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1. LA IMPORTANCIA DE LA TÉCNICA DE LA COGNICIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADECUADOS PARA LOS CASOS CONCRETOS

La poca sensibilidad de la necesidad de adecuación del proceso al derecho material, aliada a la fascinación que el procedimiento ordinario despertó en los procesalistas, permitió el surgimiento de lagunas en el sistema procesal de tutela de derechos. Recuérdese que, en determinada época, la instrumentalidad del proceso fue confundida con su neutralidad en relación con el derecho material. Sería necesario sólo una especie de procedimiento, puesto que se creía que éste tendría la aptitud para propiciar una tutela adecuada a todas las situaciones de derecho material, además de imaginar que el juez no debía decidir durante el proceso.

Es cierto que la universalización del procedimiento ordinario no perjudicó a todos, no sólo porque algunos procedimientos especiales fueron pensados para algunas situaciones, e incluso para privilegiar ciertas clases y posiciones sociales, sino también porque el procedimiento ordinario, seguido por el proceso de ejecución, puede ser presentado como efectivo para la tutela de determinados derechos patrimoniales112.

Sin embargo, la insensibilidad inherente a la neutralidad del procedimiento ordinario no sólo dejó a los “nuevos derechos” sin protección adecuada, sino que también condujo al abandono de las técnicas de construcción de los procedimientos diferenciados, vale decir, de los procedimientos adecuados a las diferentes situaciones de derecho material.

Si el procedimiento ordinario es neutro en relación al derecho material, el reserva a las partes la posibilidad de discusión de cualquier cuestión relativa al conflicto de intereses (considerado en el plano preprocesal) y al juez la cognición plena y exhaustiva de aquello que el demandante lleva a su conocimiento. Entre tanto, para la construcción de procedimientos diferenciados, es posible, por ejemplo, restringir la materia que puede ser alegada y probada por las partes, admitir sólo la producción de pruebas documentales, insertar en el procedimiento una técnica que permite al juez formar un juicio a partir de parte de la prueba que puede ser producida (anticipación de tutela) o aún concebir un procedimiento que pueda viabilizar la tutela definitiva mediante la inercia de demandado para presentar embargos o incluso proponer una “acción inversa”.

No hay duda de que siempre existirán procedimientos diferenciados, pero éstos siempre fueron tratados como excepciones, y no como imperativos para la prestación de la tutela jurisdiccional. Por eso, tales procedimientos muchas veces escondieron privilegios procesales a determinados derechos y posiciones sociales. Como tales privilegios resultan de limitación de las alegaciones o de la posibilidad de sumarización del juicio, ellos sólo pueden ser comprendidos a partir de la técnica que legitima la restricción de la cognición judicial, las alegaciones y de la prueba.

Como es fácil percibir, la técnica de cognición posee nítida relación con la temática de la prueba, especialmente por tener condiciones para responder de cuestiones extremadamente importantes para su adecuado entendimiento: i) ¿cuál es el límite de la cognición (o del conocimiento) del juez y, por tanto, ¿cuál es la materia que puede ser objeto de prueba, ya que sólo puede ser probado aquello que el procedimiento entiende que puede ser conocido? ii) ¿la limitación de la cognición judicial puede eliminar la posibilidad de la parte de presentar determinada pregunta al juez? iii) ¿la restricción de la cognición, puesta en la ley que define la estructura del procedimiento, es válida por sí misma? iv) ¿la cognición del juez puede darse por satisfecha en el curso del proceso de conocimiento, con una parte de las pruebas que pueden ser producidas por las partes (con la limitación de la participación)?, v) ¿en qué hipótesis del procedimiento puede definir la modalidad de la prueba que puede ser utilizada y, aun así, afirmar que la sentencia produce cosa juzgada material? vi) o ¿qué sucede en las situaciones en las que el demandante produce la denominada “prueba escrita” y el demandado no presenta los llamados embargos al mandato (procedimiento monitorio)?, y vii) ¿es posible pensar en procedimientos que permitan al juez dictar sentencias basadas en parte de las pruebas que pueden ser producidas, vinculando la cosa juzgada material a la no interposición de una acción inversa por el vencido en el proceso?

Como se ve, la técnica de la cognición es importante no solo como auxilio en la construcción de procedimientos adecuados113, sino también como un contraste de la legitimidad de los procedimientos instituidos. La relación entre la técnica de cognición y el tema de la prueba reside, básicamente, en el hecho que esta técnica puede esclarecer: i) aquello que puede ser conocido y probado, y ii) la relación entre la intensidad de la participación, el juicio y la cosa juzgada material.

2. LA TÉCNICA DE LA COGNICIÓN

2.1. La cognición como amplitud y verticalización del conocimiento judicial

En una primera perspectiva, la cognición puede ser pensada en relación al derecho material cuando interesa saber el límite de la amplitud de la cognición judicial acerca del conflicto de intereses (en estadio preprocesal). Como es obvio, el límite de la cognición judicial, en este caso, deriva de la propia limitación puesta en el procedimiento diferenciado en base a las alegaciones del demandante y el demandado.

Esta forma de razonar sobre la cognición, en torno al derecho material, toma como referente la extensión de la materia pasible de la discusión. Por esta razón, cuando la cognición es tomada en este sentido, se habla de la cognición en sentido horizontal, que puede ser total o parcial. La cognición total, como su nombre lo indica, es propia del procedimiento común, en el que no hay restricción a la cognición de cuestiones. La parcial es típica de los procedimientos especiales o diferenciados.

Pero también es posible pensar en la relación entre el sujeto del conocimiento (el juez) y el objeto cognoscible (el objeto litigioso), y ahí importaría que la intensidad de este conocimiento sea sumario o exhaustivo. Si lo que interesa es la intensidad de la cognición en relación con el objeto (no importando su extensión), esta es medida en sentido vertical y no horizontal.

Ocurre que, conforme a lo ya explicado, no es correcto pensar en la cognición del juez en relación a un objeto, toda vez que el juicio sobre este objeto derivó de la participación de las partes. Si esta participación en el proceso civil pretende revelar la posibilidad de participar alegando y produciendo prueba, lo que realmente importa, para definir la intensidad de la cognición judicial, es saber si la tutela jurisdiccional es anterior o no a la posibilidad de la integral participación de las partes.

2.2. La cognición en sentido horizontal

Como se ve, la cognición en sentido horizontal puede ser total o parcial. Será total cuando sea apta para abarcar la totalidad del conflicto de intereses (en sentido preprocesal); será parcial en el caso que la ley, al establecer el procedimiento diferenciado (en relación al ordinario), restringe la posibilidad de la discusión de ciertas cuestiones.

