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Dejemos atrás el antipositivismo

Pierluigi Chiassoni

I. UN DECÁLOGO PARA EL RAZONAMIENTO JUDICIAL

En Algunas tesis sobre el razonamiento judicial, adoptando la forma (ya autorizadamente utilizada) del decálogo, Manuel Atienza nos proporciona una articulación compacta de las diez tesis que constituyen el núcleo de su teoría del razonamiento judicial1.

Cabe notar, sin embargo, que se trata de más de diez tesis, y que ellas son, además, heterogéneas.

Algunas tesis pertenecen genuinamente a la teoría —descriptiva o bien normativa— del razonamiento judicial. En este marco, Atienza sostiene: (1) que el razonamiento judicial tiene un carácter esencial, pero no totalmente, justificativo (tesis 2); (2) que motivar una decisión judicial consiste en ofrecer “buenas razones organizadas en la forma adecuada para que sea posible la persuasión” (tesis 4); (3) que las argumentaciones judiciales son procesos que comienzan con el planteamiento de un problema, casi siempre de naturaleza bivalente, y terminan con una solución en términos de “sí” o “no” (condena o absolución; constitucionalidad o inconstitucionalidad; aceptación o rechazo) (tesis 5); (4) que la ponderación es un procedimiento argumentativo estructurado en dos fases, el cual se vuelve inevitable en los casos de lagunas normativas (si el juez tiene el deber de decidir), y no es necesariamente arbitrario, siendo susceptible de conformidad a pautas de racionalidad (tesis 8); (5) que los jueces deberían suscribir el arsenal conceptual que forma, hoy en día, el “sentido común jurídico” en materia de ponderación (tesis 8); (6) que la noción de “buena motivación (o de motivación sin más) implica” que existen criterios de evaluación de las justificaciones judiciales, los cuales son objetivos, no puramente formales sino también sustanciales, hacen referencia a la moral, y suponen la asunción de un objetivismo moral mínimo (tesis 9); (7) que en cada motivación judicial —en cuanto forma argumentativa de resolución de problemas jurídicos— pueden distinguirse útilmente cuatro fases: la fase de la identificación y análisis del problema; la fase de la propuesta de una solución; la fase de la comprobación y revisión; y, en fin, la fase de la redacción del texto (tesis 10).

Otras tesis del catálogo tienen, en cambio, un carácter metateórico, vertiendo más bien, siempre con finalidad de crítica, sobre otras teorías del razonamiento judicial. En este marco, Atienza sostiene: (1) que, aunque teorías autorizadas lo sugieran, el razonamiento judicial no agota el razonamiento jurídico (tesis 1); (2) que la distinción teórica entre los casos fáciles y los casos difíciles es básicamente aceptable, pero merece de algunas precisiones e integraciones (tesis 3); (3) que la tarea de las teorías del razonamiento judicial, en materia de prueba, consiste en aclarar las nociones básicas y señalar a los operadores la comisión de errores frecuentes (tesis 6); (4) que las teorías positivistas del razonamiento judicial, rechazando la existencia de criterios de evaluación objetivos, sustanciales, que hacen referencia a la moral y suponen un objetivismo ético mínimo, no se toman la motivación judicial en serio (tesis 9).

Aún otras tesis, en fin, son, al mismo tiempo, de teoría y metateoría del derecho. En esta perspectiva, Atienza sostiene: (1) que toda la práctica del derecho tiene, en un sentido amplio de la expresión, carácter interpretativo (tesis 7); (2) que la solución de los problemas de interpretación requiere formas y técnicas de razonamiento que son “necesariamente presididas” por una teoría “no sólo general”, sino también “normativa”, del derecho (tesis 7); (3) que sólo una concepción no positivista del derecho puede tomarse en serio la motivación judicial y desarrollar una teoría adecuada de los criterios objetivos de evaluación de las justificaciones judiciales (tesis 9).

