Читать книгу El nuevo modelo de justicia restaurativa: mediación penal en la jurisdicción de menores - M.ª Auxiliadora García Fernández - Страница 9

Es posible pensar que la figura de la mediación ha podido generar tensiones por sus propias características en relación con el principio de presunción de inocencia, que no es más que una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. Para abordar esta cuestión hemos de comenzar preguntándonos si el hecho de participar en un proceso de mediación puede interpretarse como un reconocimiento de los hechos imputados por parte del presunto autor. Inmediatamente se ha de responder de forma afirmativa si atendemos a que en la mayoría de los casos la satisfacción de las necesidades de la víctima pasa porque el autor reconozca los hechos. Sin embargo, exigir al presunto autor que reconozca los hechos imputados significaría pedirle que admita su autoría y ello, podría suponerle una posterior sentencia condenatoria, tal y como sucede en la figura de la conformidad.

Centrándonos en la cuestión previa, sería oportuno dilucidar si el reconocimiento de los hechos sería necesario para derivar un caso a mediación. Hay autores que niegan tajantemente que la colaboración en el proceso de mediación implique la asunción de autoría, «por lo que no debe requerirse el reconocimiento de hechos, ni como presupuesto para derivar el caso a la mediación, ni como contenido del posible acuerdo»46.

Creemos que de ningún modo debe la mediación evolucionar de forma paralela a la figura de la conformidad, donde la confesión de los hechos no significa la asunción de responsabilidad ni siquiera que el acusado se considere culpable. A veces, todo ello supone la renuncia de quien se considera inocente a apostar por un juicio en el que no las tiene todas consigo y de donde puede salir «peor parado»47.

Por ello, y porque en muchos casos en la información que se proporciona al imputado sobre la mediación se contiene expresamente que su fin es la reparación del daño causado, no es de extrañar que su aceptación pueda ser interpretada como un reconocimiento de autoría, que, por supuesto, no significa reconocimiento de responsabilidad penal, pues no prejuzga la concurrencia de causas de justificación o de exculpación. Por esta razón, la existencia de un reconocimiento de hechos, más o menos claro, es perfectamente compatible con ciertas protestas de inocencia (refiriéndose a eventuales eximentes).

La aparición de ciertas pruebas o la realización de determinados actos que pudieran suponer un mero indicio de culpabilidad no vulnera la presunción de inocencia y, por tanto, podrá ser valorado por el juez. Ello no significa que estemos ante pruebas de culpabilidad, pero sí ante pruebas o conductas valorables. Que el proceso de mediación no suponga actividad probatoria no significa que los actos externos del proceso de mediación sean totalmente neutros desde el punto de vista probatorio.

Obviamente, acceder a iniciar el proceso de mediación es una conducta procesal externa y objetiva que no significa que se admita la culpabilidad, pero que tampoco es neutra desde la perspectiva de la valoración global de la prueba, no resultando razonable ni real obligar a jueces y fiscales, ante el fracaso de la mediación, a actuar como si ésta no se hubiese producido. Sentido común y presunción de inocencia son totalmente compatibles, lo que no sería lógico es negar valor probatorio a la confesión inicial o a las declaraciones de testigos que inculpan en fase de instrucción a una persona porque supongan menoscabar la presunción de inocencia y generan en el juez la impresión de que probablemente el imputado es el autor de los hechos que él mismo reconoce y que le achacan las víctimas. Así, el derecho a la presunción de inocencia exige que sólo tras la celebración de juicio oral y la convicción plena del Tribunal de la autoría de los hechos, basada en la concurrencia de esas pruebas, que quedará plasmada en la correspondiente sentencia firme, se pueda tener a todos los efectos legales por culpable a una persona.

Para que la decisión del imputado de someterse a mediación no le genere dudas por el hecho de que conllevaría una asunción de la autoría de los hechos y su consiguiente condena pese a que desistiese de la continuación del proceso de mediación, sería conveniente que la ley reguladora de la mediación determinase la imposibilidad de valoración48. Por ello, habría que informar al imputado para que pudiera adoptar su decisión consciente de estas posibles repercusiones.

