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Capítulo I

El orden jurídico existente en el Perú

según el Tribunal Constitucional

Llamamos aquí orden jurídico al conjunto de fuentes formales del derecho y a los principios que las organizan, según son reconocidos por el Tribunal Constitucional. En ese sentido, hay dos elementos que caracterizan el orden jurídico existente en el Perú: su pertenencia a la familia romano-germánica —o romano-civil, como se la denomina indistintamente en el derecho comparado— y las particularidades de organización que ha desarrollado en el Perú por su historia jurídica, que son propias y distintas dentro del conjunto de Estados que pertenecen a esta familia.

Como se sabe, una característica central de la familia romano-germánica es que concibe a la legislación como fuente predominante del derecho, seguida por la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y la declaración de voluntad. Esta última produce normas obligatorias para quienes las acuerdan, pero en la vida moderna a menudo tienen un alcance mucho más generalizado para la sociedad, especialmente cuando se trata de contratos de concesión de bienes o servicios públicos, de financiamiento del Estado, o de aquellos celebrados por grupos que tienen posiciones dominantes en el mercado.

Las particularidades nacionales se relacionan con la forma como se organiza la legislación, lo que en gran medida también depende de cómo se estructuran los órganos del Estado y cuál es la función de la jurisprudencia dentro del sistema jurídico en su conjunto. Aquí, como hemos anunciado para todo este trabajo, no haremos un desarrollo fundamentalmente teórico del tema sino que lo abordaremos desde la perspectiva que presenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1.1. Niveles normativos dentro del orden jurídico

El Tribunal Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia distintas fuentes del derecho y las ha aplicado. Sin embargo, tácitamente reconoce primacía a la legislación, entendida como el conjunto de normas escritas de carácter general que emiten los órganos del Estado en el ejercicio de sus atribuciones normativas. Primero trataremos la legislación y luego mencionaremos la forma en que aborda las otras fuentes formales1.

1.1.1. La legislación

El Tribunal comienza por desarrollar las reglas del orden legislativo. Dice al respecto: «En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas»2.

Las normas legislativas tienen dos reglas de ordenamiento. Por razones expositivas, las trataremos en orden inverso que en la cita:

 La primera es la jerarquía de las normas, regla según la cual hay normas superiores y normas inferiores en rango, de tal manera que las superiores condicionan tanto la forma de emisión de las normas (pues dicen quién las debe dictar y cómo) como su contenido (dado que hay jerarquía, las normas inferiores deben respetar los mandatos de las superiores).

 La segunda es la coherencia normativa, que tiene dos consecuencias dentro del orden jurídico y, más específicamente, dentro de la legislación que aquí tratamos. Una de ellas es que debemos interpretar las normas de cada uno de los niveles jerárquicos como coherentes entre sí; esto es, buscar aquella interpretación que permita hacerlas armónicas y no la que las haga contradecirse. Si en algún momento tenemos dos posibilidades de interpretación, una armónica y la otra contradictoria, por fuerza debemos elegir la armónica y desechar la contradictoria. Otra consecuencia consiste en que las normas inferiores no deben contradecir a las superiores de manera que resulten incompatibles con ellas. Si tal cosa sucediese (es decir, en caso de incompatibilidad entre la norma inferior y la superior), entonces la norma superior primará sobre la inferior y esta será, o bien no aplicada mediante el control difuso3, o bien declarada inválida mediante el control concentrado4 de la jerarquía del orden jurídico.

A partir de estas reglas, el Tribunal Constitucional ha declarado lo siguiente sobre la estructura de la legislación en el Perú:

El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, etcétera, normas dentro de un Estado, siempre que se respeten las reglas de elaboración.

Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario, poder jurisdiccional y poder negocial o de declaración de voluntad.

El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía.

Este deber ascendentemente se manifiesta en cuatro planos:

 Deber negocial o de declaración de voluntad, dentro del marco de la Constitución y demás normas de carácter público.

 Deber de aplicar la ley y ceñirse a esta para resolver los conflictos de carácter judicial o administrativo.

 Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.

 Deber de legislar dentro del contexto señalado por la Constitución5.

Y dentro de la misma sentencia, añade lo siguiente en esta segunda cita:

En nuestro ordenamiento, la primera categoría se encuentra ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda está conformada por la ley y normas con rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por las normas con interés de parte. Estas últimas incluyen las decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares, o actos de estos sin intervención estatal, que generen derechos y deberes de carácter personal6.