Dicho de otra forma, el legislador, a través de la técnica de la cognición parcial, puede diseñar procedimientos reservando determinadas excepciones que pertenecen a los conflictos de intereses, para otros procedimientos. En los procedimientos de cognición parcial, el juez está impedido de conocer las cuestiones reservadas, o sea, las cuestiones excluidas por el legislador para dar contenido a otra demanda, como acontece con las acciones posesorias y las acciones cambiarias114.

Esta técnica puede operar de dos modos: fijando el objeto litigioso (por ejemplo, los embargos de ejecutado), esto es, lo que puede ser deducido por el demandante, o estableciendo los límites de la defensa (por ejemplo, la acción de expropiación), esto es, aquello que puede ser alegado por la demandada115.

En este último sentido, también es posible recordar el vetusto procedimiento de búsqueda y aprehensión del Decreto-Ley 911/1969. Este procedimiento no sólo permitía la aprehensión preliminar del bien enajenado fiduciariamente (restricción de la cognición en sentido vertical), sino que también restringía la materia de defensa, ya que la antigua redacción del art. 3°, § 2. del Decreto-Ley 911/1969 afirmaba, expresamente, que el demandado sólo podía alegar en su contestación “el pago del crédito vencido o el cumplimiento de las obligaciones contractuales”. Esta restricción de defensa, que también trataba de limitar la cognición del juez, daba forma a un procedimiento de cognición parcial.

Otro ejemplo proviene del Decreto Ley 3.365 de 21.06.1941, que dispone sobre la “expropiación por utilidad pública”. Al regular el “proceso judicial” de la expropiación, ese decreto ley afirma que la contestación solo podrá versar sobre el vicio del proceso judicial o impugnación del precio; y que cualquier otra cuestión solamente puede ser ventilada en una acción propia (art. 20). Esta norma establece las alegaciones que pueden se hechas por el demandado, definiendo los límites de su defensa. Se trata, más de una vez, del empleo de la técnica de la cognición parcial, que opera mediante un corte de la extensión de la materia (por eso en sentido horizontal) que puede ser discutido por el

demandado.

La comprensión de la formación de los procedimientos de la parte técnica de la cognición permite, por consecuencia lógica, la constatación de la materia que puede ser discutida por las partes y, de esta forma, auxilia la fijación de los puntos controvertidos, subordinando la producción de las pruebas.

La percepción de los límites de la materia cognoscible es fundamental para la delimitación de los hechos controvertidos y, por tanto, imprescindible para que el juez pueda imprimir rumbo cierto al proceso, dando exacta dimensión a la instrucción probatoria. En suma: no cabe discutir el hecho que extrapole los límites del litigio tal como es definido en la ley de procedimiento y, en esta línea, se prohíbe al juez conceder la producción de pruebas y, por mayor razón, determinar su propia producción de oficio en relación a tales hechos.

2.3. La restricción de la alegación no puede obstaculizar el acceso a la justicia

Es cierto, sin embargo, que la restricción de la cognición en un sentido parcial, de prohibir a la parte de discutir cierta cuestión en un determinado procedimiento, no puede impedir de llevarla a la judicatura a través de otra acción.

Esto, sin embargo, es obvio por ser la idea contenida en el derecho fundamental de acceso a la justicia o en el llamado principio de la inapartabilidad (derecho fundamental de acción), incorporado en el art. 5., XXXV de la Constitución Federal, que garantiza a todos el derecho a acudir a los tribunales en caso de daño o amenaza a derechos. Ahora bien, si todos tienen ese derecho, y ese determinado procedimiento excluye la posibilidad que el demandado alegue una cierta cuestión en su defensa, no se puede aceptar que esta restricción pueda eliminar su derecho de argüirla en su beneficio.

El derecho de invocar la cuestión objeto de restricción resulta el derecho de afirmar delante del Poder Judicial lesión o amenaza a derecho. Es decir, si un procedimiento puede restringir el derecho de alegación y prueba para dar mayor efectividad a una situación de derecho sustancial, eso no quiere decir que el derecho de defensa, considerado en relación al procedimiento diferenciado, ha sido violado, ya que se permite que el demandado invoque tal cuestión por medio de la acción inversa posterior. Como se ve, lo que no es viable es impedir la alegación y la prueba ante el Poder Judicial, a pesar de que es plenamente posible impedir la alegación y la prueba en un procedimiento diferenciado de cognición parcial.

Tómese en consideración el ejemplo anteriormente dado, de la contestación en la acción de expropiación, en el que el demandado sólo puede discutir el precio del inmueble expropiado o cualquier vicio del proceso, según los términos del art. 20 del Decreto-Ley 3.365/1941. Esta norma sólo define los límites de la defensa en la acción de expropiación. Tanto es así que, en su parte final, se apresura en esclarecer que el demandado puede discutir cualquier otra cuestión por medio de la acción propia.

Como es evidente, se trata de la definición de defensa que se puede presentar en la acción de expropiación y no elimina la posibilidad del expropiado de discutir cuestiones que, en su entender, podrían impedir la expropiación. De otro modo, estaría siendo violado el derecho de acceso a la justicia y el principio de inapartabilidad. Recuérdese que el extinto Tribunal Federal de Recursos tuvo la oportunidad de esclarecer esta situación al decir que la ley no impide que “la discusión judicial en torno al fundamento de la expropiación, en caso de un eventual abuso por parte del Poder Público; también no impide que cualquier alegación sea examinada por el Poder Judicial. Sólo que tales discusiones deben ocurrir en la acción propia”116.

Como está claro, la ley, al dar los contornos de un procedimiento diferenciado, puede impedir que el demandado alegue determinada cuestión, pero, obviamente, no puede eliminar su derecho a discutirla en juicio. La simple restricción de los derechos a alegar y a la prueba no pueden revestir alguna inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad sólo ocurrirá si la ley impide a la parte invocarla ante el Poder Judicial.

En esta perspectiva, nos parece que la restricción a la alegación y prueba, propia de ciertos procedimientos diferenciados, no debe ser pensado, en principio, en clave de derecho de defensa, sino en término del derecho de afirmar y probar en juicio.

