quienes los desafían: “Pero, es que es legal”.

La mano orientadora de la ley

El código del capital puede ser invisible para un observador casual, pero eso no lo hace menos real. Algunos pueden encontrar más fácil creer en la “ mano invisible” del mercado inmortalizada por Adam Smith en vez de invertir tiempo en decodificar las estructuras legales del capital.[16] Sin embargo, los cambios en la estructura legal han alterado fundamentalmente las condiciones para que la mano invisible de Smith haga su trabajo. Como es bien sabido, Smith sostenía que la búsqueda del interés personal inevitablemente beneficiará a la sociedad. A menudo se pasa por alto el mecanismo que mueve a la mano invisible. “Todo individuo”, explicó Smith, “procura emplear su capital lo más cerca que puede de su villa y, por consiguiente, en cuanto está de su parte en sostener la industria doméstica; con tal que por ese medio pueda conseguir las ganancias ordinarias del fondo, o a lo menos no mucho menores que las regulares”.[17] ¿Por qué? Porque “puede conocer mejor el carácter y situación de las personas a que lo fía, y cuando le engañasen, está mejor instruido de las leyes del país para conseguir una satisfacción más pronta”.[18] Mientras que la sabiduría convencional atribuye la operación de la mano invisible al mercado, podría de igual forma leerse como una referencia a la calidad de las reglas del juego ahí donde se llevan a cabo los negocios. La mano invisible hace su trabajo bajo instituciones débiles; se hace superflua una vez que hay instituciones en pie que permiten a los agentes económicos hacer valer sus derechos e intereses en cualquier parte.

Las emprendedoras de hoy no tienen que buscar satisfacción en casa y el destino de su riqueza ya no está atado a las comunidades que dejaron atrás. En vez de ello, pueden escoger de entre muchos sistemas legales aquel que prefieran y pueden disfrutar sus beneficios aún sin moverse físicamente ni ellos, ni sus negocios, ni sus bienes, ni sus activos al Estado que autorizó ese marco jurídico. Pueden codificar capital como decidan en legislaciones domésticas o extranjeras, optando por entrar al derecho contractual de otro país o estableciendo su negocio en una jurisdicción que les ofrezca los mayores beneficios en forma de tasas fiscales, reducción de requisitos regulatorios o beneficios a los accionistas. Salir de un régimen legal y entrar a otro deja solamente un rastro de papel o digital pero no compromete el poder del código mientras haya al menos un Estado dispuesto a respaldarlo.

Esto es así porque desde que Smith escribió, hace más de doscientos años, se ha construido un imperio de la ley que está hecho fundamentalmente de leyes domésticas pero que tiene ya apenas lazos débiles con Estados específicos o con sus ciudadanos. Los Estados han derribado activamente las barreras legales de entrada y han ofrecido sus leyes a quien las quiera tomar y, con ello, han hecho más fácil para los tenedores de activos elegir la legislación que les guste. La mayoría de los Estados reconocen la legislación extranjera no solamente para los contratos sino también para cualquier garantía (financiera), para las sociedades y empresas y para los activos que emiten; usan sus poderes coercitivos para hacerla valer y permiten que los actores domésticos opten por ella sin perder la protección de las cortes locales. La fenomenal expansión de los negocios, el comercio y las finanzas a nivel global hubiera sido imposible sin las reglas legales que permiten a los tenedores de activos llevarse sus reglas locales con ellos o, si lo prefieren, optar por la legislación extranjera. Dislocar los módulos del capital de los sistemas legales que los engendraron ha impulsado la creación de riqueza por parte de los tenedores de capital, los que están en la trompa del elefante, pero también ha contribuido a una distribución muy sesgada de la riqueza para quienes no tienen acceso a estrategias de codificación sofisticadas.

Ver la centralidad y el poder del derecho para la codificación del capital tiene implicaciones importantes para entender la economía política del capitalismo. Cambia el foco de atención de la identidad de clase y la lucha de clase a la pregunta sobre quién tiene el acceso y el control sobre el código legal y sus amos: las élites terratenientes; los comerciantes de larga distancia y los bancos mercantiles; los accionistas de empresas y sociedades que son dueñas de las instalaciones productivas o simplemente tienen activos detrás de un velo corporativo; los bancos que otorgan préstamos, emiten tarjetas de crédito y préstamos estudiantiles, y los intermediarios financieros no bancarios que emiten complejos activos financieros, incluyendo valores respaldados con activos y derivados. La inventiva de sus abogados, los amos y maestros del código, explica la adaptabilidad del código a un abanico de activos siempre cambiante y los beneficios del capital que generan riqueza ayudan a explicar por qué los Estados han estado siempre dispuestos a vindicar y hacer valer estrategias innovadoras de codificación legal.

Con los mejores abogados a sus órdenes, los tenedores de activos pueden perseguir sus propios intereses con apenas algunas restricciones. Exigen libertad de contratación, pero pasan por alto el hecho de que en última instancia sus libertades están garantizadas por un Estado, aunque no necesariamente por su Estado natal. No todos los Estados, sin embargo, son igualmente convenientes para codificar capital. Dos sistemas legales dominan el mundo del capital global: el derecho común inglés y las leyes del estado de Nueva York.[19] No debería sorprender a nadie que estas jurisdicciones sean también las que albergan los principales centros financieros globales, Londres y la ciudad de Nueva York, y todos los despachos globales de abogados que están en la lista de los cien más importantes. Es ahí donde se codifica la mayor parte del capital, especialmente del capital financiero, el capital intangible que existe solamente en la ley.

El precedente histórico del dominio global por una o varias potencias es el imperio.[20] El imperio de la ley necesita menos tropas; en vez de ello, se apoya en la autoridad normativa de la ley y su grito de batalla más poderoso es: “Pero, es que es legal”. Los Estados que estos ciudadanos han constituido como “nosotros, el pueblo” ofrecen con presteza sus leyes a los tenedores de activos extranjeros y prestan sus cortes para hacer valer la legislación extranjera como si fuera oriunda del lugar, aun cuando eso les priva de ingresos fiscales o de la habilidad para implementar las políticas preferidas por sus propios ciudadanos.[21] Para los capitalistas globales, éste es el mejor de los mundos, porque pueden elegir las leyes que les sean más favorables sin tener que invertir demasiado en hacer política para torcer la ley a su favor.

Al igual que la mayoría de los imperios del pasado, el imperio de la ley es un mosaico hecho no con un solo marco legal global, sino con ciertas legislaciones domésticas vinculadas por reglas, incluyendo reglas sobre los conflictos legales que aseguran el reconocimiento y la aplicación de aquellas leyes domésticas en otros sitios, además de ciertos tratados internacionales.[22] La naturaleza descentralizada del derecho que se usa para codificar el capital global tiene muchas ventajas. Implica que el comercio y las finanzas globales pueden florecer sin un Estado o un derecho globales y permite que aquellos que saben cómo hacerlo elijan las reglas que más les convienen a ellos o a sus clientes. De esta forma el imperio de la ley corta el cordón umbilical entre el interés individual y las preocupaciones sociales. La decodificación legal del capital revela la mano invisible de Smith como sustituto de un código legal confiable —visible aun cuando en muchas ocasiones está oculto a la vista y con una estructura firmemente montada, de alcance global— que ya no sirve a su propósito. Las protecciones legales efectivas que hay en casi todas partes permiten al interés privado florecer sin necesidad de regresar a casa para beneficiarse de las instituciones locales. El capital codificado en leyes portátiles no tiene patria y pueden generarse y embolsarse ganancias en cualquier parte, soltando las pérdidas ahí donde caigan.

