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Racionalidad judicial y racionalidad legislativa:

un sucinto análisis de la crítica de Manuel Atienza

a la tesis del caso especial y su contribución para la

teoría de la argumentación en el ámbito legislativo

Thomas Bustamante

I. PLANTEAMIENTO

En este sucinto ensayo, examino la tesis de Manuel Atienza sobre la distinción entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo. La idea es demostrar que pese la corrección de esta tesis, no hay razón para abandonar (i) la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico general y (ii) la aserción de Robert Alexy de que es un elemento común de todos los contextos de argumentación jurídica el hecho de que toda acción o argumento jurídicamente relevante erige una pretensión de corrección.

En el apartado siguiente, explico con brevedad la tesis de Atienza sobre la articulación entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo, para exponer cómo él entiende la tesis del caso especial y cómo el autor se posiciona en relación a las críticas comúnmente aducidas contra la teoría de la argumentación jurídica de Alexy. Luego, en el apartado 3, analizo las tesis de Alexy sobre el caso especial y la pretensión de corrección, con el objetivo de demostrar que el autor alemán enuncia estas tesis en un grado elevado de abstracción, lo que las hace en principio compatibles con la preocupación de Alexy de identificar en la pretensión de corrección un elemento común para todos los tipos de argumentación jurídica. Finalmente, en el apartado 4, examino algunos rasgos generales de la teoría de la legislación de Atienza, que nos ayudarán a entender cómo una teoría de la argumentación debe orientarse para explicar adecuadamente los modelos de racionalidad exigidos para cada contexto argumentativo particular.

II. LA TESIS DE ATIENZA SOBRE LA DIFÍCIL ARTICULACIÓN ENTRE RAZONAMIENTO JUDICIAL Y RAZONAMIENTO LEGISLATIVO

En los últimos cuarenta años, puede observarse entre los estudiosos de la filosofía del derecho una tendencia general de superación de la tesis que atribuye un carácter puramente descriptivo a la teoría del derecho. Aunque muchos autores en el ámbito del positivismo jurídico sigan sosteniendo un carácter moralmente neutro y “conceptual” para la teoría del derecho, puede observarse, incluso entre esos autores, el reconocimiento de una dimensión normativa cada vez más importante de la filosofía del derecho, que suele denominarse en la tradición anglosajona de “teoría de la decisión” (Theory of Adjudication) y que tiene su expresión más desarrollada en las tradiciones germánica e ibérico-latinoamericana en las denominadas “teorías de la argumentación jurídica”.

Teorías de la argumentación jurídica son teorías del razonamiento jurídico y se ocupan principalmente de la justificación de una decisión jurídica y de las reglas y criterios de corrección para este tipo de decisiones. Tienen, pues, tanto un aspecto empírico (ya que describen cuáles son los argumentos efectivamente empleados en la práctica de la argumentación jurídica), como también un aspecto analítico (ya que se ocupan de la estructura y la relación entre esos argumentos) y normativo (ya que una de sus tareas es establecer cuándo una decisión jurídica puede considerarse correctamente fundamentada)1.

No hay que confundir, sin embargo, el razonamiento jurídico con el razonamiento judicial. Una importante premisa de la teoría de la argumentación jurídica de Manuel Atienza es precisamente la tesis de que “el razonamiento judicial constituye solo un tipo, aunque muy importante, de razonamiento jurídico”. Aunque esta premisa sea aparentemente obvia, Atienza cree que con frecuencia las teorías de la argumentación jurídica no la asumen con claridad y no toman en serio todas sus consecuencias. La “teoría estándar” de la argumentación jurídica (que según Atienza comprende las teorías de Robert Alexy y Neil MacCormick) solerían olvidarse casi por completo de los ámbitos de argumentación jurídica que se realizan fuera del escenario típico de un razonamiento judicial2.

No es sorprendente, por consiguiente, que la crítica más usual y probablemente más poderosa a esas teorías sea la afirmación de su incapacidad para explicar el razonamiento jurídico no judicial, como el que se desarrolla en la argumentación legislativa, la argumentación de los abogados y la dogmática jurídica3.

