Читать книгу El nuevo modelo de justicia restaurativa: mediación penal en la jurisdicción de menores - M.ª Auxiliadora García Fernández - Страница 7

En el ámbito de las sociedades occidentales, debido a un proceso histórico evolutivo, ha sido el Derecho Penal el encargado de construir un sistema de control formal de los conflictos sociales, basando su actuación en torno a dos pilares: la utilización del concepto de responsabilidad como fundamento del sistema y la asunción de los conceptos de retribución o prevención como fines de la pena.

Así, la actuación del Estado a través del Derecho Penal no ha situado la atención en el conflicto intersubjetivo que se produce entre dos personas (agresor y víctima) y en la necesidad de ofrecer una solución tanto al propio conflicto como a los implicados en él, sino que lo ha residenciado en el conflicto que se produce entre el actuar de una persona (sujeto activo del delito) y las exigencias de conducta contenidas en las normas penales.

En relación con lo manifestado, la discusión sobre los fines y funciones de la pena ha oscilado entre quienes entienden que la misma cumple una estricta función de retribución al autor del mal causado por el delito (teorías de la retribución) y quienes, por el contrario, atribuyen a la pena una función de prevención de futuros hechos delictivos (teorías de la prevención). Mientras que desde las teorías de la retribución se mira al pasado, al mal causado por el delito y a la necesidad de proceder a su retribución a la persona de su autor, las teorías de la prevención miran hacia el futuro, intentando evitar la comisión futura de nuevos hechos delictivos2.

La atribución a la pena de unas funciones exclusivamente retributivas o preventivo-generales terminó por construir un sistema en el que el Estado trata de responder únicamente a la cuestión relativa a qué hacer con el delincuente que ha desobedecido la norma y a cómo estabilizar el mandato normativo defraudado, olvidándose de los intereses y necesidades de la víctima, a quien no se le permite participar activamente en la solución del conflicto en el que es parte3.

La Justicia Restaurativa nace con el movimiento político-criminal a favor de la víctima y la recuperación del papel de ésta en el proceso penal, suponiendo el punto de arranque de una nueva concepción de la justicia aplicable en un determinado país, y teniendo como principal instrumento de intervención la figura de la mediación.

La importancia de su nacimiento nos obliga a intentar centrar sus orígenes, que aunque confusos podrían datar de 1974, en Ontario (Canadá), donde tuvo lugar el primer programa de reconciliación entre víctima y delincuente llamado VOM (Victim Ofender Mediation). Tras varias iniciativas canadienses, se lanzó el primer programa en Estados Unidos (EEUU), en Indiana, en 1978, extendiéndose por todo EEUU y Europa.

Lejos de pensar que podría tratarse de un sistema joven y de reciente acogida frente al actual sistema de impartir justicia, residenciado en Jueces y Tribunales, una visión retrospectiva de la Historia, a la que nos hemos referido anteriormente, muestra que esto no siempre ha sucedido así, sino que durante mucho tiempo, hasta la Modernidad, ha existido una pluralidad de focos a los que acudir en busca de justicia4, pluralidad que determinaba jurisdicciones variadas, que se regían por el principio de subsidiariedad y que conllevaban soluciones diferentes según los casos, los lugares, los juzgadores, etc.5.

Algún autor, como SOLETO MUÑOZ6, establece la existencia de varios modelos de Justicia Restaurativa en función de cómo interaccione el sistema penal de cada Estado con los instrumentos propios de ésta, de este modo diferencia tres clases de sistemas:

a) Sistemas complementarios a los tribunales a través de programas conectados con estos y que suelen corresponder con sistemas penales más tradicionales. El acuerdo de reparación lo que puede provocar son ventajas procesales para el acusado (reducción de la calificación o de la pena, suspensión, sustitución o beneficios penitenciarios).

b) Sistemas alternativos al enjuiciamiento que van a ser considerados como la verdadera forma de resolución de conflictos debido a que los casos son derivados antes de iniciarse o tramitarse el proceso. Ello es visto con cautela por los países con un sistema penal tradicional y fuertemente instaurado, es el caso de España y otros Estados continentales.

c) Iniciativas ajenas al proceso y la ejecución que buscan más el tratamiento y restablecimiento de las emociones que otro tipo de resarcimiento, como pueda ser el caso de conflictos entre padres e hijos (agresores).