Se han de tener en cuenta ciertas premisas, no carentes de fundamento, a la hora de valorar lo relativo al procedimiento de mediación, así:

a) Todo lo conocido por el mediador durante dicho proceso es objeto de secreto profesional, y, por tanto, no puede ser obligado a declarar sobre ello (art. 24 CE).

b) Igualmente toda la documentación aportada ha de permanecer ajena al proceso judicial, con excepción, en su caso, del acta final. No es una fase destinada a recabar pruebas o a investigar. Las actividades de mediación no son actividades probatorias.

c) La víctima debe respetar el deber de secreto o sigilo sobre las vicisitudes del proceso de mediación de las que haya sido testigo o protagonista en función de la confidencialidad pactada. Debe imponerse a las partes del proceso (acusación pública, particular o popular) la imposibilidad de preguntar sobre tales vicisitudes, aunque, desgraciadamente, se agrave todavía más la victimización. En todo caso, de producirse las declaraciones podrán ser valoradas por el juzgador si se incorporan válidamente al proceso, cumpliendo las exigencias legales establecidas sobre la validez de la prueba.

d) La apertura voluntaria y cierre del proceso de mediación son elementos que pueden ser tomados en consideración dentro de la valoración probatoria49.

Lógicamente si la mediación se produce y las partes ratifican el acuerdo, en principio, no existiría problema alguno salvo que, en el acuerdo firmado, el infractor reconociera expresamente los hechos o si se reconocieran en el informe que el mediador presenta al órgano judicial cuando iniciada la mediación se desiste de ella o incluso producido el acuerdo no se ratifica posteriormente. En ambos casos existen opiniones contradictorias, decantándonos por intentar salvaguardar a toda costa el principio de presunción de inocencia para mantener intactas las garantías procesales que confiere la legislación al imputado por un delito, esto es, en ninguno de los supuestos se ha de incluir un reconocimiento expreso de hechos dado que esto no impide la efectiva realización, en cualquier caso, del acuerdo y, en todo caso, se preserva este principio de presunción de inocencia de cualquier inferencia.

Lo que se espera de un procedimiento de mediación es que se garantice la confidencialidad, especialmente por el mediador que interviene, y que se produzca la reparación acordada. En caso de acuerdo, se ha de determinar únicamente en qué ha consistido y si se ha realizado, esto lo diferencia del proceso penal. De no existir acuerdo no debe trascender nada (especialmente hacia el juzgador), ya que el supuesto reconocimiento de hechos que pudiera desprenderse por la simple participación no contempla la concurrencia de posibles causas de exención de la responsabilidad, así pues, lo que de mínima actividad probatoria pudiera tener debería servir para beneficiar penalmente al imputado y no para acusarle por hechos no controvertidos, reconocidos y probados en sede judicial.

Es por ello que se ha de relativizar la trascendencia práctica de este problema, adoptando actitudes de cautela y prudencia, pues normalmente se derivarán a mediación supuestos en los que, además de la posibilidad de reparación, o bien se reconocen los hechos (supuesto que habría que dejar a elección del infractor) o bien desde el principio aparece suficiente material probatorio de la autoría.

2. FERREIRÓS MARCOS, C.E. et al, La mediación en el Derecho penal de menores, Dykinson, Madrid, 2011.

3. Ibidem.

4. En este sentido, RÍOS MARTÍN et al: «La antropología cultural nos ha puesto de manifiesto formas extraordinariamente civilizadas y no violentas de resolver gravísimos problemas en tribus mal llamadas primitivas» en RÍOS MARTÍN, J.C. et al, La mediación penal y penitenciaria. Experiencias de diálogo y reducción de la violencia y el sufrimiento humano, Constitución y Leyes, Colex, Madrid, 2008.

5. OTERO PARGA, M. y SOLETO MUÑOZ, H., Las raíces históricas y culturales de la mediación: Mediación y solución de conflictos. Habilidades para una necesidad emergente, Tecnos, Madrid, 2007.

6. SOLETO MUÑOZ, H., «Aportaciones internacionales al desarrollo de la Justicia Restaurativa en España» en SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. G. et al, Justicia restaurativa, una justicia para el siglo XXI: potencialidades y retos, Cuadernos penales José María Lidón, N.° 9, Deusto Digital, Bilbao, 2013, págs. 83 y ss.

7. HUDSON J. y GALAWAY, B., Restitution in Criminal Justice: A Critical Assessment of Sanctions, Lexington Books, 1977.

8. CHRISTIE, N., «Conflicts as Property», British Journal of Criminology, Vol. 17, N.° 1, traducido al español en MAIER, J.: «De los delitos y de las victim’s», Ad Hoc, Buenos Aires, 1992.