En este punto, Atienza sostiene que muchas de las críticas a la teoría de la argumentación derivan su fuerza del hecho de que los defensores de la teoría estándar de la argumentación jurídica suponen una concepción de racionalidad demasiado restricta e idealizada, que es plausible solamente para el razonamiento judicial. La tesis del caso especial —según la cual el discurso jurídico es una instancia del “discurso práctico general”, es decir, un discurso sometido a reglas y formas necesarias para que todos los participantes tengan iguales capacidades y oportunidades para argumentar y donde todos hacen un esfuerzo común y sincero para alcanzar un entendimiento sobre la decisión más correcta a adoptarse en una determinada situación— sería en gran medida plausible si se restringiera al razonamiento judicial, pero se vuelve contraintuitiva y empíricamente contestable si se toma en cuenta el razonamiento legislativo y los argumentos de los abogados en una situación de conflicto. En este último, sostiene Atienza, predominan conflictos entre los participantes (que se orientan para el éxito y no para el entendimiento) y frecuentemente se aceptan compromisos o negociaciones que quedan más acá del ideal de una racionalidad discursiva idealizada.

Lo que parece a Atienza poco plausible, pues, es la idea de que la “argumentación jurídica tomada en toda su extensión” pueda ser entendida como un caso especial de la argumentación práctica general4.

A título de ejemplificación, la obligación de sinceridad, que es una importante condición para la “acción comunicativa” de Jürgen Habermas, “no rige” y “no podría operar ni siquiera como un ideal regulativo” en el caso de la argumentación de los abogados o de la argumentación legislativa. Según Atienza, “estas últimas son instancias distintas de la judicial y regidas por reglas que no son del todo coincidentes con aquella”5.

Atienza sostiene, pues, que en la argumentación jurídica (entendida en sentido amplio como una práctica compleja que se compone de diferentes contextos comunicativos donde se utilizan razones jurídicas) “concurren muy diversos tipos de diálogo” y las reglas del diálogo racional “no juegan siempre, exactamente, el mismo papel”6.

Esta multiplicidad de contextos de la argumentación jurídica no implica, sin embargo, ni que en el razonamiento judicial no exista cualquier espacio para consideraciones estratégicas o análisis pragmático sobre las consecuencias de una cierta interpretación y aplicación del derecho, ni tampoco que en el ámbito del razonamiento legislativo sólo existan estos tipos de consideraciones, sin cualquier peso para las razones del discurso práctico general. Hace necesaria, así, una explicación más precisa sobre la relación entre el discurso práctico racional y las prácticas argumentativas existentes en el ámbito no judicial, que Atienza ofrece en el siguiente fragmento:

El discurso práctico racional (el discurso crítico) debería tener (desde la perspectiva de una teoría general de la argumentación jurídica) cierta prioridad sobre los otros discursos, los de carácter estratégico. Pero me parece que hay una forma de lograr esto (una cierta unidad en la diversidad) que no es exactamente la que propone Alexy. En mi opinión, lo que se necesita es mostrar que el diálogo práctico racional permite justificar la existencia de esas otras formas de argumentación: el discurso predominantemente estratégico de los abogados, de los legisladores, de los negociadores… aunque estas últimas formas no sean especies de ese género7.

Como se puede percibir, esta es una explicación para la presencia de razones estratégicas en la argumentación jurídica diferente de la ofrecida por la teoría estándar de la argumentación jurídica. Mientras Alexy sostiene que todos los ámbitos de la argumentación jurídica son un caso especial del discurso práctico general —lo que supone que las reglas del discurso práctico “definen una especie de superjuego que contiene, en forma muy abstracta, las reglas de todos los otros juegos (jurídicos) argumentativos”—, Atienza cree que en los contextos de la argumentación legislativa y de los abogados existen “otros juegos argumentativos”, que se localizan en “niveles de discurso distintos” y con frecuencia contradicen a las reglas del discurso práctico general. Es decir: “no es una relación de género a especie, sino una relación de un tipo distinto (de justificación)”8.

Intentaré examinar, en la próxima sección, la plausibilidad de esta crítica a la teoría estándar de la argumentación jurídica.

III. ¿ES POSIBLE RECONCILIAR LA TESIS DEL CASO ESPECIAL Y LOS CRITERIOS DE RACIONALIDAD APLICABLES EN LA LEGISLACIÓN?

Como se explicó en la sección anterior, hay un importante desacuerdo entre Alexy y Atienza sobre el ámbito de la tesis del caso especial. Mientras Alexy sostiene que todo el discurso jurídico, sea el razonamiento judicial o el razonamiento legislativo, es un tipo de discurso práctico general, Atienza está convencido de que fuera del ámbito del razonamiento judicial hay otros tipos de juegos argumentativos u otros niveles de discurso que obedecen a criterios diferentes de validad. El razonamiento judicial y el razonamiento legislativo no serían, así, dos especies de un único género (el discurso práctico racional), sino dos tipos diferentes de discursos que no obedecen a principios semejantes de racionalidad práctica.