Esta misma autora hace una clara clasificación de los diferentes procedimientos de Justicia Restaurativa, haciendo especial referencia al ya mencionado VOM en cuanto forma más utilizada y extendida de mediación entre víctima y ofensor (España y la mayoría de estados europeos), matizando que en toda mediación que se realice en el ámbito penal, a diferencia del civil, lo importante no es tanto el acuerdo como el diálogo, ya que lo que se pretende es, no sólo dar su lugar a la víctima, responsabilizar al agresor y reparar el daño sino también canalizar emociones y sentimientos.

Continuando con la mencionada clasificación encontramos:

a) La conferencia de grupo familiar o conferencia comunitaria como forma de facilitación que se desarrolla entre el agresor y la víctima junto a personas del entorno familiar, escolar o social donde tratan el daño producido y cómo se puede reparar, quedando al margen del proceso judicial.

b) Los círculos sentenciadores son similares a los anteriores pero con la participación del propio tribunal que es el que deriva los casos y los controla. Incluso puede llegar el juez a participar en dicho círculo, normalmente como simple transcriptor del acuerdo adoptado en la sentencia, aunque si no hay consenso puede llegar a participar activamente. Curiosamente este método se utiliza en EEUU en ilícitos realizados por menores, además de en delitos cometidos por adultos en vía penal.

c) Los paneles restaurativos se alejan un poco del sistema restaurativo, dado que no incluyen a la víctima en sus reuniones con el agresor, e incluso el papel de éste queda relegado a un segundo plano, su principal propósito es la reparación. De modo que cuando el agresor asume su culpa en el proceso penal, el juez le ofrece acudir a este panel, panel formado por ciudadanos, una vez producida la reunión, procede a discutir la reparación con la víctima. Se lleva a cabo un seguimiento para constatar el cumplimiento de las medidas, si éstas no se han cumplido, el asunto vuelve al juez para que establezca la pena en sentencia.

d) La mediación comunitaria se realiza mediante la creación en barrios y escuelas de centros comunitarios para dar formación en resolución de conflictos. Estos centros realizan mediaciones y facilitaciones en ámbitos escolares y vecinales sin relación con los tribunales, pero también civiles y penales por derivación del órgano judicial.

Se considera que el trabajo publicado en los años setenta por HUDSON y GALAWAYS7 es una de las mayores aportaciones al concepto de Justicia Restaurativa, término promovido en el Congreso Internacional de Criminología celebrado en Budapest en 1993. La mayoría de la doctrina entiende que el fundamento de este nuevo modelo de Justicia está en la obra de CHRISTIE, y concretamente en su artículo «Conflicts as Property»8, publicado en 1976, donde manifiesta la necesidad de establecer una alternativa al sistema penal tradicional que permita una solución diferente en relación con los conflictos9.

El primer autor que realizó un trabajo de compendio integral y comprensible del modelo de Justicia Restaurativa fue ZEHR, «Retributive Justice, Restorative Justice, New Perspectives on Crime and Justice» (1985), y más tarde en el libro llamado Changing Lenses (1990)10. Al igual que CHRISTIE, presenta el modelo de Justicia Restaurativa como un paradigma alternativo de justicia, en oposición al sistema tradicional de Justicia Retributiva. En su visión presenta los beneficios que para las víctimas y los delincuentes supone la asunción de la responsabilidad de los hechos, haciendo bien lo mal hecho previamente, reparando el daño causado. Afirma que la interacción víctima–victimario supone una reestructuración de los daños morales y materiales11.

Cabría preguntarse por las causas que han propiciado el surgimiento y posterior evolución de la Justicia Restaurativa y con ella la figura de la mediación, situando como tales: la recuperación del papel de la víctima, la crisis del modelo resocializador, la aparición de las teorías abolicionistas, el nacimiento del modelo de Resolución Alternativa de Conflictos y la crisis del sistema legal y del Estado social.

