Читать книгу La modernización del procedimiento administrativo - Luis Miguez Macho - Страница 6

En cuanto a la integración de los intereses supraindividuales en el procedimiento administrativo, la moderna doctrina administrativista, trascendiendo en cierto modo la clásica dicotomía entre potestades regladas y potestades discrecionales, distingue los procedimientos a través de los cuales se generan decisiones que exigen una simple subsunción de un supuesto de hecho en una norma, de aquellos otros en los que se lleva a cabo una ponderación de intereses. En relación con estos últimos, que son propios de la Administración conformadora programada finalística y no condicionalmente11, la configuración tradicional del procedimiento administrativo puede no resultar del todo adecuada o, al menos, exigir adaptaciones, lo cual no parece haber sido tenido en cuenta por la Ley 39/2015, al haber optado por una regulación esencialmente continuista de aquél. En relación con este tema, reviste un especial interés el estudio de las técnicas de integración de intereses supraindividuales de carácter difuso12, así como el de las técnicas de integración de los intereses públicos tuteladas por administraciones, entidades públicas u órganos distintos del que tramita el procedimiento.

Otro reto en materia de procedimiento administrativo al que dista de haber sabido dar respuesta nuestro ordenamiento jurídico-administrativo es el de la transformación de los medios de intervención administrativa sobre las actividades privadas desencadenada por la transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, cuyos efectos se han extendido más allá del propio ámbito de aplicación de la norma. El control ex ante de las actividades privadas, articulado tradicionalmente mediante la técnica autorizatoria, que implica la emisión de un acto administrativo tras la tramitación del correspondiente procedimiento en el cual se confronta el interés privado del solicitante con los intereses públicos y de terceros tutelados por la norma que somete a la actividad privada al régimen de autorización previa, se ve sustituido en una multi-plicidad creciente de supuestos por un régimen de control a posteriori, en el que el particular interesado ya no tiene que obtener una autorización para desarrollar su actividad, sino que le basta con declarar o comunicar a la administración el inicio de la misma.

Este fenómeno está conectado al de la expansión de la participación de sujetos privados en el ejercicio de funciones públicas. En muchas ocasiones, el control a priori de la actividad privada en realidad no desaparece del todo, porque la normativa aplicable o bien le ofrece al particular interesado la posibilidad de obtener de ese tipo de entidades una certificación acreditativa del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la actividad (certificación de conformidad), que podrá acompañar a su declaración o comunicación, o bien le obliga a ello13, trasladando así la responsabilidad sobre el cumplimiento inicial de tales requisitos a la entidad certificadora. Las implicaciones que esto tiene para la configuración clásica del derecho administrativo son muy profundas y ya han llamado la atención de la doctrina científica: el control del ejercicio de las actividades privadas se contractualiza (ya que la relación jurídica entre la entidad de certificación y su cliente es puramente jurídico-privada) y esa contractualización admite todavía un grado ulterior de intensificación en los supuestos en que al particular se le impone contar con un seguro de responsabilidad civil para hacer frente a los eventuales daños a terceros que el desarrollo de la actividad pueda ocasionar14.

Pues bien, este fenómeno no ha encontrado en la normativa general administrativa una respuesta adecuada mediante la construcción de un régimen completo y adecuado de este nuevo modelo de intervención de la administración en las actividades privadas. El legislador del procedimiento administrativo común ha abdicado de esta tarea, pues el artículo 69 de la Ley 39/2015 se limita a reiterar con pequeños cambios las previsiones muy genéricas del artículo 70 bis de la Ley 30/1992, con lo que sigue faltando una regulación general sobre cuestiones tan relevantes como los procedimientos relacionados con las actuaciones de comprobación de las declaraciones responsables y las comunicaciones o las vías de tutela de los derechos e intereses legítimos de terceros frente a ellas15. En esta misma línea, aunque sin relación exclusiva con los nuevos instrumentos de inter-vención administrativa en las actividades privadas, no se puede dejar de mencionar el llamativo silencio de las Leyes 39/2015 y 40/2015 sobre la inspección administrativa y sus procedimientos.

