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CAPÍTULO PRIMERO

FAMILIA Y SOCIEDAD

El objeto del Derecho de familia es el bien de la familia; pues el fracaso de la familia y su terapéutica son solo indirectamente un objeto del Derecho de familia. Esta proposición exige una toma de posición honesta sobre lo que entendemos por familia desde el principio: qué es la familia, cómo puede definirse o describirse de una forma lo más completa posible, y cuál es la fisonomía legal de la familia en Chile.

I. FISONOMÍA SOCIAL DE LA FAMILIA

Podemos proponer que la familia es el nombre que recibe una comunidad de vida unida o entretejida por relaciones personales, que son relaciones conyugales, relaciones de paternidad y maternidad, es decir, de filiación, y otras. En cuanto nombre o sustantivo común se atribuye a todas las familias. Sin embargo, cada familia es única, tiene nombre propio; las relaciones personales entre cónyuges, entre padres e hijos, entre parientes son únicas e insustituibles. La familia tiene una identidad propia. Tiene una entidad inalienable que es la de sus relaciones. La familia es un nombre que también se conjuga. Tiene historia: pasado, presente, futuro. La familia es, pero también se hace, se trabaja, se construye, se conquista.

Su resistencia a ser retratada de manera estática parece más evidente si consideramos que la familia es objeto de diversas ciencias sociales. La sociología la estudia en cuanto forma de organización social, posible de medir, describir y predecir. Para la sociología, la familia es un fenómeno como cualquier otro. La economía considera la familia en cuanto agente económico cuyo comportamiento repercute en variables de la macroeconomía y de la microeconomía. La estadística aborda la familia en cuanto objeto de mediciones de población, de comportamiento, de movilidad, de estructura de los hogares, de ingresos, etcétera. La psicología la aborda en cuanto fenómeno relacional o grupo de personas que comparte un proyecto existencial. La seguridad social la aborda desde el punto de vista de la protección de la salud de la población y de la creación de variables actuariales para el funcionamiento de los seguros. Incluso las leyes laborales inciden en la familia, especialmente cuando protegen la maternidad y la recíproca cooperación de ambos padres en la crianza de los hijos. Casi todas las ciencias indican que la familia es una comunidad de vida que comprende a los cónyuges, a los padres, a los hijos y a otros parientes, y que la familia se asocia a un hogar. La familia aparece como un entramado de relaciones estables, como son las del matrimonio y las de parentesco.

Las proposiciones anteriores se apoyan en la antropología y en la ecología de las relaciones; como asimismo en la sociología de las relaciones.

1. LA FAMILIA EN UNA ANTROPOLOGÍA INTEGRAL

Desde el punto de vista de una antropología integral, familia es la comunidad de vida que se establece sobre la relación comprometida e interpersonal entre el marido y la mujer, que son o pueden ser padre y madre de unos mismos hijos; comunidad relacional de vida en la que florecen y se ayudan, y en la que reciben y educan a los hijos, acompañándolos a lo largo de su vida hasta la muerte.

Llamamos matrimonio al acto (o pacto) y al estado de vida por el que un hombre y una mujer se dan y reciben, exclusiva e incondicionalmente, como marido y mujer. El mayor bien de la familia, es decir, la familia misma, se funda en el matrimonio. Por su parte, para el marido y la mujer el matrimonio es un bien en sí mismo. El matrimonio de los padres es también un bien para los hijos.

Si los individuos de la especie humana son persona y si las personas existen como varón y mujer, solo el matrimonio satisface el bien humano que un hombre y una mujer buscan cuando se casan. Este bien es doble, y consiste en el bien de la recíproca y entera donación conyugal (donal, sexuada, relacional y total) del marido y la mujer, y el bien de la trascendencia de este don en los hijos. La unión conyugal hace posible que el marido y mujer sean también padre y madre, aunque no necesariamente lleguen a serlo en todos los actos ni en todos los casos.