Tras el pertinente estudio de la corriente restaurativa, parece quedar claro cuáles son sus principios y exigencias a nivel internacional, así TAMARIT SUMALLA manifiesta que los principales son12:

a) Protagonismo y «empoderamiento» de las personas involucradas en el conflicto.

b) Voluntariedad.

c) Centralidad de la víctima.

d) Reconocimiento del papel de la comunidad.

e) Apertura a nuevas prácticas restaurativas.

f) Importancia de la dimensión emocional y comunicativa del proceso.

g) No exclusión de delitos con base en criterios apriorísticos, según la idea de que los límites los fijan las partes.

h) Atención a la evaluación empírica de los programas.

i) Complementariedad y autonomía en relación con el sistema de justicia penal.

Mientras que otros aspectos son, sin embargo, más controvertidos:

a) El rol del facilitador, particularmente su profesionalidad.

b) La forma de articulación con la justicia penal y los efectos procesales o en la ejecución de la pena.

c) El modelo restaurativo, en el que puede primar la idea de encuentro, el resultado reparador o el ideal de transformación.

d) El papel que puede desempeñar la idea de reconciliación.

e) Los efectos reales del proceso sobre sus protagonistas.

Fue a partir de la década de los años cincuenta del siglo pasado cuando, gracias a los estudios criminológicos de campo, se comenzó a hacer una llamada de atención sobre este proceso de desposesión del conflicto al que se había sometido a las víctimas y de los perjuicios que conllevaba13. Ya entonces se empezó a tomar poco a poco conciencia de que «el conflicto antes que del Estado es de la víctima y del victimario»14, propugnando nuevas soluciones paliativas a dicha situación de marginación, así como abogar activamente a favor de la creación de nuevos espacios de participación de la víctima en los mecanismos de resolución de un conflicto –el delictivo– del que es parte determinante.

Este proceso de redescubrimiento de la víctima implicó el advenimiento de una nueva disciplina en el seno de la Criminología, la Victimología15, la cual se dirigía a estudiar su posición en el conflicto y en su solución, los factores que determinan la victimización, así como los marcadores de peligro o los efectos perniciosos que, más allá del propio conflicto, le depara el propio sistema policial y judicial (victimización secundaria), entre otros muchos aspectos16.

Una corriente doctrinal que tuvo profundo calado en lo concerniente a la evolución del Derecho Penal fue la representada por la teoría de la resocialización, la cual buscaba como último fin de la pena, la resocialización del delincuente, de modo que si se actuaba sobre la persona que había delinquido para que modificara su conducta adaptándose a los parámetros legales, ésta no reincidiese en un futuro. Ello supondría un auge de las corrientes preventivo-especiales tendentes a lograr la reinserción del delincuente. En este sentido, se analiza por MORILLAS FERNÁNDEZ la incidencia que tiene la victimología en la criminología, de modo que establece una faceta eminentemente preventiva, marginando los métodos represivos, para la adopción de nuevas formas de solución de conflictos –conciliación, mediación– junto al estudio de las principales variables concurrentes en la víctima –personalidad, victimización, etc.–17.

Es la propia Constitución Española (CE) de 1978 la que reivindica dicha idea resocializadora y la proclama abiertamente en su artículo 25.2: «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social». Si bien se ha de matizar que, pese a ser uno de los fines de la pena, no es el único fin de ésta ni tampoco el más importante.

Esta idea de resocialización, también avalada por el nuevo Anteproyecto de reforma de la LECr18, y sus ideales preventivos especiales se resumen en lo que se conoce como tratamiento penitenciario que, junto con figuras como la sustitución de la pena, la remisión condicional de la misma o la libertad condicional, configuran los parámetros legales que la avalan.

Es por todo ello que supondría el momento oportuno para que el modelo de Justicia Restaurativa hiciera su aparición19, al basarse en la búsqueda de una solución reparadora al conflicto, donde el propio delincuente además de ser sancionado por sus actos va a tomar conciencia de estos y va a tratar de reparar el daño ocasionado.