La primera de las dos citas comienza refiriéndose al poder del legislador, entendido como la atribución de dictar normas de naturaleza legislativa, es decir, disposiciones escritas de carácter general. Legislación es el conjunto de disposiciones escritas de carácter general e incluye muchos tipos de normas (la Constitución, las normas de rango de ley y los decretos y resoluciones que contienen normas generales). Como consecuencia, el poder del legislador no se limita a aprobar leyes, porque esta es una atribución específica que corresponde al Congreso para dictar las leyes que pertenecen al rango de ley y, al legislar en el Estado, se aprueban también otros tipos de normas, no solo leyes.

El primer párrafo de la primera cita continúa diciendo que se deben respetar las reglas de elaboración, que son las normas que contienen los dispositivos —superiores en rango— sobre la forma en que deben elaborarse las normas inferiores7.

Sin embargo, creemos que el Tribunal incurre en un error en el segundo párrafo de la primera cita, porque si bien es correcto decir: «Este poder se manifiesta descendentemente en [...] planos: poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario [...]», es incorrecto decir que se manifiesta también en «[...] poder jurisdiccional y poder negocial o de declaración de voluntad», porque aunque estos dos últimos poderes existen, no son poderes del legislador, como se ha anunciado en el primer párrafo. Por el contrario, producen la jurisprudencia y los actos de voluntad (que en el caso del Estado serán principalmente los contratosque este realiza). Ninguna de estas dos instituciones es legislación dentro del orden jurídico.

Lo que en este caso ha ocurrido es que el Tribunal ha entremezclado en forma errónea dentro del poder del legislador referencias tanto a normas propiamente legislativas (Constitución, normas legislativas ordinarias y poder reglamentario), como a fuentes formales de derecho existentes, pero no legislativas (la jurisprudencia y la declaración de voluntad).

Dicho esto, resulta sencillo notar la inconsistencia entre la primera cita y la segunda. En esta última, los rangos constitucional, de ley, de decretos, de resoluciones y de las normas de interés de parte se reconocen como categorías diferentes de nuestro orden jurídico. No hay aquí referencia a la jurisprudencia, que, sin embargo, se ha mencionado en la primera cita.

Por consiguiente, creemos que a partir del material que aportan ambas citas es necesario reconstruir y dar consistencia a las ideas centrales. A nuestro juicio, estas son las siguientes:

 En el Perú hay un orden legislativo que corresponde a los siguientes tres poderes enunciados por el Tribunal Constitucional: «poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario» (primera cita). Las normas legislativas que emergen de estos tres poderes se organizan en tres niveles o categorías de normas legislativas, jerárquicamente hablando: «[…] la primera categoría se encuentra ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda está conformada por la ley y normas con rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva» (segunda cita). De esta manera, hay tres niveles, rangos o categorías de normas legislativas: el constitucional, el del rango de ley y el de los decretos y resoluciones de carácter general. Estos niveles corresponden a los poderes constitucional, legislativo ordinario y reglamentario ya mencionados. Ahí hay perfecta coherencia y, creemos, los conceptos también son correctos.

 Como fuente no legislativa, sino jurisprudencial, están las resoluciones de naturaleza jurisdiccional que emergen del poder jurisdiccional indicado en la primera cita, pero al que no se hace referencia en la segunda.

La jurisprudencia administrativa es una variación de esta misma fuente y está contenida en la referencia expresa a las normas de carácter particular dictadas por la Administración del Estado dentro de procedimientos que no forman parte de la legislación, porque esta última está conformada por normas generales. La jurisprudencia administrativa es aquella a la que se hace referencia en la segunda cita: «Estas últimas incluyen las decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares [...] que generen derechos y deberes de carácter personal». Estas disposiciones particulares corresponden al poder de resolución de conflictos que tiene la Administración Pública a través de la emisión de actos administrativos mediante procedimientos administrativos. A este poder no se hace referencia en la primera parte de la primera cita, pero sí en la segunda, cuando se menciona el «deber de aplicar la ley y ceñirse a esta para resolver los conflictos de carácter [...] administrativo». Este poder realmente existe, porque el artículo 148 de la Constitución permite que se dicten actos administrativos; además, existe la ley 27444, que norma el procedimiento administrativo general.