2.4. El control de legitimidad de los procedimientos que limitan la defensa

Sin embargo, no hay duda de que la restricción al derecho de alegar en defensa, aunque no aleja del demandado la oportunidad de ir a juicio a través de la acción inversa, puede no encontrar respaldo —y, por lo tanto, legitimidad— en el derecho sustancial y en los valores de la Constitución Federal.

Recuérdese que la técnica de cognición parcial debe ser comprendida a partir del plano del derecho material, y que, a partir de ahí, se torna posible verificar a quién interesa la restricción de la cognición. Se percibe que el procedimiento de cognición parcial privilegia, al mismo tiempo, los valores de la certeza y celeridad —al permitir el surgimiento de una sentencia con fuerza de cosa juzgada material en un tiempo inferior a aquel que sería necesario al examen de toda la extensión de la situación litigiosa— pero deja de lado el valor “justicia material”117. Lo que debe ser objeto de análisis en cada hipótesis específica, por lo tanto, es a quien interesa la limitación de cognición en sentido horizontal o, en otros términos, a quien favorece la tutela jurisdiccional rápida y cristalizada por la cosa juzgada material en detrimento de la cognición de las excepciones reservadas.

Es decir, la comprensión de la formación de los procedimientos, o, mejor dicho, cómo la restricción de las alegaciones y de la cognición puede hacer surgir procedimientos diferenciados, es fundamental para el control de su legitimidad material y, así, para el desenvolvimiento de una interpretación crítica en relación a ellos, casi siempre vistos en una dimensión de neutralidad en relación a las situaciones de derecho sustancial y las diversas posiciones sociales.

Cuando el procedimiento es formado sobre la base de una restricción a los derechos que el demandado alegó, no hay duda de que la ley está limitando un derecho. Por lo tanto, es poco más que evidente que tal restricción debe ser adecuada a los propósitos del derecho material y de la Constitución Federal, bajo pena de ser ilegítima e inconstitucional.

La restricción de un derecho, cuando es necesaria para la efectividad de otro, debe estar respaldada por la Constitución. Está claro que la restricción del derecho del demandado a alegar genera una tutela jurisdiccional más efectiva y oportuna al demandante. Por eso no es posible pretender una limitación de este derecho en nombre de la efectividad y la oportunidad de la tutela jurisdiccional. Lo que importa es saber si el derecho material que está siendo tutelado de manera “diferenciada” justifica la restricción de la defensa. O mejor: si el derecho material, para ser efectivamente tutelado, exige una restricción de la defensa y, además, si el derecho material justifica la restricción de la defensa por exigir mayor tempestividad de la tutela jurisdiccional.

En el primer caso se piensa, y no por casualidad, en la efectividad, pues el derecho material no puede ser tutelado de otra forma a no ser por medio de un procedimiento que restrinja el derecho de defensa. Esto es lo que ocurre en la acción posesoria, cuando el demandado queda impedido de presentar una defensa de naturaleza petitoria. No obstante, aunque la restricción de defensa tenga como base el derecho material objeto de la acción posesoria, está claro que la restricción del derecho del demandado no se da en virtud del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (que es del demandante).

En la segunda hipótesis, el problema es saber si el derecho material, aunque pueda ser realizado de otra forma, justifica la restricción de la defensa para así poder obtener tutela jurisdiccional más tempestiva. Nuevamente interesa el ejemplo de la acción de expropiación, en que la restricción de la defensa es hecha para dar mayor tempestividad al derecho a expropiar del Poder Público, encontrando respaldo en él.

Sin embargo, hay procedimientos que no tienen legitimidad en esta perspectiva de análisis118. Son los casos, por ejemplo, de la ejecución privada del Decreto-Ley 70/1966 y el antiguo procedimiento de búsqueda y aprehensión del Decreto-Ley 911/1969.

En esta última hipótesis, como ya se dijo, el demandado, en la contestación, solo podía “alegar el pago de la deuda vencida o el cumplimiento de las obligaciones contractuales”119. Si tal norma limitaba la defensa para imprimir mayor celeridad al procedimiento, esa rapidez era dada al demandante mediante la prohibición de la parte demandada de discutir las cláusulas del contrato, que ciertamente consistía en una materia que podía justificar el no pago de las prestaciones. Se trataba de una restricción de la amplitud de defensa que no tenía ninguna justificación, pues, al conferir una justicia más rápida para el acreedor, admitía que el deudor fuese privado de su bien sin tener siquiera la posibilidad de discutir las cláusulas contractuales.

A su vez, el Decreto-Ley 70/1966, al tratar la ejecución de la deuda hipotecaria por el agente fiduciario, afirma que, no acudiendo el deudor a la purga de la deuda, el agente fiduciario estará autorizado, de pleno derecho, a publicar anuncios y a efectuar, en el curso de quince días siguientes, la primera subasta pública del inmueble hipotecado (art. 32, capítulo). Este Decreto ley autoriza la subasta pública de venta de inmueble dado en garantía hipotecaria sin la previa autorización del Poder Judicial. Alguien podrá decir que, en este caso, no hay violación del derecho de acceso a la justicia, una vez que el deudor, después de tener su bien enajenado en la subasta, podrá iniciar una acción contra el acreedor hipotecario.

Sin embargo, en estos dos ejemplos no importa saber si el demandado tiene (o tenía) la posibilidad de discutir la cuestión suprimida. Lo que interesa preguntarse es si, en estos casos, es justificable dar mayor tempestividad a la tutela (privada, en el caso del Decreto-Ley 70/1966) del acreedor a costa de la protección de la cognición de las alegaciones del deudor. O, específicamente, si hay racionabilidad en retirar el bien del deudor, dándole, sólo después, el derecho a presentar sus alegaciones. No es difícil percibir que se trata de una inversión sin ninguna justificación, pues no es posible aceptar que el deudor solamente pueda tener su derecho de acceso a la justicia satisfecho después de haber entregado el bien objeto del contrato que tiene el derecho de discutir.

Como se puede ver, la justificación de la cognición parcial tiene relación con la propia legitimidad material del procedimiento diferenciado.

2.5. La técnica de la cognición sumaria

La restricción de la cognición en el plano vertical conduce a los dichos juicios de probabilidad, o mejor, a las decisiones que, al estar fundadas en juicios provisorios, quedan limitadas a afirmar lo que se llama estado de “probable”. Es posible decir, resumidamente, que las tutelas de cognición sumaria en sentido vertical tienen como objetivo: i) asegurar la viabilidad de la realización de un derecho amenazado por peligro de daño inminente (tutela cautelar), ii) realizar, en vista de una situación de peligro, anticipadamente, un derecho (tutela anticipada basada en el peligro), iii) realizar, en razón de las peculiaridades de un determinado derecho y teniendo en cuenta el costo del procedimiento común, anticipadamente, un derecho (liminar determinados procedimientos especiales), iv) realizar, cuando la defensa es abusiva, o cuando el derecho es evidente, anticipadamente, un derecho (tutela anticipada fundada en el art. 311, CPC).