El enigma del capital

“ Capital” es un término que usamos constantemente, pero su significado sigue sin estar claro.[23] Pregúntesele a cualquier persona en la calle y probablemente equiparará el capital con el dinero, pero, como explicó Marx en el capítulo introductorio de El Capital, el dinero y el capital no son lo mismo.[24] Más bien, desde su punto de vista el capital es producido en un proceso que incluye el intercambio de bienes por dinero y la extracción de plusvalía del trabajo.

De hecho, el término capital se usaba desde tiempo antes de que Marx inmortalizara el concepto. El historiador social Fernand Braudel lo rastreó hasta el siglo xiii, cuando se usaba para denotar lo mismo un fondo de dinero, bienes o dinero que se rentaba por un interés,[25]al menos donde estaba permitido.[26] Las definiciones abundan inclusive hoy en día, como ha mostrado Geoffrey Hodgson en su cuidadoso repaso de la literatura al respecto.[27] Para algunos el capital es un objeto tangible, son “las cosas físicas”.[28] Aún ahora muchos economistas y contadores insisten en que el capital debe ser tangible, en que si no se lo puede tocar no es capital.[29] Para otros es uno de los dos factores de producción o apenas una variable contable.[30] Para los marxistas, por su parte, el capital está en el corazón de las tan cargadas relaciones sociales entre los trabajadores y los explotadores que son dueños de los medios de producción, lo que les da el poder de extraer plusvalía del trabajo. La historiografía del capitalismo tampoco ofrece mucha claridad. Algunos historiadores confinan la “era del capital” al periodo de gran industrialización. Otros, sin embargo, han llevado el concepto muy atrás en el tiempo, a los periodos del capitalismo agrario o comercial.[31] Nuestra propia era postindustrial ha sido llamada tanto era del capitalismo financiero como era del capitalismo global.

Lo que hace que los conceptos de capital y capitalismo sean tan confusos es que la apariencia externa del capital ha cambiado dramáticamente con el tiempo, como han cambiado las relaciones sociales que lo sostienen. En contraste con ese panorama podría inclusive cuestionarse si tiene sentido mezclar épocas históricas que difieren tan fundamentalmente la una de la otra bajo la rúbrica única de “ capitalismo”. En este libro asumiré la posición de que podemos hacerlo —de hecho, de que debemos hacerlo—, pero para justificar ese paso deberemos ir más a fondo y comprender cómo está construido el capital mismo.

De entrada, es clave recalcar que el capital no es una cosa y ni siquiera puede ubicársele en un periodo de tiempo específico, ni en un régimen político, ni como un solo conjunto de relaciones sociales antagónicas como las del proletariado y la burguesía.[32] Estas manifestaciones del capital y del capitalismo han cambiado dramáticamente, pero el código fuente del capital, mientras tanto, prácticamente no ha sufrido modificaciones. Muchos de los instrumentos legales que usamos aún hoy en día para codificar el capital fueron inventados por primera vez en tiempos del feudalismo, como observó Rudden en la cita presentada hace algunas líneas en este capítulo.

Marx ya había notado que los objetos ordinarios deben sufrir alguna transformación antes de poder cambiarse por dinero para detonar un proceso que genere ganancias. Llamó a ese proceso “cosificación”, un paso necesario pero, como veremos, no suficiente en la codificación del capital, y también reconoció la posibilidad de cosificar el trabajo. Karl Polanyi disentía de Marx sobre la clasificación de la tierra, el trabajo o el dinero como mercancías. Solamente los objetos “producidos para el mercado” califican como mercancías, sostenía él, y ninguno de esos activos lo son.[33] Polanyi tenía razón en que la mercantilización es obra del ser humano, pero erraba en la naturaleza de esta transformación por parte de los humanos: la clave no es el proceso de producción física, sino la codificación legal. Para la mercantilización en sí misma bastan dos de los atributos del código: la prioridad y la universalidad. Sin embargo, para lograr la mayor protección legal, la durabilidad o la convertibilidad deben añadirse a la mezcla. Resulta de ello que el capitalismo es mucho más que solamente el intercambio de bienes en una economía de mercado: es una economía de mercado en la que a algunos activos se les inyectan esteroides legales.[34]

Al contrario de lo que sostienen Polanyi y muchos economistas actuales, inclusive los seres humanos pueden ser codificados como capital. Esto va en contra de los postulados neoclásicos que describen la función de producción como la suma de capital (K) y trabajo (L), los dos factores de producción, que juntos producen bienes (Q).[35] Esta ecuación trata tanto a K como a L como cantidades, el precio de las cuáles es determinado por su escasez relativa. Hacerlo es ignorar el poder del código legal. De hecho, con un poco más de ingeniería legal L puede fácilmente convertirse en K. Muchos freelances, por ejemplo, han descubierto que pueden capitalizar su trabajo estableciendo una empresa, aportando a ella sus servicios en especie y sacando dividendos como accionistas de la empresa en lugar de cobrar un salario —por tanto, beneficiándose de una tasa fiscal menor—.[36] El único insumo en esa entidad es humano, pero con alguna codificación legal se lo ha transformado en capital. Definir el capital como algo no-humano entra también en conflicto con el ascenso de los derechos de propiedad sobre las ideas y sobre el know how, como las patentes, los derechos de autor, las marcas registradas, llamados en general “derechos de propiedad intelectual”. ¿Qué son si no la codificación legal del ingenio humano?

Otra razón por la que los seres humanos suelen ser excluidos de la definición de capital es que no pueden ofrecerse a sí mismos como garantía y por lo tanto no pueden monetizar su propio trabajo,[37] pero, como he mostrado, pueden ofrecer su trabajo como capital para una empresa. La ley es maleable y es fácil moldear el trabajo humano como una contribución en especie. Más aún, cuando la esclavitud era legal los esclavos no solamente eran una propiedad; también fueron utilizados ampliamente como garantías para asegurar préstamos (en Estados Unidos, esto lo hicieron a menudo inversionistas de los estados del Norte, que no tenían esclavos, pero que al hacerlo ayudaban a sostener un sistema inhumano incluso al tiempo que lo condenaban en público)[38]. Como resultado, aun cuando la esclavitud fue finalmente abolida y los hombres, mujeres y niños que habían sido esclavizados fueron liberados, sus propietarios anteriores perdieron lo que para ellos había sido un valioso activo económico.[39] Obviamente, sus pérdidas económicas palidecen contra los horrores que sus antiguos esclavos habían sufrido en sus manos, que en su tiempo fueron aceptados por el inhumano reconocimiento y aplicación de los derechos de propiedad sobre los humanos.[40] El punto es que la historia de la esclavitud ilustra el poder (¡no la moralidad!) del código legal en la hechura y apropiación del capital, pero también de la dignidad humana.

