Читать книгу El nuevo modelo de justicia restaurativa: mediación penal en la jurisdicción de menores - M.ª Auxiliadora García Fernández - Страница 8

Analizar el significado de garantizar, dar garantía de que una cosa va a suceder o realizarse, implica prever que la figura de la mediación no supone un impedimento para que cualquier ciudadano pueda obtener la tutela de jueces y tribunales, es más, supondría ampliar el contenido de dicho derecho, teniendo como telón de fondo el principio de seguridad jurídica, el cual se podría definir como la última ratio de todos los derechos reconocidos por el ordenamiento.

Revisando nuestros propios antecedentes, este derecho a la tutela judicial efectiva, no ha sido siempre tan concluyente, de modo que nuestra Constitución de 1812, por puras razones históricas, no reconocía este derecho como tal e incluso parecía limitar la intervención de los jueces potenciando otras formas de solución de conflictos (arts. 280 y ss. de este texto constitucional)31.

Hemos de partir de que ya el precedente, digámoslo así, de la mediación, que podría ser el arbitraje, es un procedimiento que, de forma alternativa, pretende resolver con garantías una controversia jurídica. Pero aunque el arbitraje es producto del ejercicio de la libertad de los ciudadanos frente al Estado, es el propio Estado quien «asegura a los ciudadanos el derecho a la tutela judicial efectiva, no como un derecho de libertad, pero sí como un derecho prestacional, y aunque no puede imponer a los ciudadanos el ejercitar ese derecho, tampoco puede limitar la libertad de esos ciudadanos para acudir a otros sistemas de decisión de sus controversias»32.

El artículo 24 CE, garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva33. Éste es un derecho básico que se protege a través de diversas leyes, dentro de las cuales está la Ley de Arbitraje –en adelante, LA– (art. 24.1). Evidentemente, es de obligada referencia el procedimiento arbitral que se encuentra legalmente regulado y con Jurisprudencia al respecto, compartiendo como comparte los fundamentos básicos de la mediación aunque se diferencien en determinadas formas.

Quienes optan por la vía arbitral no están renunciando a la tutela judicial efectiva de los tribunales del Estado en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sino que se están poniendo de acuerdo para utilizar una vía alternativa al proceso legal. Esto es reflejo de la libertad, valor superior del ordenamiento jurídico, junto con la justicia y la igualdad (art. 1.1 CE). La CE no impone acudir a la jurisdicción de forma exclusiva y excluyente, sino que admite la solución extrajudicial de los conflictos que se fundamenten en la propia voluntad de los interesados.

Los derechos subjetivos consagrados en el artículo 24 CE tienen naturaleza procesal y garantizan ciertas reglas y principios básicos. El ámbito de este derecho a la tutela judicial efectiva es universal, es decir, comprende todo tipo de intereses y derechos legítimos, garantizando que toda situación jurídica tenga una tutela jurisdiccional34. Esto no excluye que la resolución de un conflicto se lleve a cabo mediante árbitros, ya que ésta es otra posibilidad legalmente contemplada y por tanto, permitida. A través del arbitraje se ejerce también el derecho fundamental a la tutela de los tribunales, el árbitro debe prestar dicha tutela igual que un juez, aplicando unas mismas garantías constitucionales.

Es clarificadora la propia exposición de motivos de la anterior LA (1988) cuando establece que: «el convenio arbitral no implica renuncia de las partes a su derecho fundamental de tutela judicial, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española».

Sin lugar a duda, estipulado legalmente ese derecho de opción y no renuncia, hemos de hacer referencia al principio de autonomía de la voluntad, valor supremo del ordenamiento jurídico, de modo que los ciudadanos puedan optar, como se ha manifestado, por distintos instrumentos para resolver sus controversias, eligiendo lícitamente la vía arbitral cuando ésta ofrezca garantías análogas al proceso jurisdiccional35.

Sin embargo, es obligado analizar ese principio de autonomía de la voluntad como punto contradictorio a salvar dentro del marco de la mediación penal en concreto, dado que como tal se inserta dentro de la libertad contractual, característica del Derecho privado y no del Derecho público (Derecho Penal) en el que rige la norma. Ello reclama una redefinición del papel que tienen establecido los titulares del ius puniendi sin que esto suponga una pérdida de seguridad jurídica, merma de tutela judicial efectiva o en última instancia, incluso pudiera parecer un intento solapado de privatización. Sin embargo, nada más lejos de la realidad dado que es el propio Estado el que va a definir y delimitar su marco de actuación, estableciendo sus límites tanto objetivos como subjetivos o formales, ostentando el control posterior a través de los correspondientes órganos (Ministerio Fiscal y Juez).