9. CHRISTIE considera que los conflictos no siempre pueden ser resueltos, pues a veces solo podemos pretender vivirlos y manejarlos del mejor modo posible; por lo tanto, el mal a evitar está en el modo en que la racionalidad jurídica disecciona y trata el fenómeno delictivo, incapaz de penetrar en la realidad de los problemas sociales y humanos con una mirada más abierta y profunda. CHRISTIE, N., «Words on words», International Journal of Restorative Justice, N.° 1 en TAMARIT SUMALLA, J.M., «El necesario impulso de la Justicia restaurativa tras la Directiva europea de 2012», Ars Iuris Salmanticensis: revista europea e iberoamericana de pensamiento y análisis de derecho, ciencia política y criminología, Vol. 1 (2013), pág. 141.

10. ZEHR, H., «Retributive Justice, Restorative Justice. New Perspectives on Crime and Justice», N.° 4, Akron, PA: Mennonite Central Committee Office of Criminal Justice, September,1985, y «Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice» (Trocando as Lentes: Um Novo Foco sobre Crime e Justiça), Scottsdale, PA: Herald Press, 1990.

11. TRUJILLO, J., «Mediation: World it works in Spain too?» Universidad de Lovaina, Bélgica, faculty of Law, Master in European Criminology, 2000. Obra citada por GORDILLO SANTANA, L. F., La Justicia Restaurativa y la mediación penal, Iustel, Madrid, 2007.

12. TAMARIT SUMALLA, J. M., «El necesario impulso de la Justicia restaurativa…», op. cit., págs. 143 y 144.

13. FERREIRÓS MARCOS, C. E. et al, La mediación en el Derecho…, op. cit.

14. GORDILLO SANTANA, L. F., La Justicia Restaurativa y la mediación penal, op. cit., pág. 356.

15. En el nacimiento de esta nueva disciplina y, con ello, en el proceso de redescubrimiento de la víctima, jugó un papel de especial protagonismo la publicación en 1948 de la obra de VON HENTIG: El criminal y su víctima. Hecho que pone de manifiesto MORILLAS FERNÁNDEZ, PATRÓ HERNÁNDEZ Y AGUILAR CÁCERES: «Su obra The criminal and his victim en el año 1948, podría calificarse como el punto de partida de estudios científicos sobre la víctima del delito, pues si bien no supuso un cambio de perspectiva radical respecto a la Victimología, sí que se contempló con gran interés su alusión a una clasificación tipológica de las víctimas». MORILLAS FERNÁNDEZ, D. L.; PATRÓ HERNÁNDEZ, R. M. y AGUILAR CÁRCELES, M., Victimología: un estudio sobre la víctima y los procesos de victimización, Dykinson, Madrid, 2011, pág. 157.

16. En palabras de TAMARIT SUMALLA: «La victimización secundaria constituye el conjunto de costes personales que tiene para la víctima de un hecho delictivo su intervención en el proceso penal en el que éste es objeto de enjuiciamiento. El concepto comprende los efectos traumatizantes derivados de los interrogatorios policiales o judiciales, la exploración médico-forense o el contacto con el ofensor en el juicio oral. En un sentido más extenso cabe también considerar efectos el tratamiento informativo del suceso por parte de los medios de comunicación». TAMARIT SUMALLA, M. et al, La Victimología: cuestiones conceptuales y metodológicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

17. MORILLAS FERNÁNDEZ, D.L., PATRÓ HERNÁNDEZ, R. M. y AGUILAR CÁRCELES, M. M., Victimología: un estudio sobre la víctima…, op. cit, pág. 44.

18. Vid. Artículo 876 de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal aprobado en Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2020: «Artículo 876. Principio de resocialización: La ejecución de las penas y medidas de seguridad estará orientada a favorecer las posibilidades de la persona condenada de participar y reintegrarse a la vida social».

19. Algunos autores como CABEZUDO RODRÍGUEZ, aunque partidario de medidas de resolución de conflictos alternativas a las vías más punitivas, estiman que este modelo y sus principios se insertan mejor en el derecho privado, siendo de dudosa acomodación a la esfera pública. MORILLAS FERNÁNDEZ, D.L., PATRÓ HERNÁNDEZ, R. M. y AGUILAR CÁRCELES, M. M., Victimología: un estudio sobre la víctima…, op. cit, pág. 342.