La persona humana existe como varón y mujer; existe para vivir en comunidad; para interactuar, relacionarse, dar y darse. Las relaciones familiares comienzan con la vida y terminan con la muerte, pues la condición humana exige cuidados y auxilios que solo pueden dar y recibir el padre y la madre con respecto a sus hijos, y el marido y la mujer entre sí. Las relaciones familiares son personales. Este carácter personal tiene por consecuencia que no puedan cederse, que no puedan transferirse (a título gratuito ni oneroso); que nadie pueda subrogarse en ellas. La familia misma es una realidad interrelacional de personas, en la que cada uno es insustituible. Marido y mujer son insustituibles entre sí. Solo subsidiaria y paliativamente pueden suplir al padre o la madre otras personas, parientes o no. De forma menos eficaz, también puede hacerlo el resto de la sociedad civil y el Estado. Todas estas coordenadas son las que definen el bien de la familia y, por tanto, lo que la familia es en sí misma. Pero también lo que la familia está llamada a ser como realidad relacional que se elige y se conquista en el día a día de la vida.

2. ECOLOGÍA DE LAS RELACIONES FAMILIARES

Observemos el fenómeno desde el punto de vista de la ecología. Ecología es la ciencia que estudia las interrelaciones de los diferentes seres vivos entre sí y con su entorno, y las condiciones necesarias para su sostenibilidad. Es por esto que podemos entender que hay también una ecología humana, familiar y social. El genoma de la naturaleza es uno e indivisible, e incluye el medio ambiente, la vida, la sexualidad, la familia, las relaciones sociales. Es decir, no hay ecología (armonía y sostenibilidad del entorno ambiental) sin una adecuada antropología (armonía y sostenibilidad del entorno relacional personal).

En este sentido, la sostenibilidad de la vida humana sobre la tierra, su ecología, como también la de sus relaciones (interpersonales, familiares, sociales), se apoya en tres hechos imborrables, inderogables e inmodificables, previos y anteriores a cualquier consideración que se haga de ellos. Estos hechos son:

1º: La evidencia antropológica de que la persona humana existe como varón o mujer, y que el varón y la mujer son distintos y complementarios entre sí. Esto está demostrado a nivel cromosómico, biológico (gonadal), fenotípico, psicológico, cerebral e, incluso, espiritual. La ciencia tiene demostradas las profundas diferencias entre el varón y la mujer, como asimismo su común pertenencia a la especie humana. La dimensión espiritual de la identidad sexual es consecuencia de la profunda unión entre el cuerpo y el espíritu, en la persona humana.

2º: La evidencia biológica de que la perpetuación humana del hombre sobre la tierra depende de la unión conyugal. Hablamos de perpetuación humana pues entendemos las tecnologías de la reproducción como paliativos de la infertilidad, y algunas de ellas incompatibles con una ecología integral de las relaciones personales. La unión conyugal, por otra parte, es la mejor forma de cooperar para transmitir la vida humana a nuevos seres porque corresponde a su dignidad de personas, hijos del amor de su padre y de su madre.

3º: La evidencia social de que los nuevos seres tienen dignidad personal y merecen, e incluso exigen, un padre y una madre que sean, a la vez, marido y mujer entre sí. La evidencia de las múltiples carencias afectivas, cognitivas, sociales y de todo tipo que padecen los niños que se han visto privados de los cuidados de sus padres lo demuestra palmariamente.

Estos tres factores constituyen los fundamentos de una realidad denominada familia, que es al igual que el matrimonio un bien personal y social. Por tanto, la familia responde a la identidad personal del ser humano, que existe como varón o mujer, inclinada a elegirse como marido y mujer, y a ser en común padre y madre. La familia es el hábitat del amor personal de elección y exclusividad entre marido y mujer; de la procreación y educación de los hijos por su padre y su madre, y de la solidaridad humana más esencial. Estos datos pre o extralegales son los fundamentos del Derecho de familia.

El hombre y la mujer son persona. No son individuos autovalentes. La autosuficiencia en todos los aspectos de la vida los autodestruye y frustra todo anhelo de desarrollo y plenitud. La experiencia enseña que sin familia, sin hogar, el varón y la mujer no alcanzan a realizar una vida buena, plena y feliz. El marido necesita a la mujer; la mujer necesita al marido. Marido y mujer están constitutivamente hechos el uno para el otro, según una complementariedad que los implica en todos los aspectos de la vida, porque se han dado el uno al otro por entero y para toda la vida. El lugar donde se realiza esta vocación natural, relacional y donal es el matrimonio, institución en la que se origina una familia. Para el Derecho esto es algo dado.