Para poder apreciar del todo la versatilidad del capital tenemos que ir más allá de las simples clasificaciones y entender cómo el capital obtiene las cualidades que lo distinguen de otros activos. Los economistas de la “vieja” tradición institucionalista se han acercado a lograrlo, pero sus contribuciones han sido en su mayor parte olvidadas.[41]Thorstein Veblen, por ejemplo, sugirió que el capital es la “capacidad de generar ingresos” que tiene un activo,[42] y en su innovador libro Las bases legales del capitalismo John Commons definió el capital como “el valor presente del comportamiento benéfico que se espera de otra gente”.[43] En su versión el derecho ocupa el centro del escenario al mejorar la confiabilidad del comportamiento esperado de los demás. Como él ha documentado, a finales del siglo xix las cortes estadounidenses extendieron la noción de derechos de propiedad del derecho a usar un objeto excluyendo a otros para proteger las expectativas de los tenedores de activos sobre sus retornos futuros. Una vez hecho esto, no solamente podían cobrarse impuestos sobre sus expectativas, sino que éstas podían ser intercambiadas y reinvertidas y a quien violara estos intereses, incluyendo al Estado, podía cobrársele una compensación por daños.[44]

Llevando esta línea de argumentación hasta su conclusión lógica Jonathan Levy define el capital como una “propiedad legal a la que se asigna un valor pecuniario con la expectativa de un probable ingreso pecuniario futuro”.[45] En pocas palabras, el capital es una cualidad legal que ayuda a crear y a proteger la riqueza. Este libro echará luz sobre la forma exacta en que los atributos legales clave se propagan a los activos y sobre el trabajo que las instituciones legales clave —los módulos del código— han hecho durante siglos para crear nuevos activos de capital.

Una vez que reconocemos que el capital debe su capacidad para crear riqueza a su codificación legal podemos ver que, en principio, cualquier activo puede ser convertido en capital. Visto bajo esta luz el “nuevo capitalismo” no tiene nada de nuevo.[46] El rostro cambiante del capitalismo, incluyendo su reciente giro hacia lo financiero, puede explicarse por el hecho de que las viejas técnicas de codificación han migrado de los activos reales, como la tierra, a lo que a los economistas les gusta llamar “ficciones legales”, activos que son protegidos por velos empresariales o de fideicomisos, o intangibles que son creados por ley.[47]

Los atributos legales del capital

En derecho, el término “código” se refiere típicamente a los voluminosos libros que compilan las reglas legales. Ejemplos prominentes de ello son las grandes codificaciones del siglo xix, como los códigos civiles y comerciales franceses y alemanes.[48] Uso el término para mostrar hasta qué grado ciertas instituciones legales se han combinado y recombinado en una forma altamente modular para codificar capital. En retrospectiva, los módulos más importantes que se usaron para este propósito, pero que no fueron de ninguna manera los únicos, fueron los contratos, la propiedad, las garantías, la legislación sobre fideicomisos y trusts y sociedades y empresas y la legislación sobre quiebras y concursos. Cómo operan estos módulos será revisado con mayor detalle en los capítulos siguientes. Por ahora, bastará con entender que estos módulos otorgan atributos críticos a un activo y por tanto lo hacen apropiado para la creación de riqueza, específicamente la prioridad, durabilidad, convertibilidad y universalidad.

Los derechos de prioridad operan como un as en una baraja, ordenando las demandas y los privilegios sobre títulos más débiles. Tener derechos de prioridad es clave para un acreedor cuando un deudor sufre la ruina económica y todos sus acreedores caen sobre sus activos a la vez. Es entonces cuando los dueños pueden pedir su propiedad y los acreedores que tienen garantías pueden retirar aquellos activos que aseguraron y venderlos para recuperar sus pérdidas, mientras que los acreedores no asegurados tienen que conformarse con los restos. Los derechos de propiedad confieren un título a un propietario para permitirle retirar un activo que tiene en un conjunto de activos que están en posesión de un deudor quebrado, sin importar qué tanto protesten otros acreedores. La legislación sobre garantías funciona de la misma forma. El tenedor de una hipoteca, una promesa u otro interés financiero puede no tener un derecho lo suficientemente fuerte sobre un activo pero tener un derecho más fuerte que los acreedores que no tienen dicha protección, por ejemplo, los acreedores que no tienen garantías.[49] La quiebra puede, por tanto, considerarse la prueba del ácido para los derechos legales que se crearon mucho antes de que aparecieran las quiebras y concursos mercantiles.

Hernando de Soto, que durante toda su vida ha abogado por dar derechos de propiedad a los pobres, ha sugerido que esos derechos pueden convertir “tierra muerta” en “capital vital” porque los propietarios pueden hipotecar su tierra u otros activos para obtener capital de inversión.[50] Sin embargo, ésta es apenas la mitad de la historia del capital. Sin salvaguardas legales adicionales, los deudores se arriesgan a perder sus activos ante los acreedores si y cuando fallan en sus pagos, incluso si eso ocurre sin que sea culpa suya. Los libros de historia están llenos de casos de deudores que han perdido no solo las joyas de la familia, sino hasta la camisa ante los acreedores en tiempos de parones económicos severos. Los tenedores de activos que deseen convertir sus activos en riqueza duradera buscan por ello no solo prioridad, sino también durabilidad.

La durabilidad extiende los derechos de prioridad en el tiempo. La codificación legal puede extender el lapso de vida de los activos y de los conjuntos de activos aún frente a exigencias encontradas, aislándolos ante los demasiados acreedores. Siempre que no se permita quitarle toda la tierra a un deudor, inclusive si ha sido hipotecada, la tierra servirá como una fuente confiable de riqueza, que podrá ser transferida de generación en generación. No cualquier empresa, sino solamente las que están organizadas como entidades legales, puede tener un lapso de vida indefinido y si no se las mata liquidándolas pueden operar por siempre e incubar riqueza para un abanico cambiante de propietarios o accionistas. Los acreedores de la empresa misma pueden apropiarse de sus activos si falla en un préstamo, pero, como veremos, los propios accionistas de una corporación o persona moral no pueden tener acceso a esos activos, y tampoco pueden acceder a ellos los acreedores personales de los accionistas.[51] Por su capacidad para blindar sus activos ante todos los acreedores salvo los suyos directos, inclusive ante sus propios accionistas, las personas morales se han vuelto una de las instituciones más duraderas del capitalismo.

El tercer atributo es la universalidad, que no solamente asegura que la prioridad y durabilidad afectarán a las partes que acordaron regirse por ellas, sino que estos atributos serán defendidos ante cualquiera o erga omnes, en el dialecto legalés del latín. La universalidad echa una luz crucial sobre la naturaleza del capital en su relación con el poder estatal. Un simple acuerdo entre dos partes puede ejercer su influencia solamente entre las dos partes que firmaron el contrato, pero no puede atar a otras. Se requiere de un tercero poderoso para extender los derechos de la prioridad y durabilidad contra el mundo de forma que otros cedan.