20. FERREIRÓS MARCOS, C.E. et al, La mediación en el Derecho…, op. cit.

21. CHRISTIE, N., «Conflicts as Property», op. cit.

22. CRUZ BLANCA, M. J., Derecho penal de menores, Instituto de Criminología de Madrid. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 2002, pág. 102. Esta autora hace esta afirmación con cita de GARCÍA PÉREZ, O., «Los actuales principios del Derecho penal juvenil: un análisis crítico», Revista de Derecho penal y Criminología, N.° 3 (1999), pág. 39.

23. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. y SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. P., Justicia Restaurativa, Mediación penal y penitenciaria: un renovado impulso, Reus, Madrid, 2012.

24. MARTÍNEZ DE PISÓN, J. M., Derechos humanos y problemas de fundamentación, Tecnos, Madrid, 1999.

25. En este sentido se manifiesta MORILLAS CUEVA cuando analiza la necesidad de reformas y cambios en nuestro Derecho Penal: «Es conveniente precisar cómo epílogo a todo lo escrito que las medidas, los cambios, las reformas, tanto en la esfera del Derecho Penal sustantivo como procedimental, no han de presentarse como la culminación de un proceso que terminará por solucionar el conflicto. Las prioridades tienen que dirigirse hacia políticas sociales previas y acciones preventivas, asistenciales, de intervención social, educativas, coherentes con los objetivos a conseguir; todo ello asentado en adecuadas inversiones que atenúen en lo posible los efectos de semejantes conductas y potencien las anteriores exigencias básicas. En esta línea es fundamental entender que el Derecho Penal tiene que mantener su sometimiento a los principios fundamentales que lo orientan en el Estado social y democrático de Derecho, y más especialmente su vocación y exigencia de ultima ratio entre los demás sectores del Ordenamiento jurídico; reservado, en definitiva, para los supuestos de mayor gravedad, incluso en estas deleznables conductas que analizamos.

Dicho lo anterior, es necesario igualmente señalar que la intervención punitiva se hace, en estas circunstancias, inevitable. Cierto es que a nuestro CP después de las reformas que en esta materia se han producido hay que valorarlo positivamente, sin que ello suponga que no sea necesario seguir mejorando sus contenidos». MORILLAS CUEVA, L., El Derecho Penal y la violencia doméstica, CGPJ. Centro de documentación jurídica, Madrid, 2004, págs. 276 y 277.

26. ALASTUEY DOBÓN, M. C., La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Tirant lo Blanch. Valencia, 2000, pág. 234.

27. Vid. Anteproyecto que dimana de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, y que en sus artículos 3, 5.1.k), 15 y 29 hace expresa alusión a servicios de justicia restaurativa.

Vid. Proyecto de Ley del Estatuto de la víctima del delito de 5 de septiembre de 2014. Boletín Oficial de las Cortes Generales N.° 115-1.

Vid. Ley del Estatuto de la víctima del delito de 27 de abril de 2015.

28. RÍOS MARTÍN, J.C. et al, La mediación penal y penitenciaria, op. cit.

29. MARTÍN DIZ, F., La mediación: sistema complementario de Administración de Justicia, CGPJ. Madrid, 2010, pág. 306.

30. GIMÉNEZ-SALINAS, I. y COLOMER, E., «La mediación: una visión desde el derecho comparado», en ROSSNER, D., et al, La mediación penal, Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada de la Generalitat de Cataluña, Barcelona, 1999, págs. 94 y ss.

31. Vid. Constitución de 1812: «CAPÍTULO II. De la administración de justicia en lo civil. Artículo. 280. No se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes. Artículo. 281. La sentencia que dieren los árbitros se ejecutará si las partes, al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho de apelar. Artículo. 282. El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias, deberá presentarse a él con este objeto. Artículo. 283. El alcalde, con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oirá al demandante y al demandado, se enterará de las razones en que respectivamente apoyen su intención, y tomará oído el dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio sin más progreso, como se terminará, en efecto, si las partes se aquietan con esta decisión extrajudicial. Artículo. 284. Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación, no se entablará pleito alguno».

32. MONTERO AROCA, J., «Artículo 2. Materias objeto de Arbitraje», en BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), Civitas, Barcelona, 2004, pág. 107.

