Читать книгу Responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas en Colombia. Balance reciente y aproximación crítica - María Cecilia M'Causland Sánchez - Страница 11

Un régimen innominado, si se quiere, referido, de manera general, a la responsabilidad por actividades peligrosas, se ha considerado aplicable en dos de las dieciocho sentencias analizadas, expedidas el 12 de enero de 2018 y el 10 de marzo de 2020 con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez, aunque en la primera, como se ha observado, también se aludió –en forma contradictoria– a una presunción de derecho de la culpa.

En estos pronunciamientos se afirma que la responsabilidad por actividades peligrosas no es objetiva, porque no se atribuye por el solo hecho de haber producido un daño. En ese sentido, en el fallo del 12 de enero de 2018 se explica que la responsabilidad objetiva no puede ser una responsabilidad por riesgos, pues conforme a aquella no se exige probar que el demandado tenía el deber abstracto de evitar producir riesgos, sino que se asigna un deber absoluto de simple acto: no causar daños. Pero se agrega que tampoco es culposa la responsabilidad por actividades peligrosas, porque no se basa en la posibilidad de prever el resultado. Incluso, se afirma que esta responsabilidad “no requiere adjetivos calificativos de ninguna índole, por lo que es innecesario tildarla de ‘objetiva’, ‘subjetiva’ o asignarle cualquier otro epíteto”. Una explicación similar se encuentra en el fallo del 10 de marzo de 2020, en el que se plantea que la responsabilidad por los daños causados en el ejercicio de actividades peligrosas no es objetiva porque “la mera causación del resultado lesivo no es suficiente para atribuirla”.

Aunque una descripción que se refiere, sin más, a la responsabilidad por actividades peligrosas puede ser cuestionada, de entrada, en la medida en que con ella no se define el régimen y mucho menos el factor de imputación que lo sustenta, sino que se alude apenas a los casos en los que se aplicaría, en otros apartes de los fallos mencionados se aborda el punto relativo a dicho factor. En el del 12 de enero de 2018 se afirma que “la obligación de indemnizar en este tipo de responsabilidad no puede depender del control o la previsión de las consecuencias, pues ello supondría imponer un criterio de imputación basado en la previsión de lo imprevisible”, y que el criterio de atribución de esta forma de responsabilidad es la posibilidad de evitar el riesgo de realización del perjuicio, a la luz de las normas que adjudican deberes de actuación o establecen una posición de garante o de guardián de la cosa o actividad. Así, el daño se imputa a quien tuviera el deber jurídico de evitar la creación del riesgo. En el mismo sentido, en el fallo del 10 de marzo de 2020 se afirma que, para la declaración de la responsabilidad por actividades peligrosas, “es necesario demostrar que el daño le es imputable al agente como suyo en virtud de una norma de adjudicación que le impone el deber de evitar producir daños (sin adentrarse en el análisis concreto de la conducta a partir de la infracción de los deberes de prudencia, lo cual se reserva para los casos de responsabilidad por culpa)”.

En la sentencia del 12 de enero de 2018, que contiene una explicación más extensa de estas afirmaciones, se explica, sin embargo, que debe averiguarse si el daño se produjo por la creación de un riesgo que el ordenamiento jurídico desaprueba en retrospectiva, con lo cual parece retomarse la idea del reproche de la conducta y, por lo tanto, de la culpa, que parecía descartada en la primera parte de la argumentación. Luego, observa la Corte que la expresión “que pueda imputarse”, contenida en el texto del artículo 2356, “indica inequívocamente la potencialidad de realización del riesgo, es decir que el daño sea imputable; o lo que es lo mismo, que el riesgo que lo ocasiona esté dentro de las posibilidades de decisión, evitación o control del autor”. Luego se precisa que esta responsabilidad debe analizarse “en el nivel de la categorización de la conducta del agente según haya tenido el deber jurídico de evitar la creación del riesgo que dio origen al daño”.

De nuevo, en esta sentencia, se retoma la idea de la culpa, esta vez de un modo más explícito, cuando se afirma que, conforme al art. 2356, “el hecho presumible es la posibilidad de imputar” el daño causado al demandado por haber creado el riesgo previsto en una regla de adjudicación, y que “una vez demostrada esta imputación, habrá que dar por probada la culpa que menciona la norma, pues al no requerirse su demostración, es un hecho presunto”. Pero luego se indica que, “como la culpa no es un núcleo sintáctico del enunciado normativo, la consecuencia pragmática es el rechazo de la prueba en contrario, de modo que se trata de una presunción iuris et de iure”. Con esta argumentación se responde a la crítica que allí mismo se hace respecto de la teoría de la presunción de culpa defendida por la Corte²⁸.