¿Pero dónde se encuentra esta diferencia, que juega un papel aparentemente tan esencial para comprender la argumentación jurídica en general?

Para contestar esta indagación, es necesario explicar por qué Alexy sostiene que el razonamiento jurídico en general es un tipo especial de discurso práctico.

Por “discurso práctico” Alexy entiende un “procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos”9. El discurso jurídico sería un caso especial del discurso práctico general que se individualizaría por la vinculación al derecho vigente. En las disputas jurídicas no todo está expuesto a la discusión, pues hay un conjunto de límites que tornan la argumentación jurídica en un tipo de discurso que tiene reglas propias.

La tesis del caso especial, para Alexy, podría entenderse en tres sentidos diferentes: a) en el primero, podría entenderse que la justificación jurídica sólo serviría para la legitimación secundaria del resultado alcanzado por medio del discurso (tesis de la secundariedad); b) en el segundo, podría decirse que “la argumentación jurídica llega hasta un cierto punto en que ya no son más posibles otros argumentos específicamente jurídicos”, cuando tiene que entrar en juego la argumentación práctica general (tesis de la adición); y c) en el tercer sentido, se sostiene que “el uso de argumentos específicamente jurídicos debe unirse, en todos los niveles, al de los argumentos prácticos generales” (tesis de la integración). Es en este último sentido que hay que entenderse la teoría de la argumentación de Alexy10.

De acuerdo con esta perspectiva, el discurso jurídico no expresa solo una especie del discurso práctico que “es necesario para llenar racionalmente las lagunas del sistema jurídico”. Por el contrario, él es, en su estructura global, un elemento necesario de la racionalidad discursiva realizada11. El fundamento de la especialidad de la argumentación jurídica en relación al discurso práctico es la siguiente cadena de argumentos:

(1) (…) las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, es decir, a cuestiones sobre lo que se debe hacer u omitir, o lo que puede ser hecho o omitido, y (2) estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección. Trátase de un caso especial porque la discusión jurídica (3) tiene lugar bajo ciertas condiciones de limitación12.

¿Estas aserciones se aplican a la argumentación legislativa?

Como se puede observar, contestar esta pregunta es esencial para evaluar la plausibilidad de la objeción de Atienza a la tesis del caso especial de Alexy, pues una respuesta negativa implicaría la incorrección de la tesis de Alexy y una fuerte probabilidad de que sea correcta la concepción de Atienza sobre el carácter de la argumentación jurídica en general.

El núcleo de la respuesta se encuentra, en mi opinión, en el segundo elemento de la justificación presentada por Alexy para la tesis del caso especial, pues no parece haber mucho espacio para dudar de que todas las discusiones jurídicas (sea en el ámbito judicial o legislativo) son discusiones prácticas (es decir, “cuestiones sobre lo que se debe hacer o omitir, o sobre lo que puede ser hecho o omitido”) y de que las decisiones legislativas, igual a las judiciales, tienen lugar bajo ciertos límites establecidos por el sistema jurídico y en especial por la constitución.

La cuestión importante es, por tanto, ¿erigen los legisladores y los abogados una pretensión de corrección cuando aducen argumentos a favor de sus proposiciones?

Si se ofrece una respuesta negativa a esta pregunta, entonces tiene sentido decir que Atienza está en lo correcto y que por tanto el discurso legislativo y el discurso judicial no son sólo especies diferentes del discurso práctico, sino discursos que operan según razones de un tipo diferente, sin que se pueda sostener criterios comunes de corrección y racionalidad.

Esta respuesta negativa sólo se hace plausible, sin embargo, si se interpreta la tesis del caso especial en un sentido demasiado restricto, que equipara las nociones de “discurso práctico general” y “discurso moral”, en el mismo sentido que Habermas conjeturó cuando criticó a la tesis del caso especial.