33. Debe escogerse la vía del arbitraje de forma totalmente voluntaria y no debe ser impuesta a las partes, como los arbitrajes forzosos que existieron pero que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha encargado en enmendar, declarando la consiguiente nulidad de dichos preceptos. Tal es el caso del artículo 38.2, párrafo primero, de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres. La STC, Sala Pleno, N.° 174/1995, de 23 de noviembre (RTC 1995, 174), declaró inconstitucional este artículo, ya que establecía un sistema de arbitraje imperativo e institucional, al ser necesario para acceder a la jurisdicción el consentimiento expreso, formalizado en un pacto, de todas y cada una de las partes implicadas en una controversia. Establece la sentencia que «el fin del arbitraje es ser un medio idóneo para descargar a los órganos judiciales del trabajo que sobre ellos pesa y obtener una mayor agilidad en la solución de controversias, pero al hacerlo de forma que no pueda eludirse más que a través de un convenio entre todos los interesados, establece un impedimento para el acceso a la tutela judicial contrario al Derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos» (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto).

34. MERINO MERCHÁN, J., El equivalente jurisdiccional en el derecho público español, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Tribunal Constitucional, Madrid, 2002, pág. 16.

35. MERINO MERCHÁN, J., Tratado de Arbitraje Interno e Internacional, Civitas, Madrid, 1991, pág. 34.

36. Vid. STC 62/1991, de 22 de marzo (RTC 1991, 62), Fundamento jurídico 5.°.

37. BARONA VILAR, S., Arbitraje en España: a la búsqueda de un lugar adecuado en el marco de la justicia, en BARONA VILAR, S. (coord.), Arbitraje y Justicia en el siglo XXI, Civitas, Estudios sobre Arbitraje, Pamplona, 2007, pág. 57.

38. CAMPO VILLEGAS, E., «El arbitraje en las sociedades mercantiles», Revista Jurídica de Catalunya, N.° 2 (1998), pág. 341.

39. REGLERO CAMPOS, L., El Arbitraje (El convenio arbitral y las causas de nulidad del laudo en la Ley de 5 de diciembre de 1988), Montecorvo, Madrid,1991, pág. 139.

40. LEIBLE, S. y LEHMANN, M., «El arbitraje en Alemania», en BARONA VILAR, S. (coord.), Arbitraje y Justicia en el siglo XXI, Civitas, Estudios sobre Arbitraje, Pamplona, 2007, pág. 158.

41. Vid. Libro Verde de la Comisión Europea de 19 de abril de 2002, pág. 9: «Las ADR desempeñan un papel complementario con relación a los procedimientos jurisdiccionales, en la medida en que, a menudo, los métodos aplicados en las ADR se adaptan mejor al carácter de los litigios. De esta manera las ADR pueden permitir a las partes entablar un diálogo, que de otro modo hubiera sido imposible entablar, y evaluar por sí mismas la conveniencia de dirigirse a los tribunales».

42. Vid. STC N.° 98/1993, de 22 de marzo de 1993 (RTC 1993, 98).

43. CASANOVAS, P., MAGRE, J. y LAUROBA M. E. (dirs.), Libro Blanco de la Mediación en Cataluña, Departament de Justícia, Generalitat de Catalunya y Huygens, 2011.

44. GIMÉNEZ-SALINAS, E., «La Mediación penal en España: el ejemplo de Cataluña», Revista Justicia i Societat, N.° 19 (1999).

45. MEJÍAS GÓMEZ, J. F., La mediación como forma de tutela judicial efectiva, El Derecho y Quantor, Madrid, 2009, págs. 68 y ss.

46. SÁEZ RODRÍGUEZ, C. (coord.), La mediación familiar. La mediación penal y penitenciaria. El estatuto del mediador. Un programa para su regulación, Centro de Estudios Jurídicos, Thomson/Aranzadi, 2008, pág. 327.

47. SÁEZ RODRÍGUEZ, C. (coord.), La mediación familiar. La mediación…, op. cit., pág. 382.

48. RÍOS MARTÍN, J.C. et al, La mediación penal y penitenciaria, op. cit., pág. 103.

49. DEL MORAL GARCÍA, A., «La mediación en el proceso penal. Fundamentos, problemas, experiencias», en RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, X. et al (coords), La mediación: Presente, pasado y futuro de una institución jurídica, Netbiblo, Madrid, 2010, pág. 64.