A cada una de estas cuestiones se le dedica un capítulo de este estudio, con el ánimo de contribuir a la construcción de las bases dogmáticas necesarias para una verdadera modernización de nuestra legislación del procedimiento administrativo común, que no se puede reducir sólo a la normalización de la tramitación electrónica y de la relación telemática con los interesados.

1. Véase José Luis CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, “Sobre la idea de procedimiento administrativo”, Instrumentos jurídico-administrativos de cooperación entre España y Portugal en la gestión de los recursos naturales. Actas del XIII Coloquio Luso-Español de Profe-sores de Derecho Administrativo, Luis Míguez Macho y Javier Sanz Larruga (directores), Andavira editorial, Santiago de Compostela, 2020, pág. 380. Sobre los problemas que desde esta perspectiva plantea la llamada “actividad informal” de la administración, véase ob. cit., págs. 385-386 y, más en extenso, José Luis CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR y Marcos ALMEIDA CERREDA, “Sobre la llamada actividad informal de la administración pública”, Régimen jurídico básico de las Administraciones públicas. Libro homenaje al profesor Luis Cosculluela, M. Rebollo Puig, M. López Benítez y E. Carbonell Porras (Coordinadores), Iustel, Madrid, 2015, págs. 393 y sigs.

2. Sobre la vinculación entre procedimiento administrativo y proceso judicial desde los orígenes de aquél, véase Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo General, II, cuarta edición, Iustel, Madrid, 2016, págs. 26-27, y Javier BARNES, “Sobre el procedimiento administrativo: evolución y perspectivas”, Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, Javier Barnes (Editor), Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2004, págs. 275 y sigs.

3. Véase Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, II, decimosexta edición, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2020, págs. 471-472, y Luis MORELL OCAÑA, “La objetividad de la Administración Pública y otros componentes de la ética de la institución”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 111, 2001, pág. 362. Una exposición sistemática de las similitudes y diferencias entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial puede encontrarse en Juan José DÍEZ SÁNCHEZ, El procedimiento administrativo común y la doctrina constitucional, Civitas, Madrid, 1992, pág. 35 y sigs., así como en César CIERCO SEIRA, La participación de los interesados en el procedimiento administrativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002, págs. 45 y sigs.

4. Véanse las reflexiones sobre el particular de SANTAMARÍA PASTOR en Principios de Derecho Administrativo General, II, cuarta edición, cit., págs. 29-30, y de Luciano PAREJO ALFONSO en “El procedimiento administrativo en España: situación actual y perspectivas de cambio”, La transformación del procedimiento administrativo, Javier Barnes (Editor), Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2008, págs. 440-442.

5. Véase Luis MÍGUEZ MACHO, “El principio de objetividad en el procedimiento administrativo”, Documentación Administrativa, núm. 289, 2011, pág. 103.

6. Véase CIERCO SEIRA, La participación de los interesados en el procedimiento administrativo, cit., págs. 67 y sigs.

7. Véase, por todos, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, “Un punto de vista sobre la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común de 1992”, Revista de Administración Pública, núm. 130, 1993, págs. 205 y sigs.

8. Así lo defienden GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ en Curso de Derecho Administrativo, II, decimosexta edición, cit., págs. 486-487.