La sumarización de la cognición puede tener grados diferenciados, no dependiendo de la cronología de la resolución jurisdiccional en el iter del procedimiento, pero sí de la relación entre la afirmación fáctica y las pruebas producidas. Se percibe, por tanto, que la medida del procedimiento de mandato de seguridad120 y la medida del procedimiento cautelar difieren nítidamente em cuanto a su grado de cognición. En el mandato de seguridad, la medida se concede en base a un juicio de probabilidad que la afirmación probada no será demostrada en contrario para el demandado, mientras que la medida cautelar es concedida en base a un juicio de probabilidad que la afirmación probada será demostrada, aunque sea sumariamente, a través de las pruebas admitidas en el procedimiento sumario.

La tutela de cognición exhaustiva garantiza la realización plena del principio del contradictorio de forma anticipada, es decir, no permite la postergación de la posibilidad de participación de las partes. Por lo tanto, la tutela de cognición exhaustiva, al contrario de lo que ocurre con la tutela sumaria, permite que el juez declare la existencia o inexistencia del derecho afirmado y, así, pueda producir cosa juzgada material121.

La tutela sumaria, de hecho, no produce cosa juzgada material. En la tutela cautelar, por ejemplo, el juez nada declara, limitándose a afirmar la probabilidad de la existencia del derecho, de modo que, profundizada la cognición sobre el derecho afirmado, el enunciado de la tutela sumaria que afirma la plausibilidad de la existencia del derecho podrá ser revisado, para que el juez declare que el derecho, que supone que existe, no existe. Déjese claro, sin embargo, que esta imagen de imposibilidad del juez de “declarar” solo tiene el objetivo de demostrar que las partes aún pueden influir sobre su convencimiento, y así alterar su convencimiento y juicio.

Ovídio Baptista da Silva afirma que la sentencia “no es nada más que la ‘ley del caso concreto’. Es la ley la que deja de ser abstracta y general para tornarse en ley reguladora de la relación jurídica existente entre las partes. Es necesario, entonces, para que ocurra cosa juzgada: i) que exista un conflicto de intereses sometido al Poder Judicial, en la forma de una demanda comunicada en un proceso contencioso, dado que el derecho brasilero considera que la declaración que el juez necesariamente hará, para aplicar la ley a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, es insuficiente, como la eficacia de declaración de cosa juzgada, ii) que, en un proceso contencioso en el que se trate de una relación jurídica ('la relación jurídica deducida en juicio’) respecto de la cual la sentencia declara cuál es el dispositivo de la ley a la que ella está sujeta, quiere decir, como enseña Carnelutti que “el ‘juicio’ contenido en la sentencia establece jurídicamente esta relación contenciosa ‘como si se hubiese pronunciado el legislador’”.

Aceptándose la tesis de Carnelutti, toda “decisión” de cognición sumaria constituirá, a lo sumo, una “regulación de hechos de la litis”, ya que la “composición de la litis” en su concepción, solo ocurre cuando el juez declara “la ley del caso concreto”, y esto solo podrá acontecer al final del proceso. En esta línea no es posible hablar de tutela anticipada de derechos, sino sólo de “la regulación de los hechos de la litis”. En otros términos, siguiendo la doctrina de Carnelutti, no es posible asumir que la cognición sumaria puede conducir a la tutela de derechos, pues, en su entendimiento, no es posible al juez declarar la ley del caso concreto.

Por lo tanto, la inexistencia de la cosa juzgada material en la tutela de cognición sumaria nada tiene que ver con la imposibilidad de que el juez pueda declarar que la ley está sujeta a una relación jurídica litigiosa, sino con la inviabilidad del juez para declarar en relación a una afirmación de derecho todavía sujeta al debate procesal.

Ovídio afirma que la sentencia de una “acción sumaria satisfactiva autónoma” puede contener una declaración suficiente para la producción de cosa juzgada material, es decir, que “la circunstancia de ser sumaria la demanda no es motivo para que consideremos a la respectiva sentencia como si no estuviese revestida de cosa juzgada material”122. Para ello alude al ejemplo de la acción para liberar los dineros retenidos por el Gobierno Federal, en la que “el juez puede, en acción sumaria, supuestamente cautelar, reconocer y proclamar la inconstitucionalidad de la ley, por parecer evidente —y no solo aparente— el derecho del demandante”123.

Ocurre que la acción referida por el eminente profesor no tiene naturaleza sumaria (al menos en sentido vertical, como demostraremos más adelante), habiendo sido utilizada, en la práctica, como un sustituto de la acción de mandato de seguridad. Ahora, admitiéndose que la sumariedad de tal acción se tiene que creer en la sumariedad del mandato de seguridad y, de esta forma, que el juez, al pronunciar la sentencia en el mandato de seguridad, se funde en un juzgamiento semejante a aquel propio al proceso cautelar124.

Las raíces de la afirmación realizada por el profesor de Rio Grande do Sul, en el volumen número 3° de su Curso de proceso civil, parecen estar en su obra Procedimientos especiales, en el cual está escrito: “La técnica de sumarización de una demanda que cualquiera puede utilizar radica en cualquiera de estas situaciones: a) se permite al juez decidir basado en el conocimiento sólo superficial sobre todas las cuestiones de la litis, como acontece con las decisiones (sentencias) preliminares, b) se permite que el juez decida sobre la base de la cognición exhaustiva las cuestiones de la litis, pero se prohíbe que investigue y decida fundado en determinadas cuestiones controvertidas, previamente excluidas del área litigiosa a la que pertenece. Eso es lo que ocurre con las acciones cambiarias y posesorias, por mencionar solo los ejemplos más notorios, c) se sumariza también, impidiendo que el juez se valga de algún tipo de prueba, como acontece con los llamados procesos documentales, que, además, el cambiario fue el ejemplo más eminente, pero que encuentra en la acción de mandato de seguridad una especie típica de derecho moderno; finalmente, d) puede dar sumariedad, al estilo de los antiguos juicios sumarios con la verdadera ‘reserva de excepciones’, por ejemplo, en ciertas acciones de desalojo (convalida di sfratto) del derecho italiano y los procesos d’ingiunzione también existentes en tal ordenamiento, donde la sentencia preliminar se torna desde luego ejecutiva si el demandado no ofrece prueba escrita contraria, reservándose para una fase subsecuente de la acción propia o el examen de las cuestiones que exijan una prueba compleja”125.