La convertibilidad es el atributo final del código del capital. Otorga a los propietarios de un activo una garantía explícita o implícita para convertir sus activos en dinero del Estado cuando ya no puedan encontrar tomadores privados. La convertibilidad implica el derecho a la libre transferencia de un activo. En el pasado, inclusive las simples obligaciones de deuda tenían que ser realizadas por las partes originales de un contrato, pero la convertibilidad añade otra dimensión al simple derecho a transferir o asignar obligaciones legales: le da a los tenedores de activos acceso al dinero del Estado, el único activo que retiene su valor nominal (aunque no su valor real, como documenta la historia de la inflación).[52] La razón es que el dinero que los Estados emiten como moneda corriente está respaldada por los poderes coercitivos del Estado, incluyendo el poder para imponer obligaciones a otros, es decir, a sus ciudadanos. Esto es lo que hace que el dinero estatal sea un depósito confiable de valor y explica su estatus único entre los intentos de crear dinero privado, la deuda privada codificada en la ley o, más recientemente, las criptomonedas que usan dígitos.[53] Para los activos financieros la convertibilidad es más importante que la durabilidad, de hecho, y es su sustituto efectivo. Permite que los tenedores de esos activos aparten y aseguren las ganancias pasadas en momentos en los que otros participantes del mercado ya no las valoran.

Estado, poder y capital

El código del capital es un código legal. Debe su poder a la ley que es respaldada y aplicada por el Estado. Podemos negociar contratos con otros y podemos tratarlos como si fueran vinculantes, se pueda o no hacerlos valer en una corte legal. Podríamos incluso encontrar un árbitro para resolver las disputas que pudieran amenazar la plena implementación de un compromiso que hemos hecho en el pasado. Si el mundo consistiera solamente de estos sencillos tratos el derecho sería trivial, inclusive superfluo,[54] y para los abogados un mundo así sería bastante aburrido.

Las cosas se ponen más interesantes —y más realistas— solamente al lidiar con demandas en conflicto sobre un mismo activo. Los individuos compran o rentan autos, rentan departamentos o hipotecan una casa, reciben salarios, compran bonos o acciones y depositan dinero en una cuenta de banco. Las emprendedoras compran insumos, contratan empleados, rentan instalaciones, hacen inversiones, firman contratos de luz y de agua, deben impuestos, reciben dinero por vender productos y pagan préstamos a sus acreedores. Siempre que se cumplan todas las obligaciones y se paguen todas las cuentas cuando se debe hay muchos temas legales que se mantienen invisibles. Afloran con fuerza, sin embargo, cuando el individuo o la entidad en el centro de una red de demandas y derechos se retrasa; cuando las responsabilidades se acumulan, el valor de los activos cae y se hace evidente que no todos los demandantes obtendrán lo que se había establecido en sus contratos iniciales. Cuando la insolvencia hace su aparición, insistir en el cumplimiento de un contrato deja de ser una respuesta; en vez de ello es hora de decidir quién se queda con cuánto y en qué orden.

Si no hay una decisión así, el primer acreedor que llegue a la escena probablemente se lleve todo, como era común antes de que se inventaran las leyes de quiebras y concursos mercantiles. Su propósito era evitar una avalancha de demandas que dejara sin activos a un deudor, una falla de mercado que en la mayor parte de los casos destruye cualquier posibilidad de reorganización o redistribución eficiente de los activos del deudor.[55] La mayor parte de los códigos sobre quiebras y concursos mercantiles hoy en día imponen un orden de posiciones sencillo. Los dueños pueden llevarse sus activos, los acreedores con garantías pueden sacarlas y venderlas para obtener su satisfacción y los acreedores sin garantías se llevan los restos con un orden prorrateado.

En el mejor de los mundos los acreedores con los derechos más débiles según se los compare con otros cederían voluntariamente. Los acreedores en peligro de perder, sin embargo, quizá no estén muy dispuestos a hacerlo. En los hechos, hacer valer los derechos de prioridad implica más que encontrar una solución a un juego de coordinación. Alguien tiene que defender y, si es necesario, ejercer estos derechos. De hecho, las economías modernas están construidas en torno a una compleja red de derechos legales de diferente vigor respaldados por el poder coercitivo del Estado.[56]

Cuando los negocios y el comercio ocurren principalmente dentro de comunidades muy unidas quizá no haga falta la imposición del derecho formal. Todos en esa comunidad saben quién tiene mejores derechos —después de todo, así es como las cosas se han hecho siempre—. Mientras la mayoría de los miembros de un grupo sigan cumpliendo las normas establecidas habrá poca necesidad de tener sistemas legales complejos, cortes y poder para hacerlas valer. Sin embargo, cuando los negocios y el comercio se extienden más allá de las fronteras de las esferas de intercambio establecidas en las que las normas y las jerarquías ya afianzadas son conocidas por todos se hace necesaria una forma distinta de orden social, una que sea capaz de hacer valer las exigencias con mayor poder incluso ante extranjeros.[57] Los Estados y las leyes estatales son ejemplos de esas instituciones y han sido clave para el ascenso del capitalismo.

Claro, el derecho no siempre ha logrado conseguir que se le respete, y quizá los Estados algunas veces carezcan de los recursos para hacer que el cumplimiento de la ley sea creíble. En muchas sociedades el derecho no es percibido como algo legítimo y el cumplimiento tiende a ser débil. Muchos países que recibieron sus sistemas legales formales por imposición durante la era de la colonización y el imperialismo tienden a tener instituciones legales más débiles que los países que desarrollaron internamente sus instituciones legales formales.[58] Bajo estas condiciones, los módulos del código no producirán efectos de riqueza duraderos. En vez de ello, la riqueza privada deberá ser custodiada por la fuerza física, guardada en cuentas de bancos extranjeros o codificada según leyes foráneas en cortes extranjeras que estén listas para respaldarla.[59]

El derecho es una poderosa tecnología para el ordenamiento social. Ha sido usado por siglos para llevar las relaciones sociales a una escala más allá de las comunidades cercanas y asegurar a gente que no se conoce que puede arriesgarse a hacer transacciones con otros al son de miles de millones de dólares sin tener que verse cara a cara. Esto es así porque, si el derecho está respaldado por la amenaza de su imposición coercitiva, eso aumenta la probabilidad de que los compromisos que los privados han hecho los unos con los otros y los privilegios que obtuvieron sean reconocidos y validados sin importar los lazos sociales preexistentes ni las normas en conflicto, y de que esas exigencias legales sean inclusive respaldadas por los desconocidos. ¿Qué es exactamente lo que le da a la ley este poder escalador? Esta pregunta ha preocupado a los teóricos sociales y legales por generaciones.[60] Una respuesta a esta pregunta es que el derecho está respaldado por los poderes coercitivos del Estado; otra razón es que la capacidad de la ley para alinear las expectativas colectivas minimiza las desviaciones de comportamiento y anima el cumplimiento descentralizado y privado.