9. Véase BARNES, “Sobre el procedimiento administrativo: evolución y perspectivas”, cit., pág. 312. En general, sobre el concepto de “Derecho administrativo privado” y su construcción dogmática, hay que remitirse a Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, El Derecho administrativo privado, Montecorvo, Madrid, 1996, en especial págs. 148 y sigs., donde el problema se aborda desde el punto de vista de la reacción frente a la huida del derecho administrativo mediante el recurso a formas de personificación instrumentales de derecho privado, aunque la conclusiones son en buena medida trasladables a los supuestos de participación de particulares en el ejercicio de funciones públicas. La cuestión de la aplicación de las garantías propias del procedimiento administrativo a la actuación de los sujetos privados que participan en el ejercicio de funciones públicas ha sido tratada monográficamente por Miriam CUETO PÉREZ en su obra Procedimiento administrativo, sujetos privados y funciones públicas, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2008. Sobre las insuficiencias de ésta y otras propuestas que se han formulado para afrontar el fenómeno de la llamada “huida del Derecho administrativo”, véanse las reflexiones de Jorge GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ en “¿Huida o expansión del Derecho administrativo?”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 209, 2020, págs. 143 y sigs.

10. Esta novedad legislativa ha sido saludada muy favorablemente por la doctrina científica. Señala José Ignacio LÓPEZ GONZÁLEZ que “precisamente lo que se ha echado de menos en nuestro Derecho administrativo –desde hace décadas– ha sido el reconocimiento expreso e indubitado de esta realidad: el ejercicio de potestades administrativas por parte de entidades privadas del sector público. Esta laguna u omisión del legislador ha posibilitado la existencia de ámbitos de inmunidad en el ejercicio de competencias administrativas en régimen de gestión directa bajo formas de personificación de Derecho privado, impidiendo con ello la aplicación del Derecho administrativo como ordenamiento común del ejercicio de las potestades administrativas, cualquiera que sea el sujeto que –de conformidad con la ley– las tenga atribuidas” (“El Derecho administrativo y la actividad relacional de las entidades de Derecho privado de la Administración”, Foro. Nueva época, vol. 19, núm. 1, 2016, pág. 73). Para una defensa de esta solución antes de las Leyes 39 y 40/2015, ante la realidad de que se estaba atribuyendo el ejercicio de potestades administrativas a sociedades mercantiles públicas, véase CUETO PÉREZ, Procedimiento administrativo, sujetos privados y funciones públicas, cit., págs. 51-52.

11. Véase BARNES, “Sobre el procedimiento administrativo: evolución y perspectivas”, cit., págs. 296-297, y “Reforma e innovación del procedimiento administrativo”, La transformación del procedimiento administrativo, Javier Barnes (Editor), Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2008, págs. 56-57, así como más recientemente José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Metodología del Derecho administrativo. Reglas de racionalidad para la adopción y el control de la decisión administrativa, Marcial Pons, Madrid, 2016, págs. 129 y sigs.

12. Sobre los conceptos de interés colectivo y de interés difuso y su discutible diferenciación en el ámbito del Derecho administrativo, véase Eloísa CARBONELL PORRAS, “Aproximación a los conceptos de interés colectivo y difuso en Derecho administrativo español”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 159, 2013, págs. 107-129.

13. Sobre estas dos posibilidades, véase la comparación que lleva a cabo Francisco VELASCO CABALLERO entre los regímenes de intervención en actividades económicas en los municipios de Barcelona y Madrid en su estudio “Sujetos privados en las comunicaciones previas y las declaraciones responsables para el control municipal de actividades económicas”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 165, 2014, págs. 41-44.

14. Véanse las reflexiones al respecto de Dolors CANALS AMETLLER en “Principios, reglas y garantías propias del Derecho público en la prestación privada de servicios económicos de interés general: el caso emblemático del sector de las comunicaciones electrónicas”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 158, 2013, págs. 131-133, así como José ESTEVE PARDO, Estado garante. Idea y realidad, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2015, págs. 38-40.

15. En palabras de Santiago MUÑOZ MACHADO, “es reseñable que la LRJAP o cualquier otra norma general no haya regulado ni los procedimientos, ni los contenidos, ni las garantías frente a los actos posteriores de verificación y control” (Tratado de Derecho administrativo y Derecho público general, tomo XIV, La actividad regulatoria de la Administración, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2015, pág. 236).