Actualmente, y debido a nuevos condicionamientos sociales, se ha producido un resurgir de ideologías neopunitivistas por la profunda crisis que sufren algunas instituciones y que calan de manera negativa en la comunidad provocando sentimientos de inseguridad o incluso de venganza. Ello ha terminado por generar, en palabras de algunos autores, una extraña cohabitación entre estos dos polos de evolución del moderno Derecho Penal: una corriente humanizadora del Derecho Penal con base en el modelo de Justicia Restaurativa y una corriente neorretribucionista cuya finalidad sería el endurecimiento del sistema20.

No sólo las teorías resocializadoras supusieron un apoyo e impulso de la llamada Justicia Restaurativa sino que además otras corrientes extremadamente críticas con el formalismo exacerbado del modelo actual de Derecho Penal, conocidas usualmente como teorías abolicionistas, contribuyeron a crear un caldo de cultivo idóneo para su instauración y difusión.

Estas teorías abolicionistas vienen a denunciar la apropiación que del conflicto entre delincuente y víctima hace el Estado a través de su brazo ejecutor, el Derecho Penal, abogando por la desaparición total del sistema de Justicia penal concebido como tal en la sociedad actual.

CHRISTIE afirma que los juristas, los fiscales, los jueces y los profesionales se han apropiado de los conflictos, incluidos los crímenes, con el resultado del olvido de las personas directamente implicadas en su génesis21. Es la marginación a la que se ve sometida la persona que ha sufrido el daño producido por el delito y que obligatoriamente debiera ser consultada sobre el modo en que ha de ser reparado el mismo.

Pese a la coincidencia en ambos postulados, en determinados principios como la necesidad de participación de víctima y autor del delito en la solución del conflicto, los defensores de la Justicia Restaurativa no pretenden la supresión completa del sistema de Justicia penal, como así lo manifiestan los partidarios de las teorías abolicionistas, sino que tratarían de ser una alternativa a ese Derecho Penal de carácter eminentemente formalista.

Autores como CRUZ BLANCA, consiguen estructurar de manera clarificadora los distintos modelos o fases por las que ha pasado el Derecho Penal de menores. Así, desde el modelo tutelar con una visión paternalista y protectora de actuación, pasando por el modelo resocializador o educativo, donde dicha idea prima sobre cualquier otra forma de intervención, hasta el modelo mixto o de responsabilidad actual que «propugna no sólo la posibilidad de intervenir exclusivamente frente a la comisión de hechos delictivos, sino que además se propone un programa despenalizador que reduzca sustancialmente la intervención penal en el ámbito de los menores (…) mediante la reducción de la imposición de las medidas privativas de libertad a favor de aquellas otras ambulatorias o de carácter abierto»22.

A juicio de MARTÍNEZ ESCAMILLA, hoy por hoy, la justicia penal, por supuesto mejorable, no debe dejar de ser conceptuada como un servicio público, sin que este modelo tan crítico, el abolicionista, esté en condiciones de suplir satisfactoriamente las garantías que nos ofrece el actual sistema penal23.

Quizás se trate de teorías –las abolicionistas– profundamente dramáticas en sus premisas y fundamentos pero que, a su vez, han conseguido abrir una profunda brecha en las concepciones rígidas y formales en las que se incardina el sistema legal de las sociedades actuales que se asienta sobre la base de un deficiente Derecho Penal que no responde a necesidades y expectativas concretas, no ya de futuro, sino incluso de presente.

Es por todo ello, y a raíz de las diferentes manifestaciones de insatisfacción con la Administración de justicia en EEUU y Canadá junto con la preocupación sostenida de parte de la doctrina, por lo que surgen corrientes de deslegalización y desjudicialización de los conflictos dictándose en 1980 la Dispute Resolution Act, donde se regulaban los proyectos iniciales de mediación. El movimiento se denominó genéricamente Alternative Dispute Resolution (ADR) y actualmente está experimentando un «reciclaje» en cuanto a la búsqueda de nuevas fórmulas de regulación de conflictos.

Históricamente, se ha pasado de sociedades que dirimían sus conflictos internamente a sociedades que ceden poder al Estado, para que en nombre de la comunidad instaure las normas necesarias para la resolución de conflictos. La constante evolución social ha generado, dada la lenta adaptación de los sistemas de justicia a ésta, un movimiento que busca obtener soluciones rápidas y eficaces con participación ciudadana, provocando una crisis del Estado de Bienestar y consecuentemente del sistema penal en él empleado. Sería el modelo de Justicia Restaurativa una clara respuesta a estas necesidades24.