La hipótesis referida sub c, que nos interesa, admite la sumarización en la acción de mandato de seguridad. Es cierto que el procedimiento de mandato de seguridad es fruto de la técnica de cognición, pero no es posible aceptar la mezcla de la técnica de sumarización de la cognición del juez en el plano vertical con la técnica de la cognición exhaustiva secundum eventum probationis, que es aquella que permite una concepción de procedimientos como el del mandato de seguridad, como será visto en los próximos ítems126.

2.6. La impropiedad de hablar de juicio de probabilidad para aludir a la cognición sumaria

Cuando el análisis tiene como base el paradigma del sujeto de conocimiento —el cual siempre fue utilizado por la doctrina procesal—, es natural concluir que el juez, al emitir una decisión durante el proceso, se funde en la probabilidad.

Este paradigma, como ya fue ampliamente demostrado, no sirve para explicar las decisiones judiciales, ya que éstas no se basan en juicios que toman en consideración la relación de conocimiento entre el sujeto (el juez) y el objeto (los hechos), pero si en los juicios pertinentes al convencimiento derivado de la posibilidad de participación de las partes, el cual puede ser restringida o amplia.

Cuando el juez se ve obligado a decidir sobre la base de una participación restringida de las partes, su juicio es obviamente sumario, no porque su conocimiento sobre los hechos sea solo probable, sino porque las partes aún no han hecho uso de forma plena de sus oportunidades de participación para convencer al juez.

En este sentido, la probabilidad debe ser comprendida solo como una palabra que indique que el juicio es todavía posible de ser modificado127 por la influencia de las partes. Se percibe que probabilidad, en la acepción tradicional, es algo que el quiere expresar en un juicio sobre el objeto, no la intensidad de la participación. Sin embargo, para revelar la intensidad de la participación es mucho mejor hablar de la restricción (cognición sumaria) y amplitud (cognición exhaustiva) y, prosiguiendo, aludir a juicio provisorio, en vez de juicio de probabilidad. Es que la convicción del juez, o su juicio, es el resultado de la participación de las partes, y, por lo tanto, puede ser un juicio provisorio (cognición sumaria) o un juicio definitivo (cognición exhaustiva).

Nótese que, tomando la idea de descubrir la verdad, se torna fácil demostrar la fragilidad de la contraposición de juicio de probabilidad (realizado durante el proceso) con juicio de verdad (que se hace al final del proceso). Esto es así porque, en una perspectiva de búsqueda de la verdad, no es posible decir que el juez ha llegado al final del proceso aun juicio que de mayor “certeza” acerca de la ocurrencia de los hechos. Como es natural, muchas veces el juez pone fin al proceso con gran duda acerca de los hechos, aunque esto, como sabemos, no se puede eximir de resolver el litigio. En otras palabras: el juez no juzga el mérito de haber encontrado la verdad, sino que tiene el deber de prestar tutela jurisdiccional después de que las partes hayan tenido la oportunidad para convencerlo, alegando y probando, en fin, participando de aquel que es el instrumento diseñado para poner fin a los conflictos.

2.7. La relación entre el juicio provisorio y el caso concreto

Si el juicio provisorio deriva de una participación limitada de las partes y el juicio definitivo de la plenitud de esta participación, es evidente que, en cualquiera de estos momentos, se forma un juicio respecto de la parte que tiene razón.

El juicio definitivo no sólo se forma sobre la base de las circunstancias del caso concreto, sino que también las toma en consideración para ser formado. O mejor, de las pruebas no se saca un valor que se puede expresar en números. Es necesario percibir que el juicio es la parte final del razonamiento judicial, que implica la valoración de la dificultad de probar un hecho, la legitimidad de la formación de una prueba o incluso la credibilidad de un medio de prueba, y muchas veces, se forma basado en la regla de la carga de la prueba.

Lo mismo ocurre en relación al juicio provisorio, especialmente cuando se invoca una situación de peligro. En este caso, el juez tiene el deber de formarse un juicio provisorio por el mero hecho de tener la obligación de decidir en el curso del proceso. Este juicio no puede dejar de considerar las peculiaridades de la situación concreta sobre la cual debe incidir, y por lo tanto, ignorar que la necesidad de tutela jurisdiccional, por ser urgente, impide que la parte participe en la forma más amplia de convencerlo acerca de su razón.

Por otra parte, el juez, al momento de decidir frente al peligro, debe considerar no sólo la dificultad de la prueba y la credibilidad de las razones del demandante, sino también el valor de los derechos en litigio, fundamentalmente su naturaleza (patrimonial o no patrimonial) y la posibilidad de su conversión en dinero.

Por todas estas razones, no es posible pensar que el juicio provisorio solo se puede formar a partir de los documentos. En realidad, el juicio provisorio no debe excluir ninguna modalidad de prueba128. Cualquiera de ellas es capaz de ser utilizado por la parte129 aunque su participación esté limitada por la urgencia.

2.8. La relación entre la intensidad de la participación y la cosa juzgada material

Es costumbre decir que la cosa juzgada material, por tener la función de proporcionar seguridad a los actos jurisdiccionales, tornándolos indiscutibles e inmutables, depende de la posibilidad de que el juez pueda declarar la existencia o inexistencia del derecho afirmado por el demandante y, además de esto, que el juez sólo puede “declarar” cuándo realizó una cognición adecuada de los hechos, llegando así a un juicio de “verdad”.

Sin embargo, como ya fue dicho, el proceso de conocimiento no tiene por objeto descubrir la “verdad” de los hechos, pero sí dar a las partes la posibilidad demostrar sus propias versiones. Por tanto, lo que realmente importa para pensar en la legitimidad de la decisión judicial como apta para ser indiscutible e inmutable es saber si las partes tuvieron la posibilidad de efectivamente participar en contradictorio, influyendo sobre el convencimiento del juez y, de esta manera, sobre la decisión judicial.

En otras palabras: la decisión judicial que posterga la posibilidad de participación no produce cosa juzgada material. Sólo una decisión posterior con la posibilidad de participación es capaz de generarla. Por lo tanto, es correcto decir que la sentencia proferida en el proceso de conocimiento produce cosa juzgada material, en cuanto esta no es consecuencia de la decisión que concede tutela anticipatoria ni de la sentencia en el proceso cautelar.