Max Weber explicó el poder de la ley invocando el monopolio del Estado sobre los medios de coerción.[61] A través de sus cortes, alguaciles y fuerzas policiales los Estados hacen valer no solamente sus propias órdenes, sino también los derechos de propiedad y los compromisos vinculantes que los privados hacen los unos con los otros. Esto no significa que el poder del Estado sea omnipresente. Siempre que la amenaza de la aplicación coercitiva de la ley sea lo suficientemente creíble, la conformidad voluntaria con ella podrá lograrse sin movilizarla en cada caso.[62] Otros han sostenido que los sistemas de derecho pueden evolucionar sin la presencia de un poder coercitivo estatal.[63] La gente se ha gobernado a sí misma por mucho tiempo, desde antes de la emergencia de los Estados-nación modernos. Lo único que hace falta para el autogobierno efectivo es una autoridad central que sea capaz de proclamar una interpretación vinculante de reglas y principios. Si esto está en pie, el cumplimiento de la ley puede dejarse a los privados, porque tendrán intereses lo suficientemente poderosos como para ayudar a otros a hacer valer sus exigencias según normas conocidas y respetadas, sabiendo que necesitarán un apoyo similar en el futuro. Quizá los privados no tengan policías ni prisiones a su disposición, pero pueden señalar, abuchear, avergonzar y expulsar a miembros de su grupo.

Sin embargo, es probable que este juego de coordinación funcione mejor en contextos en los que todos los participantes del mercado tienen activos e intereses comparables. En sistemas capitalistas, en cambio, no todos los activos son iguales, y algunos tenedores de activos tienen mejores derechos que otros. Cuando se ordenan las demandas en conflicto en una disputa, apoyarse en otros para proteger las propias exigencias presentes contra la vaga promesa de la reciprocidad en alguna fecha futura probablemente no funcionará. Mientras más diversos sean los activos y más dispareja su distribución, mayor necesidad habrá de una aplicación coercitiva de la ley y, por tanto, de los Estados y de sus poderes coercitivos. Ahí estriba la razón de fondo por la que el Estado y el capital son hermanos siameses.

El hecho de que el capital se haya globalizado no refuta la afirmación de que el poder estatal es clave para el capitalismo, pues la movilidad global del capital es una función de la estructura de soporte legal que en última instancia está respaldada por los Estados. Muchos Estados se han comprometido, según su propia legislación doméstica o a través de tratados internacionales, a reconocer los derechos de prioridad creados según el derecho internacional. Constantemente hacen valer leyes extranjeras en sus propias cortes y prestan sus poderes coercitivos para ejecutar fallos de cortes o de tribunales de arbitraje extranjeros. Esta infraestructura legal es la espina dorsal del capitalismo global y explica por qué los mercaderes de hoy ya no tienen que aventurarse a volver a casa para proteger su botín.

Un privilegio exorbitante

La historia del capital y de su código legal es complicada, pues los módulos legales que se usan son complejos y están escondidos en arcanas leyes estatutarias o en la jurisprudencia y la trama a menudo ocurre a puerta cerrada, en grandes despachos legales, con apenas alguna aparición en la corte o el parlamento. El código legal confiere atributos que mejoran enormemente las posibilidades de algunos activos y de sus respectivos dueños de amasar riqueza en comparación con otros —un privilegio exorbitante—.[64] Elegir los activos y propagar hacia ellos los atributos legales de prioridad, durabilidad, universalidad y convertibilidad equivale a controlar las palancas para la distribución de la riqueza en la sociedad.

Esta versión contradice el argumento estándar según el cual las economías capitalistas son definidas por mercados libres que distribuyen con eficiencia recursos escasos y establecen precios que reflejan el valor fundamental de los activos.[65] Muchos investigadores del derecho ya han llamado la atención sobre el hecho de que la operación del mercado depende de las instituciones legales que facilitan la transparencia y determinación de los precios.[66] Yo voy un paso más allá y sostengo que la codificación legal da cuenta del valor de los activos y, por tanto, de la creación de riqueza y de su distribución. Esto debería ser especialmente evidente en el caso de los activos financieros y de los derechos de propiedad intelectual que no existen sino en la ley. Esto también es cierto en el caso de aquellos activos más simples que fueron usados como prototipos de codificación legal, como las tierras o los conjuntos de activos contenidos en las empresas.

Los Estados y las leyes estatales son centrales para la codificación del capital. Los Estados no solamente han desmantelado derechos y privilegios existentes para abrir espacio al poder de las fuerzas del mercado, como señaló Polanyi.[67] El capital y el capitalismo no existirían sin los poderes coercitivos de los Estados.[68] Los Estados no suelen controlar, o más bien no necesitan controlar, el proceso de codificación en sí mismo. En efecto, en las fronteras donde se acuñan nuevos derechos del capital cada día en los despachos de abogados, los Estados ocupan el asiento trasero. Con todo, los Estados aportan las herramientas legales que los abogados usan y les ofrecen su aparato de aplicación de la ley para hacer valer el capital que los abogados han forjado. No todas las estrategias de codificación pasarán sin desafíos y algunas de ellas caerán en el futuro. Muchas otras, sin embargo, nunca serán inspeccionadas y otras más sobrevivirán a los retos, y las pocas que eventualmente caigan en muchas ocasiones ya habrán producido fortunas para sus tenedores.

La habilidad para propagar los módulos del código a un abanico siempre cambiante de activos hace de los abogados los verdaderos amos del código del capital. En principio, cualquiera tiene acceso a abogados y a sus habilidades codificadoras, pero el mercado de servicios legales asegura que solamente los clientes con los bolsillos más grandes puedan contratar a los más hábiles de entre ellos. Los detalles sobre cómo los activos son seleccionados para su codificación legal rara vez son inspeccionados. La concepción generalizada de la ley como algo estable, casi sacrosanto, hace que el trabajo que ocurre cada vez más en despachos privados y cada vez menos en parlamentos o cortes sea inmune al escrutinio público.

La disposición de los Estados para reconocer y hacer valer el capital codificado en forma privada, y de hecho para impulsarlo al reconocer estrategias codificadoras innovadoras y la expansión de las clases de activos que pueden ser codificadas legalmente como capital, puede parecer sorprendente. Muchos Estados han caído en la trampa de la promesa de que expandir las opciones legales de algunos, incluso ofrecerles exenciones ante las leyes generales u otros privilegios legales, hará más grande el pastel y ofrecerá una mayor prosperidad para todos. Frecuentemente se dan cuenta demasiado tarde de que lo que gotea es muy poco. Más importante aún, la mayor parte de los beneficios del capital nunca gotean, sino que más bien son absorbidos por los tenedores del capital que repatrian sus ganancias o las ubican detrás de escudos legales que les ofrecen otras jurisdicciones para proteger su riqueza de los impuestos y de otros acreedores.[69]

Otra explicación es que los Estados en sí mismos tienen más por ganar que por perder al privilegiar al capital respaldando los esfuerzos de codificación que lo crean. Los Estados se benefician del crecimiento económico porque catapulta sus ingresos fiscales y les permite financiar deuda. El destino de los gobiernos en las democracias en particular ha estado atado aún más firmemente a su capacidad para generar crecimiento. Las tasas de crecimiento y el ascenso de las bolsas de valores, no la distribución de la riqueza ni los índices de desarrollo humano, se han vuelto las medidas estándar para adjudicar el éxito o el fracaso de los gobiernos electos, lo que a su vez indica la enorme influencia cognitiva que tiene el capital sobre otras políticas. Con todo, como se han dado cuenta muchos Estados, el poder de la espada fiscal ha quedado mellado por las sofisticadas estrategias de codificación legal que pueden esconder activos y dejarlos fuera de su alcance. En términos más generales, promover los intereses del capital en primer lugar y por encima de todo catapulta la riqueza privada, pero no necesariamente la nacional, con lo que exacerba la desigualdad.[70] Para entender por qué ocurre esto, debemos decodificar las estructuras legales del capital.