Alexy sostiene, en respuesta a esta interpretación restricta, que decir que el discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico no implica que el derecho sea un caso especial del discurso moral (lo que tornaría la tesis equivocada). Los discursos morales, de acuerdo con Habermas, versan respecto a la universalidad y tan sólo a la universalidad. Una cuestión moral está en juego si hay una norma que pueda ser justificada “si y solo si hubiera una igual consideración de los intereses de todos que puedan eventualmente estar envueltos”13. No hay, pues, una sinonimia entre la tesis del caso especial y la tesis de que el discurso jurídico sería un subconjunto de argumentos morales. Para Alexy,

(…) un discurso práctico no significa lo mismo que un discurso moral en el sentido de Habermas. Es un discurso en el cual cuestiones morales, éticas y pragmáticas están conectadas. Discursos prácticos generales difieren de los discursos jurídicos por que no son dependientes de razones institucionales. Para la argumentación jurídica, razones institucionales como textos legales o precedentes son constitutivas, pero para el discurso práctico general ellas no lo son14.

Como se ve, Alexy presenta las tesis del caso especial y de la pretensión de corrección en un nivel demasiado abstracto, sin necesariamente todas las restricciones de la concepción de Habermas sobre el discurso moral, y por eso es difícil imaginar que los discursos del legislador y de los abogados no puedan ser incluidos en la clase de los discursos práctico generales, pues la clase de razones que predomina en sus discursos no los hacen un tipo apartado o distinto del razonamiento práctico general.

Pero Atienza podría aún indagar: ¿Sería eso suficiente para contestar la objeción que se ha aducido contra el carácter del discurso legislativo? ¿El carácter abstracto de la definición de “discurso práctico” y de las razones que pueden ser utilizadas en este tipo de discurso no sería un síntoma de que Alexy está equivocado al exigir una obligación de sinceridad por parte de los participantes del discurso? O aún: ¿Sigue siendo plausible afirmar que los discursos prácticos son discursos donde se busca el entendimiento (y no simplemente el éxito) si se admite una gama tan amplia de razones estratégicas o pragmáticas en estos tipos de discurso?

Estas preguntas establecen una carga de argumentación para Alexy, pues el componente pragmático o estratégico del discurso legislativo parece incompatible con las reglas y criterios de racionalidad establecidos por Alexy en su teoría del discurso práctico en general.

La exigencia de sinceridad, por ejemplo, tendría que estar justificada para todos los tipos de discurso jurídico, incluso para el discurso legislativo y para la práctica de la abogacía.

Una mirada en la historia da las instituciones parece rechazar esta suposición, pues la historia política del occidente y del derecho y sus instituciones está llena de ejemplos de autoridades y legisladores que no sólo no sostienen ninguna pretensión de corrección, sino también no basan sus decisiones en ningún principio moral y no reclaman sinceridad para sus interpretaciones del derecho o de los principios morales. Recordemos, aquí, la objeción de Eugenio Bulygin contra la pretensión de corrección, según la cual es difícil imaginar cualquier grado de sinceridad y corrección moral en los actos administrativos de autoridades como Nerón o Calígula.

Sin embargo, Alexy presenta una respuesta interesante a esta objeción. Para él, el hecho de que una autoridad (por ejemplo, Nerón o Calígula) practique actos jurídicos sin ninguna preocupación con la justicia o corrección (por ejemplo, ordenar una ejecución únicamente para atender a un antojo o demostrar su poder) no significa que el Derecho vigente en cuanto tal no sostiene una pretensión de corrección. En este aspecto, Alexy distingue entre una pretensión de corrección subjetiva o personal y el acto objetivo u oficial de sostener la pretensión de corrección: sería exactamente la disonancia entre la dimensión objetiva y la subjetiva que ocasionaría el carácter escandaloso a la sentencia de Nerón15.

En este caso, una autoridad que individualmente no sostenga cualquier pretensión de corrección en sus actos actuaría de forma parasitaria en relación a un sistema jurídico que, como un todo, sostiene la pretensión de corrección y le atribuye competencia para practicar un determinado acto jurídico. Por consiguiente, Calígula o Nerón actuarían (en el ejemplo) como meros parásitos de un sistema jurídico; el hecho de que una autoridad actúe de forma injusta y sin motivación (sin individualmente erigir una pretensión de corrección) prueba solamente la posibilidad de abusar de las prerrogativas jurídicas de una autoridad. Y nada más.