Los hijos también son persona. La procreación y educación humana de los hijos necesita de la familia, y de la estabilidad al menos tendencial de una familia matrimonial. Los hijos necesitan de esa estabilidad para la ayuda más primaria desde que nacen. Necesitan de la madre y del padre en todo momento: en la crianza y en la infancia. Necesitan la ayuda de sus padres para el desarrollo de todas sus potencialidades: crecer, formar hábitos, consolidar una personalidad madura, establecerse en la vida, asumir compromisos, tener y educar responsable y generosamente a sus propios hijos. Para el Derecho de familia esto es un desafío.

La carencia de familia, de padre, de madre, de hogar, tiene consecuencias negativas para el desarrollo de la personalidad humana. Estas carencias repercuten en la sociedad que, por su parte, está llamada a suplir y socorrer al individuo por un motivo de solidaridad y humanidad. La multiplicación de patologías familiares y carencias personales atenta contra el bien social, es decir, es algo indeseable y negativo. El Derecho de familia está también llamado a conferir estabilidad y dar eficacia legal a los vínculos personales asumidos por las personas.

3. LA FAMILIA COMO BIEN RELACIONAL PERSONAL Y SOCIAL

Por todo lo anterior es que proponemos que la familia es un bien humano básico relacional y social, un bien para toda la sociedad. Un bien humano básico es algo que se anhela y desea como imprescindible, no superfluo, para el desarrollo y el florecimiento personal. Por tanto, en cuanto bien, es prescriptivo para todos, aunque elegible para cada uno. Por otra parte, en cuanto bien, la comunidad familiar no anula en su seno a las personas que la componen; al contrario, estas se realizan y florecen en las relaciones interpersonales que ahí se establecen. El entramado de relaciones que comienza en la familia pone los fundamentos y asegura la realización y perpetuación de la sociedad civil y política. Por esto, como hemos dicho, la familia es también un bien social. Se habla de ella como el núcleo, la célula, la más pequeña comunidad social, “el elemento más fundamental de la sociedad” (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16, 3.).

La familia es bien relacional y social, núcleo o fundamento de la sociedad. Como entramado de relaciones interpersonales, la familia no es una construcción social o cultural, hecha desde fuera. No es una forma de vida en común artificiosa, impuesta por una religión, o una ideología; por un determinado conjunto de leyes, arbitrarias y cambiantes. Como fundamento de la sociedad, la familia no tiene adjetivo. La familia no es patriarcal, ni burguesa; no está constituida por vínculos formales o legales. Sin embargo, como cualquier proyecto humano, la familia interactúa con la religión, la cultura y las leyes; puede prosperar y consolidarse bajo ellas o puede fracasar, por causas personales y también por causas sociales y legales. La persona humana y todos sus emprendimientos personales necesitan la ayuda de otras personas, de la sociedad y del Estado.

El Derecho de familia está llamado a apoyar el bien de la familia, a reconocer y validar los compromisos matrimoniales, asegurar la estabilidad del hogar, ayudar a las personas como marido y mujer, como padre y madre, como hijo. Todo esto forma parte de un bien social de mayor extensión, del bien de todos, del bien de las futuras generaciones que vendrán después de nosotros a habitar la tierra que es herencia de todos.

II. FISONOMÍA LEGAL DE LA FAMILIA EN CHILE

La fisonomía real de la familia y su bien deberían ser el baremo constante de las leyes sobre reconocimiento, protección y fortalecimiento de la familia en Chile. La respuesta legal es, sin embargo, ambigua. Por una parte hay claramente un modelo matrimonial y familiar protegido: la familia matrimonial. Pero, por otra, hay severas claudicaciones que revelan un claroscuro y, a veces, la falta de reflexión serena sobre el bien social y el de las futuras generaciones.