Nótese que esto significa decir que la cosa juzgada material es algo que agrega a las decisiones posteriores la plena posibilidad de participación, no es que la cosa juzgada depende de esta efectiva participación. O sea, cuando se piensa en la cosa juzgada material no se puede negar la posibilidad de participación, aunque puede, en su caso, valorar la inercia de la parte demandada como una especie de concordancia tácita, eliminando la necesidad del demandante de proseguir en juicio para demostrar su derecho.

La cosa juzgada material debe ser comprendida como algo que sirve para inmunizar a los actos jurisdiccionales. Cuando no resulta del procedimiento de cognición exhaustiva (en que la posibilidad de participación no tiene restricción y no se funda en ficción alguna), debe buscar legitimación en la adecuada valoración del comportamiento del demandado como elemento idóneo para dispensar al demandante de proseguir en juicio demostrando su derecho. Esto es lo que acontece en el procedimiento monitorio.

Déjese claro que la cosa juzgada material sólo tiene relación con la cognición en sentido vertical (intensidad de la posibilidad de participación), y no con la cognición en sentido horizontal, lo que significa decir que toda sentencia de cognición exhaustiva, aunque sea emitida dentro de un procedimiento de cognición parcial, produce cosa juzgada material.

2.9. La decisión de cognición exhaustiva que no genera cosa juzgada material

Aunque la decisión posterior da plena posibilidad de la participación de las partes, y dicha decisión fundada en la cognición exhaustiva, sea apta para producir cosa juzgada material, el legislador puede preferir no inmunizarla, es decir, no conferirle el status propio de la cosa juzgada material.

Esto aconteció en relación a la sentencia parcial de mérito, actualmente prevista en el art. 356 del CPC que dispone que el juez puede juzgar parcialmente el mérito cuando uno o más pedidos se mostraren incontroversos o estuvieren en condiciones de un juzgamiento inmediato sin necesidad de producir pruebas. Cuando se habla de incontroversia, es claro que se quiere indicar que no hay necesidad de mayor dilación procesal para la definición de parte de lo pedido de uno de los pedidos acumulados. Quiere decir que, en determinado estado del proceso, el juez puede estar en condiciones de definir parte del litigio, incluso si la otra parte exige su proseguimiento.

No hay “controversia” en relación a parte del litigio cuando no hubo contestación o reconocimiento parcial, y aun cuando el juez verifica que, con ocasión de la audiencia preliminar, al fijar los hechos controvertidos, que parte de la demanda, aunque contestada, puede ser inmediatamente definida por fundarse en hechos que se han tornado incontrovertidos. En tales casos, la decisión relativa a la parte incontrovertida es posterior a la posibilidad de participación de las partes, de modo que el juicio inherente no puede ser confundido con aquel que autoriza la tutela anticipada basada en la parte de las pruebas (la llamada tutela anticipatoria fundada en la verosimilitud: Art. 300, CPC). La tutela anticipatoria que aquí nos interesa, así, está basada en la cognición exhaustiva130, mientras que la tutela anticipatoria contra el peligro es de cognición sumaria.

2.10. La cognición exhaustiva, pero no definitiva

Ya que hablamos en cognición exhaustiva pero no definitiva es mejor aclarar ya que esta es la cognición típica de la denominada ejecución provisional de la sentencia, en relación a la cual existe peligro de un apresurado e infundado rechazo derivado de la falsa suposición que esta modalidad de ejecución se apoya en la cognición sumaria, o en algo que no merece tanta credibilidad.

Recuérdese que Chiovenda, al tratar de la categoría denominada “declaraciones con predominante función ejecutiva”, habló de actuación de la ley mediante cognición sumaria, agrupando a la “ejecución provisional”, la condena con reserva y “mandato de pago” del procedimiento monitorio131. Para justificar el nombre elegido para designar a la categoría en la que insertó la “ejecución provisional”, dice lo siguiente: “objeto que el nombre es impropio, por cuanto una declaración que no produzca certeza jurídica no es una declaración. Esto es exacto; pero también la certeza puede tener graduaciones. Y, por otro lado, la palabra declaración es aquí tomada en sentido (registrado por los léxicos) de operación destinada a una verificación cualquiera que se quiera, incluso no produciendo certeza jurídica”132.

La lección de Chiovenda supone que la ejecución provisional se funda en una decisión que no genera “certeza jurídica” o que estampa una declaración que produce un grado de certeza inferior de la declaración contenida en la sentencia transitada en el juzgado. Percíbase, en tanto, que la cognición de la sentencia es apta para ser ejecutada provisionalmente (en el proceso de conocimiento) no está limitada en sentido vertical, ya que en ese caso no hay postergación del contradictorio o de la posibilidad de participación. La sentencia, aunque sea impugnada mediante un recurso, no puede ser confundida con la tutela basada en “probabilidad” como la tutela anticipada contra el peligro (art. 300, CPC) o que se funda en la reserva de excepción sustancial indirecta infundada (Art. 311, CPC)133.

Dentro del actual sistema procesal brasileño, la cognición de la sentencia (el proceso de conocimiento) que abre la oportunidad de “ejecución provisional” no difiere de la cognición de sentencia que —como es costumbre decir— es ejecutada “definitivamente”. El doble grado, como es obvio, no altera la cognición, permitiendo solo un juicio diferente basado en el mismo grado de cognición de la sentencia impugnada.

La cognición de la sentencia, en el caso de ejecución inmediata, no es definitiva, sino exhaustiva. Ello es así porque después da la plena posibilidad de participación; no definitiva porque la sentencia aún tiene que pasar por el examen del tribunal. Para profundizar en la idea, es conveniente recordar el entendimiento de Domenico Borghesi, así expuesto: “voy a dedicar una última seña telegráfica a la ejecución provisional de la sentencia de primer grado, que representa un caso en que la ejecutividad tiene base en la cognición no definitiva, que se diferencia de modo nítido de aquellas antes examinadas, porque la cognición, aunque no siendo definitiva, en el sentido que la sentencia puede ser reformada en sucesivos grados de jurisdicción, es todavía plena y exhaustiva”134. Borghesi percibe claramente que la cognición de la “ejecución provisional”, por no ser definitiva y sí exhaustiva, es nítidamente diversa de la cognición de la decisión que concede la tutela anticipada contra el peligro, por ejemplo.