Si, en el juego de la entomología del pensamiento jurídico, nos preguntamos por qué teoría del razonamiento judicial se trate, tendríamos que concluir lo siguiente. Estamos frente a una teoría ecléctica (intenta aparentemente tomar lo mejor de las demás teorías), que quiere fundamentarse sobre el sentido común jurídico, pero afinándolo, forma parte de una visión del derecho que el mismo Atienza caracteriza de “constitucionalismo postpositivista” y “pragmatista”, y representa un producto ejemplar de las inquietudes propias de la presente, compleja, época de transición desde el “positivismo” hacia el “no-positivismo” o “post-positivismo”2, desde el “paleo-positivismo” hacia el “constitucionalismo garantista”3, desde las “teorías estándar” del razonamiento jurídico hacia teorías post-estándar4.

Algunas de las diez tesis persiguen, en efecto, el intento de poner a la luz, y enmendar, algunos (pretendidos) errores de las teorías estándar del razonamiento jurídico. En su gana de elaborar una teoría de la argumentación jurídica conforme a los postulados del racionalismo empirista más puro, los teóricos estándar —según sostiene Atienza— habrían cedido a la seducción de la uniformidad deformante y de las distinciones claras y tajantes, al precio de una visión exageradamente simplificada de la realidad del razonamiento judicial. Muchas de estas distinciones, muchas de estas simplificaciones, afirma Atienza, no estarían justificadas frente a los hechos. En este sentido, la teoría de Atienza tiene la pretensión de ser expresión de un racionalismo no ya extremo e ingenuo, sino moderado y crítico; menos entusiasta y menos dogmático, sino más frío y con los pies bien plantados sobre la tierra, así como los tienen los juristas y demás operadores prácticos del derecho que —en la conocida, y compartible, opinión de Manolo— deberían constituir los destinatarios e interlocutores primarios, y el fundamental banco de prueba, de las elaboraciones de los teóricos del derecho.

Cabe notar, sin embargo, que, si es dudoso que las teorías estándar tengan los defectos que Atienza les reprocha, la postura de Atienza sí tiene excesos. Estos, en virtud de una paradójica heterogénesis de los fines, convierten su teoría en una visión que, en su conjunto, es menos racionalista que las que constituye el blanco de su crítica; la vuelven en una teoría “post-racionalista” (o, más bien, irracionalista), en la cual la apelación a la complejidad de los fenómenos jurídicos sirve para que se muevan críticas injustificadas a las teorías estándar y al positivismo jurídico (la otra, obsesionante, cabeza de turco de Manolo), y se adopten, además, posturas sospechosas (el objetivismo moral mínimo, como veremos).

A continuación, consideraré sólo algunas de las tesis del catálogo. Me detendré, en particular, sobre aquellas donde, según me parece, un comentario desapasionado tiene que poner en luz su dimensión innecesariamente post-racionalista e antipositivista.

II. LA CRÍTICA DE LA TESIS DEL “CASO ESPECIAL”

“El razonamiento judicial —reza la primera tesis del decálogo— constituye solo un tipo, aunque muy importante, de razonamiento jurídico”5. La tesis representa la expresión elíptica de una crítica que Atienza mueve en dos direcciones: por una parte, en contra de las teorías que parecen no percatarse de que, además del razonamiento judicial, hay otros tipos de razonamiento jurídico (el razonamiento del legislador, el razonamiento de los abogados, el razonamiento de los juristas), así condenándolos al olvido teórico; por otra parte, en contra de las teorías que, tratando del razonamiento judicial, solo se ocupan del razonamiento en derecho de los jueces superiores (cortes de casación y cortes constitucionales), pasando por alto el razonamiento sobre los hechos y la argumentación de los jueces inferiores. En aras de defender una teoría del razonamiento jurídico que, en cambio, subraya la presencia de variedades irreducibles y se opone a posturas indebidamente simplificadoras, Atienza dirige su crítica, en particular, en contra de la tesis del “caso especial” defendida por Robert Alexy.