1. NÚCLEO FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD

El Código Civil no define la familia, pero la reconoce en diversos preceptos que se refieren a ella. Por ejemplo, respecto de quiénes son la familia del titular de un derecho real de uso o habitación, el artículo 815 expresa que “la familia comprende al cónyuge (antes de la Ley Nº 19.585 decía ‘la mujer’) y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos, y las personas a quienes estos deben alimentos”. El artículo 15, Nº 2, expresa que a las leyes patrias permanecerán sujetos los chilenos, “no obstante su residencia o domicilio en país extranjero”, en lo relativo a “las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero solamente respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”. Cuando el artículo 42 manda oír a los parientes de una persona expresa que “se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad”. El artículo 1º de la Ley Nº 20.830, de 2015, expresa que entre los parientes también queda comprendido el conviviente civil. Los cónyuges no son parientes entre sí, sino que tienen entre ellos una relación conyugal. La ley, sin embargo, los incluye en ese entretejido de relaciones que compone una familia.

La Constitución Política de la República establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que el Estado debe dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento (artículo 1º). Solo la familia matrimonial es la comunidad de personas que ofrece una estabilidad proporcionada a su función de núcleo o elemento fundamental de la sociedad. Por esto es que merece la protección del Estado por derecho propio, y es obligación de éste y de la entera sociedad civil el propender a su fortalecimiento.

Hay sectores que proponen una interpretación dinámica del texto constitucional. Según esta hermenéutica el Estado estaría obligado a proteger todo tipo de familia, pues el artículo 1º de la Constitución Política de Chile no habría hecho ninguna opción o distinción. Además, se afirma, todas las formas o tipos de familia merecen igual protección ante la ley. Sin embargo, la protección de todo tipo de familia supone una erosión del modelo matrimonial.

2. LA FAMILIA MATRIMONIAL Y SU EROSIÓN

La familia matrimonial merece el lugar de privilegio que le reconoce el legislador. Son numerosas las razones que justifican esta opción. El matrimonio es un bien humano básico, aunque exigente. Por tratarse de un bien humano básico, evidente por sí mismo, es también prescriptivo como fundamento de la familia. El matrimonio es el bien correspondiente a la tendencia personal a elegirse y darse como marido y mujer. El matrimonio es el acto y el estado de vida que mejor responde al amor comprometido, exclusivo, perpetuo y abierto a la transmisión de la vida, que se dan el hombre y la mujer cuando se casan.

No hay otra forma de vida en común que permita al marido y la mujer darse y recibirse por entero, de una forma compatible con la dignidad de su condición humana, en la que florezcan y se realicen, se ayuden, y puedan educar como padre y madre a los hijos que pueden nacer de su amor conyugal. La familia matrimonial enaltece el amor conyugal, y ofrece a los hijos un clima de estabilidad en el que ninguna otra institución o forma de vida en común podría subrogarse. Por tanto, el matrimonio merece por sí mismo un lugar de privilegio en la protección que el Estado y la sociedad deben a la familia.

La erosión del modelo matrimonial empieza con el divorcio por causa imputable a uno de los cónyuges y por cese de convivencia matrimonial (Ley Nº 19.947, de 2004). El primer tipo de divorcio resquebraja severamente la firmeza del compromiso matrimonial asumido exclusiva e incondicionalmente por los que se casan. El segundo tipo de divorcio entrega la terminación del matrimonio a la voluntad de uno cualquiera de los cónyuges, que puede pre-constituir una causal de divorcio abandonando al otro cónyuge y notificándole que lo hace para terminar el matrimonio.

El divorcio multiplica las familias monoparentales y las familias ensambladas, que imperfectamente son un bien para sus miembros, aunque a veces respondan a la imperiosa necesidad de salir de la soledad. Se llaman familias monoparentales a las que se aglutinan en torno a un padre o a una madre sola. Las familias ensambladas son las nuevas uniones que padres o madres establecen en un hogar común con terceras personas, que traen hijos de anteriores relaciones.