2.11. La cognición exhaustiva según una eventualidad de prueba

Hay un procedimiento que sólo admite la producción de prueba documental y, además de esto, permite que el juez se niegue a resolver el litigio cuando el mérito depende de una prueba de otra especie para ser dilucidado. Esto es lo que acontece en el procedimiento de mandato de seguridad, considerado un procedimiento de naturaleza documental135.

Esta restricción en la modalidad de prueba no puede ser confundida con una restricción a la posibilidad de participación para el convencimiento del juez, pues configura una restricción que no elimina la posibilidad que las partes influyan sobre la decisión, la cual, por esto, es capaz de generar cosa juzgada material. Es decir, el objetivo de la restricción de la prueba no es limitar la participación, sino acelerar la prestación de la tutela jurisdiccional, eliminando la posibilidad del uso de las pruebas que exigen más tiempo de la jurisdicción.

Alguien podría decir que la prohibición del uso de la prueba diferente de la documental acaba implicando una limitación de la posibilidad que las partes participan de modo adecuado. Ocurre que esta limitación al uso de prueba no interfiere sobre el juicio, toda vez que el juez no está obligado a decidir cuándo hubo necesidad de producción de prueba diversa de la documental.

Cuando el juez deja de juzgar el mérito por entender que depende, para ser debidamente elucidado, de otras modalidades de prueba, obviamente, no hay cosa juzgada material en relación al derecho material. Por esto, el demandante puede alegar nuevamente su derecho material a través de otra acción y ver lo analizado en un procedimiento abierto a todas las especies de pruebas (procedimiento común). Lo que no es posible, en este caso, es nuevamente insistir en el mandato de seguridad.

Pero cuando la prueba documental es suficiente, o no es necesario prueba alguna, pues no se discute materia de hecho, la sentencia, al juzgar el mérito, produce cosa juzgada material. En el mandato de seguridad, cuando el juez juzga el mérito, aunque la participación esté limitada a la prueba documental, es plena y suficiente, no limitada, como las decisiones proferidas durante el curso del proceso.

Si el juez juzga el mérito eventualmente, cuando no exista necesidad de prueba diversa de la documental, es correcto decir que la cognición exhaustiva también será eventual. En este sentido, la cognición es exhaustiva según la eventualidad de prueba y sólo en esta eventualidad viabiliza la cosa juzgada sobre el derecho material.

2.12. El procedimiento de cognición exhaustiva según la eventualidad de la prueba contra los sujetos privados

Como es sabido, el mandato de seguridad no puede ser utilizado contra los particulares. Su uso está destinado a combatir los actos del Poder Público. Sin embargo, no hay razón para admitir un procedimiento diferenciado, caracterizado por la celeridad y por la seguridad, como es el mandato de seguridad, sólo contra el Estado.

En otros términos, no es razonable instituir un procedimiento de cognición exhaustivo según la eventualidad de prueba sólo contra el Estado. Esto tendría cabida hace más de cien años, cuando se pensaba sólo en la necesidad de proteger a un particular contra el Estado. Actualmente, el propio Estado tiene el deber de proteger a un particular contra otro. Se habla, en esta dimensión, de un deber de protección del Estado que requiere, además de acciones de hecho y prestaciones normativas de derecho material, la estructuración a nivel normativo de procedimientos efectivamente capaces de proteger a un individuo en contra de los demás. Es decir, no hay por qué suponer, como acontecía en una época en que los derechos fundamentales eran concebidos como derechos de defensa, que el procedimiento judicial deba estar estructurado solo para permitir la defensa del ciudadano contra el Estado.

Delante de esto, aunque los arts. 497 y 498 del CPC y 84 de la CDC, debidamente interpretados, puedan garantizar procedimientos semejantes al del mandato de seguridad —y, en algunos casos, hasta más adecuados— la reglamentación de una acción que no admita la producción de prueba diferente de la documental contra un particular, al limitar la extensión probatoria y así realmente garantizar la tempestividad de la tutela jurisdiccional, parece ser una respuesta al deber del Estado de instituir procedimientos idóneos a la protección de sujetos privados136.

2.13. La cognición exhaustiva delante de la no presentación de los embargos

Propuesta la acción monitoria y estando la demanda debidamente instruida con “prueba escrita”137 el juez deberá conceder un mandato de pago, de hacer, de no hacer o de entrega de la cosa, confiriendo al demandado el derecho de presentar embargos, cuando se le da la oportunidad de hacer las alegaciones y producir las pruebas que considere necesarias para demostrar sus razones (arts. 700 y ss., CPC).

Ante la no presentación de los embargos o defensas del ejecutado, el mandato inicial será convertido en mandato ejecutivo, o mejor, en un “título ejecutivo”. Como es fácil percibir, la inercia del demandado, por tanto, tiene la aptitud de permitir el surgimiento del título ejecutivo, eliminando e impidiendo una mayor actividad jurisdiccional. Mejor dicho, la existencia de prueba escrita junto con la inexistencia de embargos, son suficientes para generar un título ejecutivo, inhibiendo el desarrollo de la actividad judicial cognitiva. En realidad, la prueba escrita libera al acreedor de producir cualquier otra prueba, dando al demandado la oportunidad de alegar y producir pruebas a través del embargo, los cuales, si no se oponen, permite la constitución del título ejecutivo138.

El oportuno embargo al demandado, en el caso de que la acción haya sido instruida con una prueba escrita, es suficiente para tener la conclusión que las partes tuvieron amplias oportunidades para participar. Por lo tanto, debe ser alejada la idea que la cognición, en esta hipótesis, es sumaria. Subráyese que la cognición es sumaria cuando el juicio está formado ante la plena participación de las partes.

2.14. Cognición exhaustiva delante de la no interposición de la “acción principal”

La urgencia de la concesión de la tutela jurisdiccional impone la postergación de la posibilidad de una plena participación. De modo que la concesión de la tutela jurisdiccional, en estos casos, puede ser admitida durante el proceso de cognición exhaustiva (de participación plena) o como el resultado de una acción en que la cognición es sumaria (participación limitada).

Sin embargo, si es posible la concesión de la tutela durante el proceso de cognición exhaustiva, hay poca razón para aceptar una acción sumaria seguida de una acción de cognición exhaustiva. Alguien podría decir que esto es recomendable en situaciones en que el demandante, delante de una situación de urgencia, tienen dificultades para presentar inmediatamente prueba documental. La única justificación para la admisión de dicha acción sería la urgencia, delante de la imposibilidad del demandante de reunir todas las pruebas para proponer la acción de conocimiento y requerir la tutela anticipada.