Según Alexy, así como Atienza reconstruye su pensamiento, todas las formas de razonamiento jurídico serían un caso especial de razonamiento práctico racional; detrás de todas se encontrarían, en su nivel profundo, las reglas y formas del discurso práctico racional. Atienza objeta que una tal postura sería indebidamente uniformadora. Pasaría por alto, en efecto, que no todas las formas de razonamiento jurídico se sitúan en el marco de la (Habermasiana) “racionalidad comunicativa”, la cual informa del discurso práctico racional, sino que hay algunas que pertenecen, en cambio, a la esfera de la “racionalidad estratégica”. Por ejemplo, nadie podría negar que para la argumentación de los abogados (y, a menudo, también para aquella del legislador y de los juristas) no vale la “obligación de sinceridad”. De manera que, concluye Atienza, entre las diferentes formas de razonamiento jurídico y el discurso práctico racional no hay, “en definitiva […] una relación de género a especie, sino una relación de un tipo distinto (de justificación)”; ellas serían, pues, diferentes “juegos argumentativos”6.

Ahora bien, la conclusión que Atienza nos propone no puede ser aceptada sin más. Por dos razones.

En primer lugar, ella parece dudosa desde un punto de vista filológico. Según una lectura razonable de la teoría de Alexy, se puede sostener que la tesis del caso especial no sea una tesis de carácter descriptivo y empírico, como Atienza sugiere. Con ella, Alexy no pretende describir una relación que en efecto hay entre “el” razonamiento jurídico, por un lado, y el razonamiento práctico racional, por el otro. La tesis pertenece más bien al dominio de las propuestas teóricas y de los ideales normativos. Con ella, Alexy propone que si queremos proporcionar una fundamentación teórica acertada para la pretensión de corrección que típicamente acompaña a las conclusiones de los razonamientos llevados a cabo por jueces, juristas y abogados, tenemos entonces que concebir al razonamiento jurídico como una forma especial de discurso práctico racional, donde la corrección tiene un carácter esencialmente procedimental, dependiendo de la observancia sea de las reglas y formas de la argumentación jurídica, sea de las reglas y formas de la argumentación práctica general (reglas fundamentales, reglas de razón, reglas sobre la carga de argumentación, reglas de fundamentación, y reglas de transición)7.

En segundo lugar, la conclusión de Atienza parece dudosa desde un punto de vista teórico. La tesis de que la argumentación de los abogados y la argumentación de los (buenos) jueces (que adoptan las reglas del discurso práctico racional) constituyen dos juegos argumentativos diferentes es correcta sólo en parte. Desde un punto de vista descriptivo, ella oculta un rasgo importante común a ambos juegos. Los dos juegos difieren, sin duda, al nivel de los objetivos últimos que los jugadores típicamente persiguen: el interés del cliente, en el caso de los abogados; la “objetiva” corrección jurídica de la sentencia, en el caso del juez. Sin embargo, ambos son juegos que se juegan sirviéndose de la misma caja de herramientas argumentativas y, además, de las mismas piezas (los mismos materiales jurídicos, antes que todo; pero también las teorías e ideologías del derecho presentes en la cultura jurídica del tiempo, las creencias y actitudes normativas socialmente difundidas, los datos científicos y tecnológicos que marcan la última frontera del progreso, etc.). La manera mejor para un abogado de perseguir el interés de su cliente, si la cuestión de la cual este interés depende es una cuestión de derecho, consiste en utilizar los mismos argumentos que el juez, a su vez, presumiblemente decidirá utilizar, en aras de identificar y justificar la solución “objetivamente correcta” según el derecho (la cual, por supuesto, encaja exactamente con los intereses del cliente). En este sentido, los actos de las partes en un proceso son otros tantos proyectos de sentencias jurídicamente correctas. Por lo tanto, desde el punto de vista de la justificación, en cuanto discurso articulado en documentos jurídicos, no hay diferencia entre los dos juegos. La diferencia sólo existe desde el punto de vista psicológico y teleológico, pero no desde el punto de vista metodológico, de las herramientas del juego “argumentación en derecho”, en cuanto juego de (re)interpretación e integración vinculada, llevado a cabo en aras de fines prácticos 8.

