Читать книгу Иск и его элементы - Максим Ненашев - Страница 5

Вопрос о соотношении иска и субъективного права представляется мне очевидным. Однако считаю необходимым рассмотреть его здесь, поскольку при чтении различных работ, то и дело приходится сталкиваться с различными спорными мнениями в этом вопросе.

На мой взгляд, является ошибочным рассмотрение иска во взаимосвязи с защитой субъективного материального права. Из этого положения, сама собой следует и недопустимость рассмотрения иска через субъективное право, подлежащее защите.

Интересными в этом плане мне представляются следующие рассуждения Е. А. Нефедьева.

Основное положение материально-правовой теории состоит в том, что судом защищается право, причем тот, кто обладает субъективным гражданским правом, – обладает и правом на его защиту судом. Но ведь за иском должна следовать деятельность суда, и защита права получается как результат этой деятельности; вследствие этого, естественно, должно было возникнуть мнение, что право на судебную защиту есть право возбуждать деятельность суда. С этой точки зрения право возбуждать деятельность суда должно принадлежать тому, кто обладает субъективным гражданским правом, и кто обладает, следовательно, тем правом защиты, которое осуществляется в возбуждении деятельности суда. Но для того, чтобы осуществлять право, необходимо, конечно, чтобы оно было несомненным для того, по отношению к кому оно осуществляется. Вследствие этого, для того чтобы деятельность суда была возбуждена, необходимо, чтобы для него было несомненным право истца на судебную защиту, причем такая несомненность должна существовать уже в самый момент возбуждения деятельности суда, т.е. в самый момент предъявления иска9.

Понятно, что исходя из этих посылок, объяснить возбуждение дела судом было весьма проблематичным. Очевидно, что, поскольку о существовании права на судебную защиту суд узнавал не в момент его предъявления, а после рассмотрения дела по существу, постольку материальная теория иска была не в состоянии доказать свою жизнеспособность.

Представляется, что истоки мнения о связи иска и субъективного права, применительно к процессу, лежат в некритичном переносе материальных конструкций на процессуальную почву. Для материального права связь между субъективным правом и иском является очевидной. Например, применительно к вещным искам отмечается, что они представляют собой материально-правовое требование, являющееся мерой защиты субъективного вещного права или интереса10.

На мой взгляд, имеется следующее несоответствие между объяснением сущности судебной защиты, с точки зрения материально-правовой теории, и действительностью:

Представители этой теории не отрицают, что деятельность суда возбуждается исключительно вследствие утверждения истца о существовании права, тогда как при последовательном проведении той же теории следовало бы допустить, что для этого нужно, чтобы для суда в момент предъявления иска было несомненным действительное существование субъективного гражданского права11.

Критикуемая позиция в отечественной процессуальной теории имеет достаточно глубокие корни. Ее влияние на теорию иска гораздо больше, чем может показаться на первый взгляд.

Представляется, что именно она сыграла не последнюю роль в появлении материально-правовой и двуединой концепции иска. Вероятно, именно на ее основе появились утверждения подобные тому, что отказ от иска – это отказ от субъективного материального права или от материально-правового притязания (требования) истца к ответчику. Такой подход, в свою очередь, скорее всего, стал первоосновой и для достаточно распространенной сегодня точки зрения о том, что процессуальная диспозитивность означает свободу распоряжения материальными правами (само то выражение какое: «процессуальная означает материальное»), о чем будет сказано далее в соответствующем параграфе.

Влияние такого подхода можно проследить на примере определения сторон. По этому поводу можно отметить, что дореволюционные авторы, не смотря на существенное влияние в тот период концепции материального права на иск, рассматривали сторон именно исходя из процессуальных предпосылок.

Например, К. И. Малышев отмечал, что процесс открывается тем, что одно лицо предъявляет иск к другому, а последнее вступает в ответ по этому иску. Кто первый подавал исковое прошение, тот считался истцом, противник его – ответчиком12.

А. Х. Гольмстен отмечал, что под сторонами имелись в виду лица, борющиеся в процессе; лица, из которых одно просило суд о признании за собой известного, отрицаемого противником права или непризнания за противником права, существование которого тот в своем лице утверждал13.

Е. В. Васьковский говорил, что истец – это активная, наступающая сторона, которая возбуждает процесс, действует, домогается судебной помощи, жалуется суду на ответчика. Ответчик – это пассивная сторона, обороняющаяся, обвиняемая, он не нападает, а только отражает нападения истца, не просит судебной помощи, а старается чтобы она не была оказана истцу. Первое ищет судебной помощи, второе должно держать ответ перед судом14.

Как видим, исходя из приведенных отрывков, определяя сторон, процессуалисты обращали внимание именно на процессуальную составляющую: предъявление иска, возражение против иска и т. п. Хотя, в дальнейшем, большинство авторов, применительно к сторонам, говорили об их связи с материальным правоотношением и т.п., но именно процессуальная составляющая выдвигалась на первый план.

Изменения произошли уже в советский период. Например,

Г. Рыдзюнский указал, что истцом должен считаться тот, чье именно право иском защищается, ответчик тот, кто своим действием или бездействием препятствует осуществлению права15.

Далее, в процессуальной науке появилась тенденция рассматривать сторон, прежде всего, как предполагаемых субъектов спорного материального правоотношения16. В противовес ей была выдвинута идея рассмотрения сторон именно через процессуальный аспект – через спор о праве17.

И, наконец, как компромисс между двумя указанными позициями, появилось мнение, что стороны – это институт материального и процессуального права. В связи с этим предлагалось учитывать в понятии сторон как материальный, так и процессуальный аспект18.

На рассмотренных примерах отчетливо видно противостояние между материальным и процессуальным подходом в определении сторон. Материальный подход связан с субъективным правом и его нарушением, а процессуальный рассматривает сторон безотносительно к нему.

Далее по ходу книги я еще неоднократно вернусь к этим моментам, которые, на первый взгляд, имеют достаточно отдаленное отношение к структуре иска, но, как я постараюсь показать, между ними есть очень сложная взаимосвязь. Пока лишь отмечу, что следует согласиться с авторами, считающими, что отказ от иска – это не отказ от материально-правового требования истца к ответчику. Это отказ именно от судебной защиты, поскольку во многих случаях причиной отказа от иска является добровольное выполнение ответчиком исковых требований19.