La evidente crisis de legitimación que sufre hoy el Derecho Penal «convencional» ha propiciado, en no escasa medida, la difusión de nuevos modelos de intervención social menos formalizados y, pretendidamente, más eficaces25. El auge de la mediación o conciliación víctima-ofensor para hacer posible un acuerdo de contenido reparador es buena prueba de ello26.

Es por esto por lo que la aparición de la Justicia Restaurativa ha supuesto una profunda crisis en el modelo de justicia retributiva, dado que sus características ponen en tela de juicio las bases de esta última, características entre las que se encuentran la informalidad del procedimiento a seguir, manifestándose éste como una vía flexible y ágil, junto a la voluntariedad y responsabilidad de las partes en el mismo. Es también a través del instrumento de la mediación que se logra el cumplimiento eficaz de los acuerdos alcanzados y la disminución de los casos de reincidencia.

En el sistema judicial en general existe un alto índice de reincidencia, ejecuciones de sentencia o modificaciones de medidas, generando ineficacia y lentitud en los juzgados, cosa que intenta prevenir la Justicia Restaurativa evitando la revictimización.

En este sentido, y como manifestamos anteriormente, se debe proceder a la inserción del instrumento de la mediación en el sistema legal, dentro del ámbito judicial, pero como una herramienta más, sin prescindir de ningún contenido o método y creciendo paralelo al sistema ya institucionalizado.

Así se contempla y se introduce en el Derecho Penal de menores la reparación y conciliación en los artículos 19 y 51 LORPM, a diferencia de la legislación penal de adultos que cuenta con otros instrumentos, como pueda ser el perdón del ofendido, siempre y cuando esté previsto por la ley como ocurre en los delitos leves perseguibles a instancia de parte (art. 130.1.5.° Código Penal –en adelante, CP–), en los delitos de calumnias e injurias (art. 215 CP), en daños causados por imprudencia grave (art. 267 CP) y pocos casos más. También puede ocurrir que en un proceso por delito, si se llega a un acuerdo durante la fase de instrucción, el Ministerio Fiscal lo tenga en cuenta a la hora de elaborar su escrito de acusación y solicitar pena, pudiéndose llegar a una conformidad en función de la acción mediadora y acuerdo alcanzado e incluso tras el auto de apertura de juicio oral (arts. 655 y 787 LECr).

Es posible encontrar consecuencias penológicas al utilizarse la mediación y conseguir un posible acuerdo mediante la circunstancia de reparación del daño (art. 21.5 CP), aplicable como atenuante simple o muy cualificada. En fase de ejecución, la mediación puede ser valorada de cara a la suspensión de la pena (arts. 80 y ss. CP), pudiéndose imponer el cumplimiento del acuerdo al que se hubiera llegado como condición a satisfacer durante el período de suspensión. Además, puede ser tenida en cuenta a la hora de emitir informes favorables al indulto y adoptar la suspensión a la que hace referencia el artículo 4.4 CP.

En fase de ejecución penitenciaria pueden ser tomados en consideración la mediación y el acuerdo de reparación en la aplicación de figuras que suponen una cierta ampliación de los márgenes de libertad, tales como la clasificación en régimen abierto (art. 72.5 y 6 Ley Orgánica General Penitenciaria –en adelante, LOGP– y artículos 80 y ss. Reglamento Penitenciario –en adelante, RP–), la concesión de permisos penitenciarios (art. 47 LOGP), así como para la concesión de la libertad condicional ordinaria o anticipada (arts. 90 y ss. CP).

Tal es el calado de las teorías restaurativas en nuestro país que el Anteproyecto de LO del Estatuto de la víctima del delito, de 24 de octubre de 2013, se convirtió en Proyecto de Ley en fecha 5 de septiembre de 2014, y en Ley 4/2015 de 27 de abril, aludiendo a la justicia reparadora como derecho que asiste a la víctima y como procedimiento idóneo para una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito27.