III. PARA UNA DISTINCIÓN TAJANTE ENTRE EXPLICACIÓN CAUSAL Y JUSTIFICACIÓN NORMATIVA

La segunda tesis del decálogo reza así: “El razonamiento judicial, el que se expresa en las motivaciones de las sentencias, tiene esencialmente un carácter justificativo”9. Atienza formula esta tesis con el intento de criticar las teorías estándar del razonamiento jurídico allí donde ellas trazan una distinción tajante entre las “razones explicativas” y el “contexto de descubrimiento”, por un lado, y las “razones justificativas” y el “contexto de justificación”, por el otro. De forma que, según dichas teorías, el razonamiento judicial, así como lo encontramos formulado en las sentencias judiciales, consistiría exclusivamente de razones justificativas, mientras que las razones explicativas quedarían, por definición, afuera: colocándose en la actividad intelectual que tiene lugar en la mente de los jueces. Atienza, sin embargo, sostiene que una descripción acertada del razonamiento judicial debe considerar que en ello hay también razones explicativas: por lo tanto, dicho razonamiento sería “esencialmente”, pero no totalmente, de carácter justificativo.

Comparto el canon metodológico adoptado por Manolo, que recomienda desconfiar sea de las distinciones tajantes, sea del sentido común de los teóricos, aunque se trate de teóricos ilustrados. No obstante, me parece que su crítica de la teoría estándar no es acertada.

En primer lugar, la crítica habría quizás podido aprovechar de la distinción entre el “contexto de decisión” y el “contexto de justificación”, a la cual corresponde la distinción (utilizada, por ejemplo, por Michele Taruffo) entre el “razonamiento decisorio” (donde se toman las decisiones, y que, en línea de principio, se desarrolla “en la cabeza” de los jueces) y el “razonamiento justificativo” (que formula las razones en favor de decisiones que ya se han tomado, y se puede leer en los textos de las sentencias)10. Estas distinciones parecen más adecuadas al fenómeno del razonamiento judicial, donde no se trata de descubrir (tal vez mediante una intuición brillante) verdades científicas, sino de decidir cuál sea la solución de una controversia jurídica y luego de justificarla adecuadamente.

En segundo lugar, la crítica de Manolo parece padecer de una visión equivocada de las teorías estándar. Atienza afirma que hay, en efecto, “elementos explicativos” que juegan “también un papel en la justificación”, mientras que los teóricos estándar, equivocándose, sostienen que entre razonamiento justificativo y razonamiento decisorio (“explicativo”) no haría alguna relación11. Cabe notar, sin embargo, que las teorías estándar, mediante la distinción entre razonamiento decisorio (“razones explicativas”) y razonamiento justificativo, persiguen el propósito de reaccionar a la visión tradicional, según la cual el razonamiento justificativo sería, y debería ser, la reproducción fiel (el espejo revelador) del razonamiento decisorio. Sólo intentan subrayar que las dos cosas no necesariamente coinciden: de forma que puede haber ingredientes (argumentos, tesis, tomas de posición), al interior del razonamiento decisorio de un juez, que no se encuentran formulados en su razonamiento justificativo (en cuanto discurso público), y que, en algunos casos, hasta no pueden ser formulados en el razonamiento justificativo, tratándose de componentes o bien jurídicamente irrelevantes, o bien ilícitos —como, por ejemplo, la preferencia del juez por el demandante X que dependa, pongamos, de amistad, relación sentimental, corrupción, adhesión al mismo partido político o a la misma religión, etc.—.