También en este fallo de 2018 advierte la Corte que “la imputación civil no puede confundirse con las teorías de la imputación objetiva penal”. Sin embargo, el planteamiento de la Corte parece estar fundado en criterios propios de estas teorías, que, por supuesto, están fundadas en el reproche de la conducta, pues en ese ámbito está proscrita la responsabilidad objetiva. Tal vez, por esa razón, resultan discordantes algunas afirmaciones de la corporación, pues, si bien se considera que la responsabilidad por actividades peligrosas no exige que el daño se haya causado mediante una conducta culposa, se afirma también que aquella se atribuye a quien haya tenido el deber jurídico de evitar la creación del riesgo que se concretó en un daño; si esto último es cierto, el daño no podría resultar más que de la violación de dicho deber, esto es, de la realización de un riesgo no permitido. No parecen, por esto, convincentes las explicaciones contenidas en el mismo fallo para enervar la confusión con los fundamentos de la teoría penal de la imputación objetiva, referidas, en todo caso, a la distinción general entre la responsabilidad civil y la penal, y no a la que podría existir entre la responsabilidad por actividades peligrosas y la responsabilidad culposa²⁹.

Tampoco persuade el argumento esgrimido en el sentido de que “el riesgo de la responsabilidad civil siempre es un riesgo permitido, es decir que no existen riesgos no permitidos o conductas prohibidas por esta área del derecho; pues las personas pueden tomar o realizar todos los riesgos que a bien tengan mientras no produzcan daños con relevancia jurídica”. Un planteamiento como este descartaría, de entrada, la función preventiva que cumple la sola existencia de las normas que consagran la responsabilidad civil como efecto jurídico de la realización de conductas culposas que causan daños, y la consideración de la culpa como fundamento general de dicha responsabilidad. A ello se refiere el magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalve, quien, en su aclaración de voto, consideró que lo dicho por la Corte desconoce que un actuar ilícito puede tener consecuencias indemnizatorias y eventualmente “tuitivas, aunque no se cause daño”.

El problema conceptual es advertido por el magistrado Luis Armando Tolosa Villabona, quien, en su salvamento de voto, manifiesta que la tesis se enmarca en el paradigma de la imputación normativa u objetiva, criticado por él mismo al aclarar su voto respecto de un fallo previo relativo a la responsabilidad por la prestación del servicio médico³⁰. Las críticas expuestas en esta aclaración de voto, que el magistrado Tolosa da por reproducidas al apartarse del fallo del 12 de enero de 2018, se refieren a varios aspectos, entre los cuales resulta relevante, para el caso de la responsabilidad por actividades peligrosas, aquel según el cual la fundamentación de la responsabilidad civil desde una postura normativista “[d]esconoce inmediatamente la necesaria distinción de la responsabilidad con culpa probada y sin culpa, o lo que es lo mismo, entre responsabilidad objetiva y responsabilidad subjetiva”, y reduce el análisis a “una simple subsunción de los problemas en categorías jurídicas, como si se tratase de la tipicidad penal”. Esto –sigue el magistrado Tolosa– desconoce que puede haber responsabilidad civil sin que exista una norma expresa que prevea la conducta o el hecho dañoso, pues basta acudir a una cláusula general de responsabilidad.

Respecto del fallo de 2018, también aclaró su voto el magistrado Álvaro Fernando García Restrepo, quien consideró que las innovaciones que trata de hacer “el ponente” en relación con el entendimiento de la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas no suponen un cambio de fondo. Indicó, en ese sentido, que “son meras teorías pero cambian la percepción de la culpa sin modificar la responsabilidad en sí misma”³¹.

En fin, la distinción entre la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por actividades peligrosas radica también –dice la Corte en el fallo del 12 de enero de 2018– en que, mientras las situaciones regidas por la primera deben estar taxativamente previstas en el ordenamiento positivo, las regidas por la segunda, no. La importancia del aserto no es menor, pues de él se derivaría la idea de que el régimen de la responsabilidad por actividades peligrosas –a diferencia de lo que ocurriría con un régimen objetivo– tiene carácter alternativo, y no excepcional, frente al régimen general del art. 2341^[32]. El punto, sin embargo, corresponde apenas a una afirmación no desarrollada en el fallo, que no podría ser analizada sin elucubración, por lo cual no se profundizará sobre ella en este ensayo.