Acontece que no hay motivo para admitir una acción de cognición sumaria sólo porque aún no se han reunido todas las pruebas necesarias para la interposición de la acción del conocimiento. Recuérdese, en primer lugar, que, si la urgencia estuviere realmente presente, la dificultad en reunir la prueba documental podría interferir con la misma intensidad en la tutela urgente en la acción de la cognición sumaria y en la tutela urgente de la acción de cognición exhaustiva. Además, para evitar la inconveniencia de usar dos acciones para el mismo fin, simplemente se acepta la producción de la prueba documental en un momento posterior a la interposición de la acción de cognición exhaustiva, es decir, durante el curso del proceso.

Por otro lado, cuando se quiere alejar la necesidad de la actividad jurisdiccional para seguir luego de la concesión de la tutela satisfativa de la cognición sumaria, se piensa en la estabilización de la tutela ante el silencio del demandado. Esta estabilización puede ser concebida en el curso del proceso de conocimiento o en razón de la interposición de una acción de la cognición sumaria (la técnica de estabilización de la tutela concedida en la acción de la cognición sumaria).

En el caso de una acción sumaria, la tutela139 concedida a favor del demandante se tornaría estable en la eventualidad de la no interposición de la acción principal por el demandado. Regístrese que esta técnica es peculiar a la tutela que anticipa la tutela que puede ser buscada a través de la acción principal, y por lo tanto con respecto a la tutela que satisfaga anticipadamente al demandante, por tanto, jamás las tutelas de naturaleza instrumental o meramente “conservativas”, bajo pena de ser admitida la estabilización de una tutela fue hecha para servir a un proceso principal, y que, por lo tanto, sin él no puede sobrevivir.

Sin embargo, la técnica de estabilización de la tutela por medio de la inversión de la carga de la interposición de la acción principal no puede dejar de prestar atención a la problemática de la carga de la prueba. Cuando la ley no hace diferencia entre las situaciones de derecho sustantivo que pueden ser objeto de esta técnica, la carga de la prueba debe ser pensada conforme al caso concreto, porque no es razonable pensar en una regla universal en el sentido que la carga de la prueba siempre recaerá sobre el demandante en la acción principal, y del demandado de la acción de la cognición sumaria.

112 Recuérdese que el proceso de conocimiento clásico (antes de 1994), desprovisto de tutela anticipada y basado únicamente en tres sentencias de clasificación ternaria, era absolutamente incapaz de proporcionar la tutela inhibitoria, y así para la protección de los derechos que no pueden ser convertidos en dinero en efectivo.

113 Watanabe, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: RT, 1987; Silva, Ovídio A. Baptista da. Procedimentos especiais (Exegese do Código de Processo Civil). Rio de Janeiro: Aide, 1989. pp. 37-54; Proto Pisani, Andrea. Sulla tutela giurisdizionale differenziata. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, 1980, e Appunti sulla tutela sommaria (note de iure conditio e de iure condendo. I processi speciali – Studi offerti a Virgilio Andreoli dai suoi allievi. Napoli: Jovene, 1979. pp. 309-360.

114 V. Silva, Ovídio A. Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. v. 13. pp. 49 y ss.

115 Según Watanabe, “en términos estrictamente procesales, sólo se puede hablar en limitación de la cognición cuando se ha establecido en función de un objeto litigioso ya establecido, de suerte que en los embargos de ejecución no habría verdaderamente, cognición parcial. Pero examinada desde el plano del derecho material, es innegable que la investigación del juez no llega a toda la realidad objetiva” (Da cognição no processo civil cit., p. 87).

116 RTFR 102/94.

117 V. Silva, Ovídio A. Baptista da. Procedimentos especiais (Exegese do Código de Processo Civil) cit., p. 51.

118 Becker, Laércio Alexandre. Contratos bancários. São Paulo: Malheiros, 2002. pp. 63 y ss.

119 Esta norma fue suprimida por la Ley 10.931/2004.

120 Sobre la medida liminar en el mandato de seguridad, ver Pinto, Teresa Arruda Alvim. Mandado de segurança contra ato judicial. São Paulo: RT, 1989, p. 18-31; Arruda Alvim, J. M. Anotações sobre a medida liminar em mandado de segurança. RePro, n. 39, São Paulo, RT, 1985, pp. 16-26.

121 V. Proto Pisani, Andrea. Appunti sulla tutela sommaria cit., pp. 312-313.

122 Idem, p. 150.

123 Idem.

124 Decisión del Superior Tribunal de Justiça: (2.ª T., REsp 845.100/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 25.11.2010).

125 Silva, Ovídio Baptista da. Procedimentos especiais cit., pp. 46-47.

126 V. Watanabe, Kazuo. Da cognição no processo civil cit., p. 89.

127 Corte Especial, Pet na Rcl 4.048/TO, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 23.08.2010.

128 En ese sentido: 2.ª T., RMS 6.773/RS, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 17.06.1996, p. 21470.

129 Sobre el concepto de prueba inequívoca, ver más adelante.

130 Vg., STJ, Corte Especial, EREsp 721.791/RS; EREsp 638.620/SP; EREsp 658.542/SC.

131 Chiovenda, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1965. v. 1, pp. 236 y ss.

132 Chiovenda, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1965. v. 1, pp. 236 y ss.

133 En esta línea, RI/STF, art. 21, IV; RI/STJ, art. 34, V. (1.ª T., REsp 818.169/CE; RECURSO ESPECIAL 2006/0028996-8, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 15.05.2006, p. 181).

134 Borghesi, Domenico. L’anticipazione dell’esecuzione forzata nella riforma del processo civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 1991, p. 197.

135 Sobre el concepto de prueba documental, ver más adelante.

136 Es obvio que tal acción es apropiada cuando no se requiere prueba alguna. Pero, en caso de necesidad de prueba, no será admisible la producción de prueba diferente a la documental.

137 Sobre el concepto de prueba escrita, ver adelante.

138 Para una mayor profundidad, ver más adelante.

139 Hablamos de la estabilización de la tutela en caso de no ejercicio de la acción de la cognición exhaustiva por el demandado de acción de cognición sumaria. Pero si la atención recae en la estabilización de la decisión, y no para estabilizar la tutela, importaría saber si el demandante, y no sólo la parte demandada, presentó una acción de la cognición exhaustiva, porque relevaría no solo la decisión concesiva (o tutela de derecho), sino que igualmente la denegatoria.