Resumen y esquema del libro

En este capítulo introductorio he delineado los principales temas de este libro y planteé que el capital está codificado en el derecho y, más específicamente, en instituciones de derecho privado que incluyen las leyes sobre propiedad, garantías, fideicomisos, sociedades mercantiles, quiebras y concursos y contratos. Estos son los módulos legales que confieren a ciertos activos atributos legales que les dan una ventaja comparativa sobre otros a la hora de crear y proteger riqueza vieja. Una vez que han sido propiamente codificados, los activos de capital disfrutan de prioridad y durabilidad, son convertibles en efectivo o moneda corriente y, algo muy importante, estos atributos pueden hacerse valer contra el mundo, con lo que ganan universalidad. Esto funciona porque los Estados respaldan y, si es necesario, aplican el código legal del capital a través de la coerción, sea o no que hubieran tenido que ver en la elección de la estrategia de codificación del activo en cuestión.

Reconocer que el capital es creado y no simplemente el producto de habilidades superiores hace que nuestra atención se concentre en los procesos por los que diferentes activos son preparados para su codificación legal y en los Estados que respaldan los módulos legales relevantes y les ofrecen sus poderes coercitivos para hacerlos valer. Como mostraré, este proceso es tanto descentralizado como —en una contradicción solo aparente— cada vez más global. Los abogados privados hacen la mayor parte de su trabajo sirviendo a sus clientes y los Estados, por su parte, ofrecen sus propios sistemas legales como un menú del cuál los privados pueden elegir. Como resultado, muchas políticas han perdido su capacidad para controlar la creación y distribución de riqueza.

En los capítulos que siguen ilustraré este argumento mostrando cómo diferentes clases de activos han sido codificadas como capital, comenzando por la tierra (capítulo 2) y pasando a las empresas (capítulo 3), la deuda (capítulo 4) y el know how (capítulo 5). Esta revisión preparará el terreno para desentrañar el orden legal que sostiene al capitalismo global en ausencia de un Estado global o de un sistema legal global (capítulo 6) y para explorar el ascenso de la profesión de abogado global, la de los amos y maestros del código (capítulo 7). Si bien el derecho ha sido la principal técnica de codificación durante los últimos siglos, ya no es la única que defiende ciertas exigencias a través del tiempo y del espacio: el código digital es un serio competidor. Sin embargo, como explicaré en el capítulo 8, sus mayores poderes no vendrán probablemente de que ofrezca una alternativa al código legal, sino de que usará el código legal para proteger sus ganancias privadas.

Las preguntas sobre el acceso a los poderes de codificación legal y sobre su distribución serán planteadas a lo largo de libro, pero se presentan con mayor profundidad en el capítulo final, titulado El capital manda por ley. Ahí explicaré que la codificación del capital generalmente ocurre de forma mucho más descentralizada de lo que pensarían los marxistas. Los tenedores de activos no necesitan capturar directamente al Estado, mucho menos ganar luchas de clase o revoluciones. Lo único que necesitan es tener de su lado a los abogados correctos para codificar sus activos legales e inscribirlos en el derecho. Esta forma tan fragmentada de decidir cómo se distribuye la riqueza en una sociedad plantea preguntas políticas y normativas fundamentales. Después de todo, el derecho es la forma predominante por la que se gobiernan las democracias, pero el derecho que aportan es usado por los privados, los tenedores de activos de capital y sus abogados, para perseguir sus intereses privados. Conforme el código del capital se ha hecho más portátil, se ha adueñado del espacio que alguna vez ocupó la mano invisible. La erosión de la legitimidad de los Estados y de sus leyes frente a la creciente desigualdad es un resultado directo de este sesgo estructural que está arraigado en el código legal del capital. La creciente amenaza a la legitimidad del derecho podría resultar ser la mayor amenaza contra el capital hasta ahora.

[1] Facundo Alvaredo et al., World Inequality Report 2018 (Creative Commons License 4.0-cc-by-nc-sa 4.0: World Inequality Lab, 2017), figura E4 en la página 13. Los datos miden la suma de todo el ingreso nacional a nivel global y ese ingreso nacional incluye el ingreso público y privado, así como el ingreso por recursos existentes, el trabajo y el valor esperado de las ganancias futuras.

[2] Nótese que en términos de ingreso global todavía caen de lleno en el centro de la curva de ingresos y son responsables del rango de los percentiles 50 a 90.

[3] La provocadora tesis de Fukuyama sobre el “fin de la historia” se ha vuelto emblemática de este periodo. Ver Francis Fukuyama, The End of History and the Last Man (Nueva York: Free Press, 1992).

[4] Ver, por ejemplo, Ellen Meiksins Wood, The Origin of Capitalism: A Longer View (Londres, Nueva York: Verso, 1999).

[5] Joseph E. Stiglitz, Globalization and Its Discontents (Nueva York, Londres: Norton, 2002); Dani Rodrik, The Globalization Paradox (Nueva York: Norton, 2011).

[6] Thomas Piketty, Capital in the 21st Century (Cambridge, ma: Harvard University Press, 2014).

[7] Ésta es, según Padgett, la pregunta clave en la evolución de las instituciones. Ver la introducción a John F. Padgett y W. W. Powell, eds., The Emergence of Organizations and Markets (Princeton, nj: Princeton University Press, 2010).

[8] Morgan Ricks, The Money Problem (Chicago: University of Chicago Press, 2016).

[9] Piketty, Capital, sugirió un impuesto global a las ganancias del capital —es decir, un impuesto sobre los activos propiedad de individuos— para lidiar con el problema de la desigualdad que documentó en su libro. Sin embargo, la coordinación de semejante impuesto a nivel global podría ser imposible por razones políticas y para muchos países ni siquiera sería deseable, como ha mostrado Tsilly Dagan en su libro de reciente aparición. Ver Tsilly Dagan, International Tax Policy: Between Competition and Cooperation (Cambridge: Cambridge University Press, 2018).

[10] Para ver un esfuerzo heroico por cuantificar el crecimiento del pib a lo largo de los siglos, consultar Angus Maddison, The World Economy— Historical Statistics (París: ocde, 2003).

[11] Ver Douglass C. North y Barry R. Weingast, “Constitutions and Commitment: The Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth- Century England”, Journal of Economic History 49, no. 4 (1989):803–832, y David S. Landes, The Wealth and Poverty of Nations (Nueva York, Londres: Norton, 1998).

[12] Ver también Jonathan Nitzan y Shimshon Bichler, “New Imperialism or New Capitalism?”, Review ( Fernand Braudel Center) 29, no. 1 (2006):1–86, esp. p. 26.

[13] Piketty, Capital.

[14] El título del capítulo 3 de este libro.

[15] Bernard Rudden, “Things as Things and Things as Wealth”, Oxford Journal of Legal Studies 14, no. 1 (1994):81–97, pp. 82–83. (Salvo donde se indique, las traducciones de las citas textuales –como ésta— fueron realizadas para esta edición de El código del capital y son responsabilidad del traductor. N. del T.)