En tercer lugar, y en fin, la crítica de Atienza padece de una confusión conceptual, según me parece, bastante seria, propiciada por un uso demasiado amplio del término “razón”. Atienza afirma que “en el proceso real de la motivación judicial es imposible separar del todo el contexto del descubrimiento y el de justificación, porque las razones que explican pueden ser también razones que justifican”12. Esto no es correcto conceptualmente, aunque sea un error bastante difundido. Las así llamadas “razones explicativas” no son otras cosas sino factores causales que explican conductas. ¿Porqué (es decir, en consecuencia de cuales factores causales) el juez Fulano ha decidido el caso C dictando la norma individual N? Porque (pongamos) el juez Fulano adhiere a la ideología del derecho Ij, y, a la luz de tal ideología, Fulano ha reputado que N era la sola forma correcta de decidir el caso C. En cambio, las razones justificativas son normas generales (principios, reglas, directivas). ¿Por qué (es decir, sobre la base de cuáles premisas normativas e interpretativas) el juez Fulano ha decidido el caso C dictando la norma individual N? Porque, según leemos en la motivación de la sentencia, N deriva lógicamente de la norma general NG y de la oración de calificación individual OQ, las cuales son jurídicamente correctas en relación a los argumentos interpretativos AIi-Ain y a las consideraciones probatorias CPi-CPn. Si adoptamos estas nociones de “razones explicativas” y “razones justificativas”, que son en línea con una clara separación entre explicación causal y justificación normativa, nunca una “razón explicativa” puede ser “también” una razón justificativa. El acto psicológico de aceptación de una norma, la voluntad de utilizar una norma para solucionar un caso, nunca puede ser también, es decir al mismo tiempo, la norma que se acepta o se quiere utilizar.

IV. DE NUEVO SOBRE CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES

“La distinción entre casos (judiciales) fáciles y difíciles y, correspondientemente, entre justificación interna y justificación externa —así reza la tercera tesis del decálogo— es básicamente aceptable, pero necesita ser precisada y desarrollada”13. Poniéndose por este camino, Atienza, después de haber correctamente subrayado la dependencia contextual de la facilidad o dificultad de un caso (no hay casos que “en sí mismos considerados sean fáciles, y otros difíciles”), propone que la corriente distinción bipartida de los casos judiciales sea sustituida por una distinción cuadripartida, distinguiendo los casos en “fáciles”, “intermedios”, “difíciles”, y, en fin, “trágicos”14. Los casos fáciles son aquellos que “todos los juristas (o la mayoría, o los expertos, una vez conocidos todos los detalles) resolverían de una misma manera, porque los datos normativos y los fácticos de los que depende la solución no ofrecen dudas”; de forma que la justificación consistiría aquí “únicamente” en “llevar a cabo” una “deducción (justificación interna)” a partir de dichos datos15. Los casos intermedios son casos fáciles en los cuales, sin embargo, la identificación de una solución “unánime o muy mayoritariamente aceptada por los juristas” sólo se consigue después de “un estudio y una deliberación más o menos arduos”16. Los casos difíciles son aquellos en los que las premisas normativas y/o fácticas presentan dudas, de forma que los juristas discrepan sobre cuál sea la solución jurídicamente correcta (hay pues una pluralidad de soluciones correctas alternativas, aunque desde puntos de vista diferentes), y la justificación no puede ser solo interna, sino que es preciso complementarla con una justificación externa. Los casos trágicos, en fin, son aquellos que consisten en situaciones dilemáticas “sin solución correcta”17.

Comparto la idea de que la distinción entre casos fáciles y casos difíciles no sea suficientemente fina. Sin embargo, en aras de contribuir a la construcción de un aparato conceptual quizás un poco más útil, me atreveré proponer una reconstrucción algo diferente.

(1) La distinción tendría quizás que ser pensada destacando los “casos” (en el sentido, genérico, de controversias cuya resolución sea sometida a la decisión de un juez18) en fáciles o difíciles, en relación o bien a la identificación de la premisa normativa (casos normativamente fáciles / casos normativamente difíciles), o bien a la prueba de los hechos (casos factualmente fáciles / casos factualmente difíciles). Sobre la base de esta distinción, pueden distinguirse cuatro tipos de casos. Los casos eminentemente fáciles son casos, al mismo tiempo, normativa y factualmente fáciles. Los casos eminentemente difíciles son casos, al mismo tiempo, normativa y factualmente difíciles. Entre los dos extremos, hay dos tipos de casos (podríamos decir) problemáticos asimétricos: los casos normativamente fáciles, pero factualmente difíciles (que corresponden a la gran mayoría de los casos decididos en los tribunales); los casos factualmente fáciles, pero normativamente difíciles.