La multiplicación del divorcio engendra temor al compromiso. El temor al compromiso tiene como subproducto las familias de hecho. Las familias de hecho no se establecen u originan, es decir, no se fundan. Son familias que se encuentran juntas de hecho. Se encuentran a veces involuntariamente. En otros casos se apoyan en forma precaria en la vulnerabilidad de los sentimientos o en carencias de los que la integran. A veces las aglutina la maternidad, con frecuencia asumida en soledad, o la paternidad; pero no los vínculos estables entre padre y madre. Son familias que no siempre desean el compromiso. Pero que, si lo desean y lo viven personalmente, pueden ser de verdad familias matrimoniales, aunque la ley les niegue un reconocimiento formal.

Las familias de hecho fueron en parte causa de la Ley Nº 20.830, de 15 de abril de 2015, sobre acuerdo de unión civil. “El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente” (artículo 1º, Ley Nº 20.830). El acuerdo de unión civil es una manera no matrimonial de atribuir efectos jurídicos a una vida en común. Los que acuden a este acuerdo buscan, tal vez, sus efectos patrimoniales; pues el acuerdo de unión civil no es un compromiso personal estable, que comprometa toda la vida, como el matrimonio. La familia de hecho que se une civilmente obtiene beneficios patrimoniales; pero no la estabilidad y el compromiso de un matrimonio. El acuerdo de unión civil se podría buscar como medio. El matrimonio nunca es un medio, sino un fin.

Algunas familias no matrimoniales pueden aportar bienes a la sociedad. Merecen de ella reconocimiento y protección. Estas familias tienen derecho al reconocimiento y protección legal en tanto aporten o hayan aportado bienes sociales, como la procreación y educación de los hijos, y la ayuda mutua entre el padre y la madre. Estas familias de hecho se han establecido por el hábito de vínculos de justicia y lealtad como los de marido y mujer, y darles protección no supone un debilitamiento del valor del matrimonio. La ley lo hace a través, por ejemplo, de la obligación y el derecho de alimentos, y debería autorizar una mayor flexibilidad de transferencias patrimoniales por causa de muerte.

Por tanto, en el plano fáctico existen tipos de familia. Hay familias de hecho que merecen protección desde el punto de vista legal (leyes de seguridad social, beneficios sociales, como el subsidio habitacional, etc.) En general, estas familias merecen las ayudas que se pueden dar a las personas que están en necesidad. Sobre todo si son vulnerables, desvalidas, enfermas o solas. No merecen protección (ni estímulo) social las situaciones fácticas que se establecen como tales. No merecen una protección que suponga equipararlas al valor de los compromisos que asumen las personas cuando se casan.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

HERNÁN CORRAL TALCIANI (2005), Derecho y derechos de la familia, Lima, Perú, Editora Jurídica Grijley, 329 pp. Una versión anterior de estos estudios fue publicada en 1994: HERNÁN CORRAL TALCIANI (1994), Familia y Derecho. Estudios sobre la realidad jurídica de la familia, Santiago, Chile, Ediciones Universidad de los Andes, 229 pp. La sociología de la familia en Chile parece estar bien reflejada en la siguiente obra: J. SAMUEL VALENZUELA; EUGENIO TIRONI; TIMOTHY R. SCULLY (eds.) (2006), El eslabón perdido. Familia, modernización y bienestar en Chile, Santiago, Chile, Taurus, Aguilar Chilena de Ediciones S.A., 456 pp. También, PIERPAOLO DONATI (2003), Manual de sociología de la familia, Barañain, España, Eunsa, 430 pp., y del mismo (1993), Introduzione alla sociologia relazionale, Milán, Italia, FrancoAngeli, 251 pp.

Estos estudios se complementan con los que ofrece JOHN FINNIS (2011), especialmente en “Marriage: A Basic and Exigent Good”, “Law, Morality, and ‘Sexual Orientation’”, y “Sex and Marriage: Some Myths and Reasons”, todos en Human Rights & Common Good. Collected Essays, Volume III, pp. 315-388.

La idea del fundamento de la verdad del matrimonio y la familia en tres hechos innegables e inderogables es de RYAN T. ANDERSON (2015), especialmente en Truth Overruled. The Future of Marriage and Religious Freedom, New York, Regnery, 2015, 258 pp. Para el contexto universal del fenómeno, STEPHEN CRETNEY (2003), Family Law in The Twentieth Century. A history, Oxford, Oxford University Press, 911 pp.