[16] Adam Smith, The Wealth of Nations (Chicago: University of Chicago Press, 1776), book IV, chapter 2, p. 477.

[17] Ibid., p. 475. (La traducción al español está tomada del facsímil de la edición en español de 1794: Smith, Adam, Investigación de la riqueza y causa del origen de las naciones, Oficina de la Viuda é Hijos de Santander, Valladolid, t. IV, p. 292. N. del T.)

[18] Ibid. El énfasis es nuestro. La segunda fuerza detrás de la mano invisible es más familiar. Los individuos que persiguen sus propios intereses, según Smith, elegirán de entre muchos proyectos aquél que tenga más valor, “sea en dinero o en otros bienes” y lo harán en forma más efectiva que un rey, consejo o senador.

[19] Para ver más detalles, revisar el capítulo 7.

[20] Ver la entrada “ imperio” en William Darity Jr., ed., International Encyclopedia of the Social Sciences, segunda ed., vol. 2 (Detroit, MI: Macmillan, 2008), donde se define el concepto como un “amplio cuerpo político que manda sobre territorios fuera de sus fronteras originales”.

[21] Es famoso el preámbulo de la Constitución de Estados Unidos que abre con las palabras “Nosotros, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer la Defensa común, promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad, estatuimos y sancionamos esta Constitución para los Estados Unidos de América”. El énfasis es nuestro. El texto en español está disponible en https://www.archives.gov/espanol/constitucion .

[22] Esto se explicará con mayor detalle en el capítulo 6.

[23] Ver también Avi J. Cohen y G. C. Harcourt, “Whatever Happened to the Cambridge Capital Theory Controversies?”, Journal of Economic Perspectives 17, no. 1 (2003):199–214, p. 200, donde se califica el significado de capital como unas de las “controversias irresueltas sobre temas profundos”.

[24] Karl Marx, Das Kapital (Londres: Lawrence and Wishart, 1974).

[25] Fernand Braudel, Sozialgeschichte des 15.—18. Jahrhunderts: Der Handel (Social History of the 15th—18th centuries: Trade) (Munich: Kindler, 1991), p. 248.

[26] Las normas contra la usura fueron comunes en Occidente hasta bien entrado el siglo xix. En un principio estaban limitadas solamente a las transacciones con miembros de la misma religión y con el tiempo perdieron los dientes, conforme los abogados aprendieron cómo darles la vuelta al realizar transacciones. Para una historia sucinta de los orígenes religiosos de las normas sobre la usura, ver Mark Koyama, “Evading the ‘Taint of Usury’: The Usury Prohibition as a Barrier to Entry”, Explorations in Economic History 47, no. 4 (2010):420–442.

[27] Geoffrey M. Hodgson, Conceptualizing Capitalism: Institutions, Evolution, Future (Chicago: University of Chicago Press, 2015), cap. 7 en la p. 173.

[28] Ibid., p. 176, en referencia a la concepción de Adam Smith del capital.

[29] Jonathan Haskel y Stian Westlake, Capitalism without Capital: The Rise of the Intangible Economy (Princeton, nj: Princeton University Press, 2018).

[30] Ver solamente a Stiglitz en una reseña del libro de Piketty. Joseph Stiglitz, “New Theoretical Perspectives on the Distribution of Income and Wealth Among Individuals”, nber Working Paper (2014).

[31] Eric Hobsbawm, The Age of Capital: 1848– 1875 (Nueva York: Vintage, 1996). Ver también Meiksins Wood, Origin of Capitalism. Robert Brenner, Merchants and Revolution: Commercial Change, Political Conflict, and London’s Overseas Traders, 1550–1653 (Princeton, NJ: Princeton University Press, 1993).

[32] David Harvey, The Enigma of Capital and the Crisis of Capitalism (Oxford: Oxford University Press, 2010), p. 40.

[33] Karl Polanyi, The Great Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time (Boston: Beacon Press, 1944), p. 72.

[34] Ver, sin embargo, Bruce Carruthers, “Financialization and the Institutional Foundations of the New Capitalism”, Socio-Economic Review 13, no. 2 (2015):379–398, que parece mezclar bienes primarios con capital y mercados con capitalismo.

[35] Ver Cohen y Harcourt, “Whatever Happened”, en la p. 201, para un buen resumen de la teoría y los supuestos involucrados en esta ecuación. Para definiciones que excluyan a los recursos humanos del capital ver Piketty, Capital, p. 46, y Hodgson, Conceptualizing Capitalism, p. 186, donde se sostiene que los seres humanos no pueden usarse a sí mismos como garantía.

[36] Ver Ludovic Hunter-Tilney, “Ludo Ltd: What I’ve Learnt as a One-Man Corporation”, Financial Times, 7 de abril de 2017, disponible en línea en www.ft.com (consultado el 16 de noviembre de 2017).

[37] Hodgson, Conceptualizing Capitalism, p. 188, con énfasis en que el trabajo asalariado no puede usarse a sí mismo como garantía.

[38] Priest sugiere que durante la colonia en Estados Unidos un 35.6 por ciento de la riqueza en los estados del Sur eran esclavos y 48.6 por ciento se tenía en forma de tierras. Ver Claire Priest, “Creating an American Property Law: Alienability and Its Limits in American History”, Harvard Law Review 120, no. 2 (2006):385–459.

[39] Stephanie McCurry, “The Plunder of Black Life”, Times Literary Supplement; mayo 17 de 2017.

[40] Katherine Franke, Repair: Redeeming the Promise of Abolition (Chicago: Haymarket Books, 2019). Sobre la imbricación financiera y comercial de los estados norteños en Estados Unidos con los estados del Sur que tenían esclavos, ver Maeve Glass, “Citizens of the State”, University of Chicago Law Review 85 no. 4 (2018):865–934, p. 865.

[41] Geoffrey M. Hodgson, How Economics Forgot History: The Problem of Historical Specificity in Social Science (Londres y Nueva York: Routledge, 2001). Hodgson ha mantenido mucho de su trabajo con vida. Para un excelente resumen de sus contribuciones al concepto de capital, ver el capítulo 7 de su libro Conceptualizing Capitalism.

[42] Thorstein Veblen, “On the Nature of Capital”, Quarterly Journal of Economics 22, no. 4 (1908): 517–542.

[43] John R. Commons, The Legal Foundations of Capitalism (Nueva York: Mac-Millan, 1924), p. 28.

[44] Commons basó este análisis en los famosos casos de las carnicerías. Ver ibid., pp. 13 y 21, donde sostiene que la “sustancia” del capitalismo es la “producción para el uso de otros y la adquisición para el uso de uno, de forma que el significado de propiedad y libertad emana de los usos esperados de la producción y del consumo a las transacciones esperadas en los mercados”.

[45] Jonathan Levy, “ Capital as Process and the History of Capitalism”, Business History Review 91 (otoño de 2017): 483–510, p. 487.

[46] Sobre el “nuevo capitalismo”, ver Nitzen y Bichler, “New Imperialism or New Capitalism?” y Carruthers, “Financialization.”

[47] El termino financiarización se atribuye principalmente a Greta A. Krippner. “The Financialization of the American Economy”, Socio-Economic Review 3, no. 2 (2005):173–208; ver también Krippner, Capitalizing on Crisis (Cambridge, ma: Harvard University Press, 2011).