En una línea similar, el Tribunal Constitucional ha definido reiteradamente el arbitraje como un «equivalente jurisdiccional», garantizando la tutela de los derechos de los ciudadanos por el Estado, afirmando su constitucionalidad y otorgándole al laudo el mismo valor y eficacia que a una sentencia, aunque sea un procedimiento desarrollado de forma privada36. «La fuerza jurídica que el ordenamiento jurídico ha venido otorgando y otorga a la decisión arbitral, las garantías de los principios esenciales del proceso que se predican y exigen del sistema arbitral en su conjunto, abogan por la consideración del arbitraje como uno de los medios de tutela que los ordenamientos jurídicos han querido presentar a los ciudadanos. Ese medio de tutela, al que se acude por ejercicio de la libertad, es controlado por el Estado, tanto desde el punto de vista legislativo, es el poder Legislativo el que aprueba la Ley de Arbitraje, como desde el punto de vista del Poder Judicial, a través del ejercicio de la posible anulación del laudo firme (…), o a través de la función de ejecutar lo juzgado por los árbitros»37.

La sentencia N.° 176/1996, de 11 de noviembre, Sala Segunda del Tribunal Constitucional (RTC 1996, 176), afirma en su fundamento jurídico cuarto, tras el recurso de amparo presentado alegando menoscabo al derecho de tutela judicial efectiva garantizado en la CE por no haber entrado el órgano jurisdiccional a valorar el fondo del asunto, ante una acción de anulación del laudo, que «tal planteamiento, sin embargo, no puede ser compartido, ya que supondría tanto como privar al arbitraje, cuya licitud constitucional hemos declarado reiteradamente (SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993 y 174/1995), de su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos. Pues, como ha declarado reiteradamente este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal (SSTC 99/1985, 50/1990 y 149/1995, entre otras)».

Es curioso que incluso se argumente para excluir el arbitraje como modo eficaz de tutela judicial, en el caso específico de materia societaria, la existencia de conflictos de competencia con la jurisdicción ordinaria, en virtud del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) y la no existencia de norma expresa en la legislación societaria que lo permita.

Sin embargo, la pretendida competencia judicial exclusiva no puede oponerse como argumento antiarbitral, ya que como la doctrina ha recalcado, una cosa son las reglas de competencia objetiva entre los tribunales del Estado, que las partes no pueden disponer y otra, muy diferente, la libertad de las partes de introducir un pacto arbitral estatutario para resolver sus conflictos.

De todas formas, no resulta apropiado citar el artículo 22.1 LOPJ en este contexto, debido a que este artículo regula la extensión y los límites de la jurisdicción española con respecto a la extranjera, determinando qué materias corresponden de forma exclusiva a nuestra jurisdicción, sin que en ningún caso se refiera a la relación entre la competencia de los tribunales con respecto a la arbitral, la cual ha sido expresamente admitida por la LA38.

No sería correcto pensar que cada ley deba establecer expresamente si admite o no el arbitraje. El artículo 19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), permite a los litigantes someter a arbitraje el objeto de un juicio e incluso transigir sobre lo que sea objeto de éste, exceptuando únicamente las materias que la Ley así lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de terceros.

Para evitar confusiones, el poder de transigir se regula de forma autónoma en los artículos 1809 y ss. del Código Civil (CC), concretamente este artículo dice así: «La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado».

De este precepto se desprende que el elemento esencial de una transacción es que ambas partes renuncian a algo en aras de la paz jurídica. Sin embargo, en el arbitraje no es necesario hacer ningún tipo de renuncia, ya que únicamente se presenta como una opción para las partes con el fin de que encaucen el procedimiento a través de un medio diferente a la jurisdicción, pudiendo concederse íntegramente las pretensiones de una sola de las partes, tal y como ocurre en un proceso judicial39.

El arbitraje y la transacción tienen en común su fin: la resolución de una controversia sin la intervención de un juez, pero se diferencian en que la transacción comporta la eliminación instantánea de la litis por obra de las partes, haciéndose concesiones recíprocas, sin que exista una decisión de carácter jurisdiccional motivada, ni un vencedor ni un vencido. En cambio, en el arbitraje el problema es resuelto por un tercero imparcial a través de un procedimiento específico. «Quien compromete no abdica o renuncia a un interés, un derecho o potestad, quien compromete dispone únicamente del derecho jurisdiccional, es decir, el derecho a que la tutela judicial de sus derechos sea administrada por la jurisdicción ordinaria. No por ello renuncia, abdica o transige el derecho sustantivo o su acción. Si se quiere en los términos gráficos del CC –art. 6.2– el compromiso es exclusión voluntaria del orden procesal, pero no de la Ley material aplicable para solventar la controversia o de los derechos en ella reconocidos»40.

