Читать книгу Prueba Vol. I - Luiz Guilherme Marinoni - Страница 11

Partiéndose de las premisas ya establecidas, es posible decir que la prueba no tiene por objeto la reconstrucción de hechos que sirven de apoyo para la incidencia de la regla jurídica abstracta que deberá (en que se concreta en la sentencia) regir el caso concreto.

Descartada esta posibilidad, se torna necesario buscar la finalidad de la prueba a la luz de las ideas contemporáneas sobre los conocimientos. Con una pequeña incursión hecha sobre algunos avances en la teoría del conocimiento se puede extraer que la función de la prueba es proporcionar, como parte de la argumentación en el diálogo judicial, elementos de convencimiento del Estado-Jurisdicción sobre sobre el cual las partes deben beneficiarse de la protección jurídica del órgano estatal.

La decisión judicial está legitimada por el procedimiento que lo precede. Las formas y las garantías que permean los procedimientos son las que permiten que la decisión emitida sea legítima y represente, ipso facto, la manifestación de un Estado de Derecho. Y esa legitimidad se da en proporción directa al grado de participación que se autoriza a los sujetos involucrados en el conflicto para la formación de convencimiento judicial. Así es que esa participación se da, en líneas generales, por intermedio de las alegaciones y de las comprobaciones, y permite que las partes afirmen las situaciones de hecho y de derecho (en suma, los hechos jurídicos) que apoyan sus pretensiones o sus excepciones y, como consecuencia necesaria, se confiere a ellas la oportunidad de comprobar (rectius, convencer al magistrado) que tales afirmaciones de hecho son verosímiles. La prueba asume, entonces, el papel de argumento retórico, un elemento de argumentación, dirigido a convencer al magistrado que la afirmación hecha por la parte, en el sentido que algo que efectivamente ocurrió, merece crédito.

Obviamente, tales conceptos parten del entendimiento de las ideas iniciales, vinculados a la teoría de la acción comunicativa. En esta perspectiva (y aplicando esta teoría), se tiene que todos los sujetos del proceso están en situación de diálogo (se pueden comunicar, porque dominan los criterios de interacción). La parte (por supuesto, el demandante) hace una propuesta (por ejemplo, una demanda), en contra de cuya validez se puede revelar los demás sujetos de comunicación (en este caso, los sujetos del proceso); existiendo esta impugnación de pretensión de validez de la primera proposición, surge la necesidad de argumentación en la proposición, que se hace por medio de prueba. La prueba, entonces, asume la condición de un medio retórico, regulado por la ley, dirigido, dentro de los parámetros establecidos por el Derecho y los criterios racionales, para convencer al Estado-juez de la validez de las proposiciones, objeto de la impugnación ventiladas en el proceso.

a) Se trata de un medio retórico, porque —antes que se destine a la reconstrucción de los hechos (componente ideal intangible)— se destina a establecer el diálogo entre las partes y el Estado juez, necesario para la “fijación de los hechos controvertidos”91.

Como recuerda Chaïm Perelman92. las pruebas siempre se refieren a alguna proposición o, como prefiere denominar, una tesis, además, es cierto que esta proposición no puede ser fundamentada exclusivamente en un criterio metafísico o intuitivo, siendo necesario que se exprese por vía de un lenguaje. Partiendo de esta premisa, “la elección de un lenguaje relacionado con una teoría, es elemento indispensable para la descripción de la realidad, es una obra humana, en la que las estructuras formales se combinan con motivaciones culturales, tanto emocionales como prácticas. Como un lenguaje no es ni necesario ni arbitrario, su empleo es consecutivo a una argumentación, a veces explícita, o más de las veces implícita, cuando su uso parece tradicional”93.

En conclusión, si el lenguaje es necesario para la expresión de una idea o de una proposición, la retórica se impone como forma de establecer este lenguaje entre los sujetos de diálogo, con el fin de lograr el objetivo inicialmente concebido para la proposición (y también para la prueba): el convencimiento. “Un raciocinio, tradicional en la historia de la filosofía, hace que cualquier conocimiento depende, en última instancia, de una evidencia, intuitiva o sensible: o la proposición es un objeto de la evidencia inmediata o resulta, por medio de cierto número de eslabones intermedios, de otras proposiciones cuya evidencia es inmediata. Sólo la evidencia proporciona la garantía suficiente para las afirmaciones de una ciencia al que se opusiese, de manera igualmente tradicional, las opiniones, variadas e inestables, que se entrechocan en controversias interminables y estériles, que ninguna prueba reconocida permite dirimir”94.

b) Este medio se debe encuadrar en las prescripciones legales relativa a la materia (aunque la ley autorice la libertad plena de esas vías), siendo que estos comandos representan los criterios previos, determinantes de la posibilidad de “diálogo”; así es que estas determinaciones de la ley pueden regular tanto el modo de formación de la prueba como su producción dentro del proceso, aunque también puede condicionar su fuerza probatoria en el límite del convencimiento del Estado-jurisdicción (prueba legal).

c) Y, finalmente, la función asumida por estos medios es la de convencer al juez de la validez (o verosimilitud) de las proposiciones fácticas formuladas inicialmente (tanto como afirmaciones, pretensiones y excepciones) que han sido objeto de cuestionamiento.