Con esta explicación, se puede establecer una respuesta adecuada a la crítica que Atienza hace a Alexy con respecto a la obligación de sinceridad en la argumentación jurídica. En las argumentaciones de los abogados y de los grupos políticos opuestos en una argumentación legislativa, lo más importante no es lo que ellos sostienen como individuos aislados. Cuando estos actores presentan sus argumentos, lo que importa no es lo que ellos “piensan” o “creen” cuando aducen una determinada interpretación o tesis sobre la corrección de una proposición jurídica. Del punto de vista objetivo u oficial, ellos sostienen que sus interpretaciones son correctas, y con este acto preformativo surge una obligación de sinceridad que debe ser conectada con este acto preformativo. Es una obligación ilocucionariamente conectada con las pretensiones de corrección que las autoridades jurídicas erigen para sus acciones.

Tener una obligación de sinceridad, aquí, no es lo mismo que subjetivamente creer en la corrección moral de las decisiones que se sostiene como abogado o legislador. Imagínese el ejemplo de un abogado practicante de la religión católica delante de un caso judicial en que defiende un enfermo terminal que desea poner fin a su vida por medio de un suicidio asistido. ¿Acaso se podría exigir que el abogado crea en su íntima convicción que la permisión del suicidio asistido es la mejor interpretación del principio de la libertad o que este principio tenga un peso superior a lo que él considera un aspecto fundamental del derecho a la vida?

En una situación argumentativa real, creo que sería demasiado exigir este grado de comprometimiento moral del abogado. La exigencia de sinceridad se satisface con un requisito más débil, como la exigencia de “consistencia de principio”16 o de “responsabilidad moral” en la interpretación que el abogado ofrece en defensa de la tesis con que se comprometió17. La exigencia de sinceridad es una exigencia que se sostiene en el contexto de las circunstancias del discurso, y se satisface con la defensa moralmente responsable de la mejor justificación disponible para una determinada interpretación, basada en un punto de vista coherente desde el punto de vista de los principios y responsable desde el punto de vista jurídico y moral. El abogado asume, así, una obligación de emplear de manera sincera y bien intencionada los argumentos que lleven a la mejor reconstrucción posible de la solución para el problema práctico del caso.

Algo parecido se puede decir sobre los legisladores. En un ejemplo semejante, un diputado católico no necesita íntimamente creer que la eutanasia es moralmente permisible para interpretar correctamente los derechos a la vida y la libertad individual. Puede decidir incluso a favor de una ley que permita la práctica del suicidio asistido. Puede muy bien sostener que la eutanasia debe ser permitida por razones bien diversas, como el respecto por las opiniones y creencias de otras personas o incluso por razones pragmáticas sobre los costos de manutención de la vida de quién no tiene ningún interés en ello y no ve ningún valor en su manutención. Lo único que se puede exigir del diputado es que sus decisiones sean moralmente responsables y no el producto del arbitrio un capricho individual. Si se toma la exigencia de sinceridad en este sentido débil, se puede decir sin problema que es una exigencia que vincula a todos los participantes de buena fe en cualquier deliberación práctica racional.

Cuando se exige que los participantes de un discurso jurídico aduzcan razones orientadas para el entendimiento, y no el éxito, esta exigencia no sería entendida subjetivamente, sino de manera objetiva o institucional. Aunque los abogados, jueces y legisladores no tengan necesariamente que creer subjetivamente que sus razones pueden llevar a un entendimiento con los demás participantes, esas razones tienen que ser empleadas de manera leal y moralmente responsable, sin buscar el engaño y la manipulación.

Si es así, entonces hay buenas razones para seguir entendiendo al discurso jurídico como un caso especial de discurso práctico general, aunque eso no signifique necesariamente que no existan importantes diferencias entre el razonamiento legislativo y el razonamiento judicial.

IV. LA RACIONALIDAD LEGISLATIVA EN LA TEORÍA DE ATIENZA

El argumento del apartado anterior conlleva a la conclusión de que no es evidente la incorrección de la intuición de Alexy de que todos los ámbitos de la argumentación jurídica se someten a las reglas y formas del discurso práctico general. La diferencia entre los diversos ámbitos de la argumentación jurídica —como el razonamiento judicial, legislativo, de los abogados y de la dogmática jurídica— estaría por consiguiente únicamente en el énfasis que se pone en diferentes reglas y formas de argumentación en cada uno de estos contextos de producción y refutación de razones jurídicamente relevantes.

El problema no sería, pues, el hecho de que se admiten razones estratégicas y pragmáticas en los argumentos de los legisladores y los abogados, pues estos argumentos también tienen aplicación en el razonamiento judicial, sino en la fuerza de estas razones en comparación con los argumentos éticos, morales y jurídico-formales que se encuentran en la argumentación jurídica como un todo.