Todo ello provoca inevitablemente que se cuestione la posible colisión entre el principio de legalidad y el principio de oportunidad, dando la impresión de tratarse de dos vías distintas de solución de un conflicto. Aportaciones de autores como ROXIN ponen de manifiesto la existencia de un punto de unión y la complementariedad de ambos modelos, esto es, el proceso de mediación no elude la intervención del sistema penal, ni anula el papel de la administración de justicia. En este sentido, la mediación no supone una privatización de la justicia penal, porque corresponde al Estado, de un lado, definir y delimitar el marco de la mediación –sus límites objetivos, subjetivos, formales y estructurales– y de otro, garantizar el cumplimiento de las garantías procesales, evitando eventuales abusos que pudiesen ocurrir. Se trata más bien de incluir de una manera más activa a la víctima y al infractor en el proceso, con el objetivo de la reparación, la responsabilización del daño y la petición de perdón –disculpas–, sin que se realice únicamente en el ámbito privado, sino también en el público, con la trascendencia social que permiten las salas de administración de justicia. La mediación, por tanto no viene a suplir al sistema de justicia penal existente, sino a complementarlo, humanizarlo y racionalizarlo. En último extremo sirve para acallar los sentimientos de venganza de las víctimas en la petición de un incremento punitivo del Estado que nada aporta a la pacificación y a la convivencia social28.

Es cierto que existen voces que discrepan de lo hasta ahora manifestado, o que por los menos son cautos a la hora de definir o incluso situar el lugar que ha de ocupar la Justicia Restaurativa y concretamente la mediación en nuestro sistema legal. Así, autores como MARTÍN DIZ afirman que «conjuntar un sistema de mediación penal con un proceso jurisdiccional como el actualmente vigente en España supone afectar, de una u otra forma, la médula espinal de la justicia penal, y muy especialmente en lo relativo a la disponibilidad de la acción penal y de los derechos materiales subyacentes. Sobre todo en la línea de aplicación del binomio oportunidad-dispositivo y del principio de necesidad–legalidad»29.

Es por todo ello que creemos que se trataría de un principio de oportunidad que buscase no sólo la celeridad y el aligeramiento de la justicia sino también una justicia más práctica y eficaz dentro del propio sistema reglado, hecho que entroncaría directamente con el principio de intervención mínima que informa el Derecho Penal y que cuenta como fundamento axiológico el evitar la penalización excesiva de un conflicto, acudiendo, sin más, al ius puniendi del Estado como instrumento para salvaguardar la paz social.

Existen ciertos problemas a la hora de dar una definición común de Justicia Restaurativa, aunque se pueden encontrar determinados mínimos que la conforman, coincidiendo diversos autores en la existencia de un proceso de diálogo entre las partes para la solución de un conflicto en el que se hayan inmersas y que es sumamente beneficioso tanto para víctima como para victimario, protegiendo la paz social y otorgándoles la disponibilidad sobre dicho proceso, procurando la responsabilización del infractor y la reparación del daño a la víctima y a la comunidad con la consecución de un posible acuerdo.

Los principios que definen la Justicia Restaurativa son los siguientes30:

a) La reparación nace del movimiento a favor de la víctima y la recuperación de su papel en el proceso penal.

b) La reparación cumple no solamente una función individual del autor respecto de la víctima, sino también un fenómeno pacificador propio del Derecho penal.

c) La reparación penal no se puede confundir con la indemnización civil a las víctimas.

d) La voluntariedad en la reparación es un punto crucial.

e) La reparación forma parte de un concepto de justicia negociada aunque no por ello más rápida.

f) La Justicia reparadora se sitúa en el seno del Derecho Penal.

En definitiva, y dadas las especiales características que configuran la Justicia Restaurativa, hemos de abogar por su integración y evolución dentro del sistema penal como un complemento o, incluso, como una alternativa a éste, considerando que los instrumentos restaurativos procederán únicamente cuando se den determinadas circunstancias, esto es, cuando exista un indicio fuerte de culpabilidad, delito flagrante o reconocimiento de hechos, no reincidencia o voluntad de reparar, entre otros, pero siempre valorándose cada caso concreto. Ejemplo de estas nuevas corrientes es la apuesta que por la mediación hacen las Instituciones internacionales, entre ellas la UE y Naciones Unidas.