[48] Los códigos civiles tradicionales incluyen los de contratos, propiedades, derecho familiar y herencias, mientras que los códigos comerciales gobiernan los contratos entre comerciantes, incluyendo relaciones de representación, y el derecho de las entidades empresariales. El Code Civil francés entró en vigor en 1804 seguido del código comercial en 1807. El código civil alemán apareció apenas en 1900, casi tres décadas después de la unificación alemana de 1871.

[49] Nótese que los términos en inglés collateral (garantía) y security (seguridad o valor, según el contexto) o secured interests (intereses asegurados o garantizados) se usan a menudo el uno por el otro. Para un análisis de las técnicas y prácticas de garantías en los mercados globales de capital, ver Annelise Riles, Collateral Knowledge: Legal Reasoning in the Global Financial Markets (Chicago: University of Chicago Press, 2011).

[50] Ver también Hernando De Soto, The Mystery of Capital: Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else (Nueva York: Basic Books, 2003), p. 46, que sostiene que los derechos de propiedad pueden convertir tierra “muerta” en capital “vivo”.

[51] Esta característica de la personalidad legal ha sido llamada “protección de activos” o “partición de activos”. Ver Henry Hansmann y Reinier Kraakman, “The Essential Role of Organizational Law”, Yale Law Journal 110, no. 3 (2000):387–475, y Henry Hansmann, Reinier Kraakman y Richard Squire, “Law and the Rise of the Firm”, Harvard Law Review 119, no. 5 (2006):1333–1403. Para ver más detalles, ir al capítulo 3.

[52] La capacidad de mantener su valor nominal distingue al dinero del Estado del dinero privado. Ver Ricks, The Money Problem, y la discusión en el capítulo 4.

[53] La noción de dinero privado será explicada en el capítulo 4. Para ver una discusión sobre las criptomonedas, ir al capítulo 8.

[54] Ver, por ejemplo, Bernard S. Black, “Is Corporate Law Trivial?: A Political and Economic Analysis”, Northwestern University Law Review 84 (1990):542–597. Mientras que Black limitó sus argumentos al derecho corporativo, el fondo de lo dicho —es decir, el poder de los mercados para disciplinar e incentivar a los participantes en los mercados— ha sido transferido a otros aspectos de la vida económica. De hecho, una industria artesanal en derecho y economía ha buscado mostrar la irrelevancia del derecho para la economía. Ver solamente Robert C. Ellickson, Order Without Law—How Neighbors Settle Disputes (Cambridge, ma: Harvard University Press, 1991) y Lisa Bernstein, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry”, Journal of Legal Studies 21, no. 1 (1992):115–157. Los argumentos de estos autores tienen un fuerte regusto a Hayek. Hayek sostuvo con gran resonancia que el derecho es más viejo que los Estados y que la gente era capaz de gobernarse a sí misma en un proceso de abajo hacia arriba. Friedrich A. Hayek, Law, Legislation and Liberty—Rules and Order, vol. 1 (Chicago: University of Chicago Press, 1973).

[55] Ver Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy (Nueva York: Westbury, 1993), para tener una visión funcional del derecho de quiebras y concursos (concentrado en Estados Unidos).

[56] Arruñada llama a esto “intercambio secuencial” y argumenta que se apoya en un régimen de propiedad hecho valer por autoridades imparciales. Ver Benito Arruñada, “Property as sequential exchange: the forgotten limits of private contract”, Journal of Institutional Economics 13, no. 4 (2017):753–783; para un respaldo calificado de esta tesis, ver Henry Smith, “Property as Complex Interaction”, Journal of Institutional Economics 13, no. 4 (2017):809–814.

[57] Ver Avner Greif, Institutions and the Path to the Modern Economy: Lessons from Medieval Trade (Political Economy of Institutions and Decisions) (Cambridge:Cambridge University Press, 2006), que contrasta la experiencia de los comerciantes magrebíes con el ascenso de Génova como un poderoso eje del comercio y del derecho que lo gobierna.

[58] Dan Berkowitz, Katharina Pistor y Jean-Francois Richard, “Economic Development, Legality, and the Transplant Effect”, European Economic Review 47, no. 1 (2003):165–195.

[59] Hay evidencia empírica de que en los países con instituciones legales débiles relativamente poca gente deposita su dinero en el banco. Ver Christopher Clague et al., “Property and Contract Rights in Autocracies and Democracies”, Journal of Economic Growth 1, no. 2 (1996):243–276.

[60] Para ver un buen repaso de las teorías encontradas en las ciencias sociales y un poderoso argumento de que los poderes coercitivos del Estado son clave, ver Geoffrey M. Hodgson, “On the Institutional Foundations of Law: The Insufficiency of Custom and Private Ordering”, Journal of Economic Issues 43, no. 1 (2009):143–166. En contraste, Hadfield y Weingast proponen una visión conductual de la aplicación descentralizada de las normas que son anunciadas por una autoridad. Ver Gillian Hadfield y Barry R. Weingast, “What Is Law? A Coordination Model of the Characteristics of Legal Order”, Journal of Legal Analysis 4, no. 2 (2012):471–515.

[61] Max Weber, Economy and Society, ed. Guenther Roth y Claus Wittich (Berkeley: University of California Press, 1978), Vol. I, ch. 1, p. 314. Ver también Hodgson, “On the Institutional Foundations of Law.”

[62] El mecanismo clave es la disuasión, como explicó Gary S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy 76, no.2 (1968):169–217.

[63] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, y Hadfield y Weingast, “What Is Law?”

[64] Esta frase fue acuñada por el presidente francés Giscard D’Estaing en referencia al estatus del dólar estadounidense como la moneda global de reserva y desde entonces ha sido usada como el título de un libro por Barry Eichengreen, pero parece adecuada en este contexto.

[65] Éste es el supuesto de la hipótesis de los mercados de capital eficientes. Ver Eugene Fama, “Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work”, Journal of Finance 25, no. 2 (1970):383–417.

[66] Ronald Gilson y Reinier Kraakman, “The Mechanisms of Market Efficiency”, Virginia Law Review 70, no. 4 (1984):549–644.

[67] Polanyi, Great Transformation, especialmente los capítulos 7 y 8.

[68] Adam Smith lo reconoció con respecto a los derechos de propiedad. Ver Smith, Wealth of Nations, p. 232, donde afirma que “la adquisición de grandes posesiones ó propiedades exige por necesidad el establecimiento de un gobierno civil”. (Esta traducción está tomada del facsímil de la edición en español de 1794: Smith, Adam, Investigación de la riqueza y causa del origen de las naciones, Oficina de la Viuda é Hijos de Santander, Valladolid, t. iv, p. 33. N. del T.)

[69] Sobre el ascenso de la desigualdad al nivel individual, ver Alvaredo et al., World Inequality Report 2018.

[70] Para encontrar un poderoso argumento sobre el vínculo entre el derecho y la desigualdad, ver también Robert Hale, Freedom Through Law: Public Control of Private Governing Power (Nueva York: Columbia University Press, 1952), especialmente el capítulo 2, titulado “The Legal Bases of Economic Inequality”, p. 13, donde discute en particular el papel de los derechos de propiedad como fuentes de desigualdad.