Para testar esta hipótesis, es interesante mencionar las principales exigencias y pretensiones de racionalidad que se suelen encontrar en la argumentación legislativa en general. En este punto, creo que la teoría de la legislación de Atienza sigue siendo, hasta hoy, la más importante contribución que se puede encontrar en la literatura de filosofía del derecho y teoría de la argumentación jurídica. Una mirada en esta teoría puede, lo creo, ayudar a comprender la relación entre el razonamiento legislativo y el razonamiento judicial.

De acuerdo con Atienza, podemos distinguir cinco “modelos, ideas o niveles de racionalidad” en el contexto de la legislación:

(…) una racionalidad comunicativa o lingüística (R1), en cuanto que el emisor (edictor) debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje (la ley) al receptor (el destinatario); una racionalidad jurídico-formal (R2), pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurídico; una racionalidad pragmática (R3), pues la conducta de los destinatarios tendría que adecuarse a lo prescrito en la ley; una racionalidad teleológica (R4), pues la ley tendría que alcanzar los fines sociales perseguidos; y una racionalidad ética (R5), pues las conductas prescritas y los fines de la ley presuponen valores que tendrían que se susceptibles de justificación ética18.

¿No estarían esos modelos, ideas o niveles de racionalidad también presentes en el contexto de la jurisdicción? ¿Son ellos una característica de la argumentación legislativa, que no se aplican en los discursos prácticos generales?

Consideremos el ejemplo de la racionalidad teleológica, que juega un importante papel en la racionalidad legislativa. De acuerdo con este modelo de racionalidad, “cabe decir que una ley es irracional si y en la medida en que no produce efectos o produce efectos no previstos y que no puedan tampoco ser considerados deseados o deseables”19.

¿Por qué no se podría decir, asimismo, que este modelo de racionalidad no se aplicaría también en el razonamiento judicial? ¿Cuál debe ser la diferencia específica que hace este (o cualquier otro) modelo de racionalidad inaplicable en uno y otro ámbito de la argumentación jurídica?

A mí me parece que no existe ningún estándar, regla o metanorma del derecho o de la racionalidad práctica que logre establecer con anticipación que este (u otro) modelo de racionalidad es propiedad exclusiva del razonamiento legislativo o el razonamiento judicial.

¿Cómo se distinguen, entonces, el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo?

La llave para comprender estas diferencias se encuentra en la propia teoría de la legislación de Atienza, cuando ella expone, de manera excelente, la forma como “se articulan entre sí los diferentes niveles (o modelos) de racionalidad”20. En lo que concierne a la teoría de la legislación, estas articulaciones comprenden lo que Atienza denomina “el análisis externo de la legislación”, que se desarrolla en una dimensión “estática” (que muestra cómo las racionalidades R1-R5 se relacionan entre sí en el plano abstracto, es decir, “prescindiendo del proceso real de legislación”) y en una dimensión “dinámica” (que muestra cómo pueden “combinarse estas nociones de racionalidad para dar cuenta del proceso real de la legislación”)21.

Es aquí, precisamente, que se pueden apuntar las principales diferencias entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo. Lo más probable, sin embargo, es que todos esos modelos de racionalidad legislativa sean aplicables, en alguna medida, también en otros sectores de la argumentación jurídica en general.

V. CONCLUSIONES

Concluimos, por tanto, que la tesis de Atienza sobre la diferencia entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo (entre otros) es del todo plausible, y hay buenas razones para sostener que la argumentación jurídica debe desarrollar estándares y reglas de argumentación específicas para cada ámbito de la práctica jurídica en general. El ámbito del razonamiento judicial, por ejemplo, debe establecer, entre otras cosas, directrices para explicar y orientar la aplicación de precedentes judiciales y el razonamiento por analogía y diferenciación. En el ámbito del razonamiento de la abogacía, de modo semejante, hay que investigar más profundamente tanto las exigencias de una argumentación moralmente responsable en materia de interpretaciones controvertidas (sobre las normas jurídicas establecidas en el sistema jurídico de referencia) como, en particular, las técnicas de mediación, persuasión y negociación para solución de conflictos sobre la aplicación del derecho. El ámbito del razonamiento jurídico-dogmático, a su vez, debe concentrarse más precisamente en el análisis conceptual y los paradigmas utilizados en la construcción y aplicación doctrinal del derecho. Finalmente, el ámbito legislativo debe analizar las exigencias de racionalidad que se imponen sobre la legislación e intentar establecer la forma en que estas exigencias interaccionan y se aplican de manera específica en el ámbito legislativo, explicando también por qué cada una de ellas pueden tener más o menos importancia en el análisis de la ley que en otros ámbitos de la argumentación jurídica.