Visto así, la mediación no puede en ningún caso cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva, privando al ciudadano del acceso al proceso judicial, sino todo lo contrario, más bien evita la lesión de ese principio fundamental dado la saturación judicial existente y la dilación de los procedimientos en esa vía. El carácter complementario de las ADR queda claro y manifiesto en el Libro Verde de la Comisión Europea, donde se aprecia claramente que su uso queda dentro de la tutela que garantiza cualquier Estado a sus ciudadanos, sin renuncia a que ésta pueda ser también de carácter judicial41.

En definitiva, en ese derecho a la tutela judicial efectiva de todos los ciudadanos no sólo se desarrollan los derechos del imputado por un hecho criminal sino que también se incluye el derecho de la víctima a obtener información y a participar en el proceso, así lo establece la propia Jurisprudencia en STC N.° 98/1993, de 22 de marzo de 1993 (RTC 1993, 98)42.

Volviendo a lo manifestado anteriormente, es la seguridad jurídica lo que se intenta preservar a través de nuevos instrumentos de apoyo a la resolución de conflictos, respetando todos y cada uno de los principios jurídico-políticos que conforman nuestra cultura jurídico-constitucional.

El análisis se hace partiendo de la premisa de que la mediación es un instituto que responde a circunstancias históricas que se consolidan en la actualidad (culturales, económicas, sociales…) y a la influencia de la globalización de ideas y de las formas alternativas de resolución de controversias, donde el valor tutelado es la ya mencionada seguridad jurídica, a través de un medio mucho más rápido que el proceso judicial. Por tanto, su carácter voluntario es lo que garantiza la posibilidad de acudir a la tutela de jueces y tribunales, de modo que contribuye a que las resoluciones de éstos sean más eficaces y rápidas, mejorando así todo el sistema judicial.

A pesar del instaurado sistema de libertades y derechos adquiridos por los ciudadanos, es el propio sistema de Justicia el que genera cierta inseguridad e inquietud, siendo el propio Gobierno español el que ya puso en marcha el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia en el año 2001, el cual, en palabras del Ministro de Justicia, «tiene el norte puesto en las necesidades de los ciudadanos», y contempla la agilización y rapidez de la Justicia, la necesidad de potenciar la desjudicialización de conflictos desarrollando e impulsando «fórmulas eficaces de arbitraje, mediación y conciliación» que inciden en el fomento de soluciones pacíficas basadas en el diálogo. En la misma línea, en el Libro Blanco43 sobre la justicia, dentro de sus 117 propuestas para el Pacto de Estado, por parte del Consejo General se destacaba la necesidad de acudir a soluciones alternativas y especialmente a la mediación. Por ello, en las citadas propuestas se insistía en incorporar el principio de oportunidad a la legislación penal en base a las experiencias en el campo de justicia de menores44.

De todo lo señalado se entiende que la tutela de los derechos fundamentales reconocidos y garantizados por la norma constitucional no corresponde exclusivamente al poder judicial, sino a todos los poderes del Estado o a cualquier administración pública e incluso a todas aquellas instituciones de carácter privado que deben respetarlos y en última instancia hacerlos efectivos (arbitraje, mediación, conciliación, entre otras). De este modo, la tutela judicial efectiva, como acceso a la vía judicial, habría de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar si fallasen otros mecanismos anteriores. Es más, claro ejemplo de que nos hallamos ante modos de tutela judicial efectiva en el caso del uso de mediación es la existencia de una mediación intrajudicial, derivación a mediación desde dentro del propio proceso. Por lo que se ha de concluir que la mediación no se ha de contemplar como una alternativa a la tutela judicial efectiva, sino como una forma más de prestar esa tutela judicial efectiva.

Por último, hacer mención especial, dada la trascendencia que pudiera tener en la actualidad, al hecho de que según algún autor, como MEJÍAS GÓMEZ45, con el que compartimos opinión, la tutela judicial no sólo se circunscribe a la posibilidad de acudir a los tribunales sino que va más allá, en el sentido de que esa tutela debe abarcar aspectos tales como la empatía, escucha activa, el uso del «lenguaje no verbal», diferenciación entre posición e interés que ha de ejercitar el propio poder judicial y que escasamente ejercita en la práctica, mientras que a través de instituciones como la mediación se fomenta y se aplica continuamente. No sólo se ha de ser eficaz, sino que ha de humanizarse esa eficacia para conseguir objetivos viables y con posibilidad de futuro.