Читать книгу La modernización del procedimiento administrativo - Luis Miguez Macho - Страница 5

La cuestión del ámbito de aplicación preceptiva del procedimiento administrativo es extremadamente compleja, sobre todo si se pone en relación con las nuevas formas de actuación administrativa. En un ordenamiento jurídico-administrativo marcado por una impronta fuertemente subjetivista como es el nuestro, hay que partir de que la formación de la voluntad para la producción de actos de contenido jurídico de todas las entidades con forma de personificación jurídico-pública obligadamente debe seguir un procedimiento administrativo. Así lo confirma el artículo 2 de la Ley 39/2015, frente a las dudas que suscitaba la redacción del apartado 2 del artículo 2 de la Ley 30/1992, cuando precisaba que “las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas… sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación”. En efecto, no parece admisible que esas normas de creación puedan eximir a una entidad pública de formar su voluntad a través de un procedimiento igualmente jurídico-público, con independencia de la forma jurídico-pública o jurídico-privada en que después se articule la decisión adoptada, tal como, por lo demás, señala la tradicional doctrina de los actos separables8.

Sin embargo, también hay que plantearse el caso contrario, es decir, la participación de particulares (entre los que cabe incluir a estos efectos las entidades instrumentales con forma de personificación de derecho privado) en el ejercicio de funciones públicas, justificada por razones de eficacia técnica y, en su caso, de ahorro de costes, es decir, de economía o eficiencia, que encuentran acomodo en el artículo 103.1 de la Constitución y en este último punto ahora también en la nueva redacción del artículo 135 de aquélla. Donde falta la forma de personificación de derecho público, en principio tampoco hay procedimiento administrativo, con lo que esa participación, aunque implique la realización de funciones mate-rialmente públicas, no se desarrolla a través del mismo (y cabría pensar que tampoco sería deseable que así fuera, porque entonces podrían perderse las ventajas que aporta el recurso a la colaboración privada). De ahí que la doctrina científica haya auspiciado, entre otras posibles soluciones, la construcción de un “procedimiento privado” para la formación de la voluntad de estos sujetos cuando participan en el ejercicio de funciones materialmente públicas9.

Para los supuestos extremos, que son los de ejercicio de potestades administrativas por entidades del sector público con forma de personificación de derecho privado, lo cual se admite expresamente para las sociedades mercantiles estatales en el artículo 113 de la Ley 40/2015, aunque sea con carácter excepcional, el artículo 2.2.b) de la Ley 39/2015 ha consagrado de manera inequívoca la procedimentalización de la actuación del ente: “las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas… quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas”10. En cambio, no existe una previsión legal de carácter general para otros casos.