Estas diferencias no deben conducirnos, sin embargo, a la creencia de que no hay un elemento común entre todos estos contextos de la argumentación jurídica en general, o que las reglas del discurso práctico general no sean aplicables a los discursos legislativos. En particular, la tesis del caso especial y la aserción de que en todos los ámbitos de la argumentación jurídica se erige una pretensión de corrección, que parecen ser las contribuciones más importantes de la teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy, no deben ser abandonadas. Aunque los requisitos de corrección derivados de la pretensión de corrección de Alexy deban ser enunciados de manera abstracta —quizás más abstracta de lo que ha hecho Alexy en su teoría de la argumentación jurídica—, es probable que todos ellos —incluso la exigencia de sinceridad, si se interpreta en el sentido débil que se ha sugerido aquí— tengan algún grado de aplicación en todos los ámbitos de la argumentación jurídica. La distinción entre razonamiento judicial y razonamiento legislativo no es un buen argumento contra la tesis del caso especial y la aserción de que se plantea una pretensión de corrección en todos los actos jurídicos.

Mi desacuerdo con Atienza es, sin embargo demasiado limitado, pues no se extiende hasta sus directivas para la corrección de un razonamiento judicial o legislativo. El principal esfuerzo de las teorías de la argumentación jurídica en la contemporaneidad debe ser establecer cómo las diferentes exigencias o modelos de racionalidad interaccionan y funcionan en cada ámbito específico de la argumentación jurídica. No se conoce, en nuestra tradición jurídica iberolatinoamericana, ninguna contribución para este tema más robusta y enriquecedora que la filosofía del derecho de Manuel Atienza, a quien dedico este humilde ensayo sobre la comparación entre argumentaciones en el contexto del razonamiento legislativo y del razonamiento judicial.

1 Aunque varias sean las teorías de la argumentación jurídica, puede intentarse un concepto común para todas ellas con la siguiente formulación: “Teorías de la argumentación jurídica son teorías sobre el empleo de argumentos y el valor de cada uno de ellos en los discursos de justificación de una decisión jurídica, con vistas a un incremento de racionalidad en la justificación y aplicación del derecho, en la máxima medida posible”. Bustamante, Thomas, y Maia, Antonio Cavalcanti, “Argumentação Jurídica, Teoria da”, en Barreto, Vicente de Paulo (Coord.), Dicionário de Filosofia do Direito, Renovar, Río de Janeiro, 2006, p. 66.

2 Véase Atienza, Manuel, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

3 Estos puntos son muy bien analizados en Atienza, Manuel, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Ob. cit.; Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013; y “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”, en Aguiló, Josep, y Grández, Pedro (eds.), Sobre el Razonamiento Judicial. Una discusión con Manuel Atienza, PUCP-Palestra Editores, Lima, 2017.

4 Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, pp. 286, 368 y 570.

5 Atienza, Manuel, “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”, Ob. cit.

6 Ídem.

7 Ídem.

8 Ídem.

9 Alexy, Robert, “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional”, traducción de Pablo Larranga, en Id., Derecho y razón práctica, Fontamara, México, 1993, p. 34.

10 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica – La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 38-39.

11 Ídem, p. 315.

12 Ídem, pp. 206-207.

13 Alexy, Robert, “The Special Case Thesis”, Ratio Iuris, vol. 12, N° 4, 1999, p. 377.

14 Ídem, p. 378.

15 Alexy, Robert, “On the thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygin’s critique”, Ratio Iuris, vol. 13, N° 2, 2000, p. 142.

16 Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 1986, pp. 219-224.

17 Dworkin, Ronald, Justice for Hedgehogs, Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 2011, pp. 99-122.

18 Atienza, Manuel, Contribución a una teoría de la legislación, Civitas, Madrid, 1997, pp. 27-28. Véase también, ídem, pp. 27-40 y pp. 53-75.

19 Ídem, p. 38.

20 Ídem, p. 55.

21 Ídem, p. 58.