En efecto, la función de la prueba es permitir el fundamento concreto de las proposiciones formuladas, de forma a convencer al juez de su validez, delante de su impugnación por otro sujeto de diálogo. Es por esta razón que sólo los hechos (rectius, las afirmaciones de hechos) controvertidos son objeto de prueba, las afirmaciones de hecho sobre las cuales no se levanta (por ninguno de los sujetos del proceso) cualquier duda son incontrovertidos y, por lo tanto, están fuera de la investigación procesal (artículos 302 y 334 del CPC, con la reserva que, al contrario de lo que dice la última disposición, no son los hechos los que son incontrovertidos, sino las afirmaciones hechas sobre ellos).

Se dirige la prueba (al menos en el proceso) a la argumentación exclusivamente relacionada a las afirmaciones de los hechos, formuladas al interior de la relación procesal – de regla, en la demanda y en la contestación del demandado, ya que estos son los momentos propios para la exposición de las afirmaciones/proposiciones (y pretensiones o excepciones) de las partes.

En cuanto al convencimiento del órgano jurisdiccional, lo cierto es que esto se dará, al menos en principio, por criterios de racionalidad, utilizando, como bien notó Calamandrei95, un razonamiento idéntico al que sustenta las máximas de experiencia. El juez deberá considerar lo que acontece en la normalidad de los casos, como parámetro para concluir la validez o no de una pretensión, delante del resultado de la argumentación formulada. Sin embargo, es necesario advertir que este convencimiento del Estado-juez no es aséptico, pues el juez, al formar su convencimiento sobre los hechos, no actúa como un ser inerte y neutro, desprovisto de cualquier “pre-concepto”, prejuicio o voluntad anterior96.

El convencimiento del órgano juzgador —en la fase de su peculiar situación frente a los demás sujetos de argumentación y hacia el objeto del proceso— merece especial atención, ya que toda la retórica del “diálogo judicial” es dirigido a él. El juez, así como todo sujeto viviente está influenciado por criterios políticos, sociales, económicos, históricos, etc.97. Tal convencimiento (y, también, el conocimiento) envuelve, siempre, una relación de poder98 entre el sujeto-juez, del objeto de conocimiento y los demás sujetos involucrados.

De estas afirmaciones resurge la importancia de colocar al juez en el centro del problema probatorio. Como destinatario final de la prueba, es él quien debe estar convencido de la validez (o no) de las proposiciones formuladas. La argumentación probatoria, por tanto, deberá tomar en cuenta, también, las características propias del juez, porque su convencimiento, necesariamente ha de estar condicionado por innumerables variables políticas, económicas, sociales, etc. Así se explica por qué delante de dos casos idénticos, en que fueron producidas las mismas alegaciones y las mismas pruebas, dos jueces distintos pueden llegar a dos conclusiones completamente antagónicas: es que la prueba no se presta a la reconstrucción de la verdad —en el caso que las conclusiones judiciales, como un ejercicio de mero silogismo, deberían ser, inexorablemente el mismo—, sino para apoyar la argumentación retórica de las partes (y también del magistrado) sobre la controversia expuesta.

Por último, también no se puede negar que la prueba está condicionada, todavía, por los componentes culturales, políticos, económicos y sociales de otros sujetos del proceso. Es cierto que, en una sociedad altamente organizada, con alto estándar cultural, económico y social, se puede exigir, para la comprobación de los hechos, medios probatorios más elaboradas y desarrolladas. Al contrario, en una comunidad pobre, de baja status cultural, social y político, prevalecen las pruebas simples, orales y, muchas veces, incluso informales. También este componente ha de entrar en la evaluación judicial, frente al diálogo probatorio trabado en el proceso.

91 Carnelutti, Francesco. La prova civile cit., p. 30.

92 Perelman, Chaïm. Retóricas. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 164.

93 Idem, p. 164-165.

94 Idem, p. 154.

95 Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., p. 169-170.

96 Se evoca aquí la lección Gadamer, que resalta que “no existe comprensión que esté libre de todo prejuicio, por mucho que la voluntad de nuestro conocimiento tienda siempre a estar dirigida, en el sentido de escapar al conjunto de nuestros prejuicios. El conjunto de nuestra investigación evidencia que, para garantizar la verdad, no basta el género de la certeza, que el uso de los científicos proporciona. Esto va especialmente para las ciencias del espíritu, pero no significa de ninguna manera, disminuir su cientificidad, sino más bien la legitimación de la pretensión de un significado humano especial, que ellas vienen exigiendo desde los viejos tiempos. El hecho de que, en su conocimiento, opere también el ser propio de aquel que conoce designa ciertamente el límite del ‘método’, pero no el de la ciencia. Lo que la herramienta del ‘método’ no alcanza debe ser conseguido y puede realmente serlo a través de una disciplina de preguntar e investigar, lo que garantiza la verdad” (op. cit., p. 709).

97 Como advierte Foucault, “las condiciones políticas, económicas de existencia no son un velo o un obstáculo para el sujeto del conocimiento, sino aquello a través de lo que se forman los sujetos de conocimiento y, por consiguiente, las relaciones de verdad. Solo puede haber ciertos tipos de conocimiento, ciertos órdenes de verdad, ciertos dominios del saber a partir de las condiciones políticas que son solo en que se forman el sujeto, los dominios del saber y las relaciones con la verdad” (A verdade e as formas jurídicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais, Rio de Janeiro: Nau, 1996, p. 27).

98 Idem, p. 24.