 Finalmente están los actos de declaración de voluntad, que tampoco pertenecen a la legislación y que emergen del poder negocial o de declaración de voluntad mencionado en la primera de las dos citas que venimos trabajando. El fruto de este poder son los contratos del Estado y «[los] actos de [los particulares] sin intervención estatal, que generen derechos y deberes de carácter personal» a los que se refiere la parte final de la segunda cita.

Por consiguiente, y sintetizando, consideramos que existen los siguientes poderes y fuentes del derecho en estas citas:

 Los poderes constitucional, legislativo ordinario y reglamentario, que dan origen a la legislación —que es el conjunto de normas generales escritas— y conforman una jerarquía de tres planos: el constitucional, el del rango de la ley y el de los decretos y resoluciones.

 Una fuente del derecho distinta de la legislación emerge del poder jurisdiccional aludido en la primera cita y que da origen a la jurisprudencia, no mencionada en la segunda.Como variante está la jurisprudencia administrativa, que tiene como base el poder de resolución de conflictos de la Administración Pública (al que se hace referencia en la segunda parte de la primera cita como: «Deber de aplicar la ley y ceñirse a esta para resolver los conflictos de carácter [...] administrativo») y que produce las decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares mencionadas en la segunda cita.

 Otra fuente del derecho, distinta tanto de la legislación como de la jurisprudencia, es la que genera normas particulares, obligatorias solo para las partes interesadas y que, por tanto, tampoco son normas generales. Esta fuente está constituida por el poder negocial o de declaración de voluntad, definido en la primera cita, que produce actos jurídicos de particulares (aludidos expresamente en la segunda) y contratos —tanto de particulares como del Estado—, como se menciona en la segunda cita: «Deber negocial [...], dentro del marco de la Constitución y demás normas de carácter público».

Para terminar esta parte es bueno recordar que el artículo 51 de la Constitución da una idea general del orden legislativo del Perú. En la parte pertinente dice: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente […]». Después de lo dicho, puede notarse que este dispositivo es general y no muy preciso en detalles, pero da un orden según el cual hay tres niveles de legislación (Constitución, ley y «normas de inferior jerarquía»). Es importante notar que en el artículo 51 no figuran ni la jurisprudencia ni la declaración de voluntad. Por eso, la versión final que hemos dado hasta aquí es consistente con lo esencial del artículo 51 de la Constitución.

1.1.1.1. Sobre el primer rango legislativo: el constitucional

Ya en referencia exclusiva a la legislación como fuente del derecho, el Tribunal Constitucional hace varias afirmaciones que consisten en reglas para su ordenamiento jerárquico y que exponemos a continuación.

Señala que la Constitución es un todo integral, compuesta por su preámbulo, sus normas, sus disposiciones transitorias y la Declaración sobre la Antártida. Ninguna de estas partes puede considerarse un añadido extraconstitucional. Lo dice textualmente de la siguiente manera:

21. En cuanto al primer tema enunciado, este Tribunal no comparte el argumento de los recurrentes. Desde una perspectiva formal, que es la única manera como cabe efectuar el análisis de la cuestión planteada, las disposiciones finales y transitorias de la Constitución, al igual que el resto de disposiciones constitucionales, fueron aprobadas por el Congreso Constituyente Democrático y promulgadas conjuntamente con el resto de las disposiciones que integran la norma suprema del Estado. La Constitución, en efecto, no es solo «una» norma, sino, en realidad, un «ordenamiento», que está integrado por el preámbulo, sus disposiciones con numeración romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito denominado «Constitución Política de la República del Perú» y, desde luego, toda ella posee fuerza normativa, aunque el grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera según el modo como estén estructurados.

Las disposiciones finales y transitorias de la Constitución —y, entre ellas, la octava disposición—, en efecto, constituyen auténticas «normas jurídicas», aunque su función varíe, a su vez, según se trate de una disposición final o de una transitoria8.

El Tribunal considera que sobre la Constitución no se puede hacer ni un juicio de validez o invalidez ni uno de legalidad o ilegalidad, pues el poder constituyente no está sujeto a límites jurídicos. Lo dijo a propósito de una impugnación de validez de la Constitución de 1993 (a la que los demandantes denominaron en su recurso como «documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política del Perú de 1993») y que debió ser resuelta mediante acción de inconstitucionalidad:

De ahí la necesidad de recurrir a una definición estipulativa sobre el tema, es decir, se hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les hemos de asignar. Y las vamos a entender no en el sentido clásico, empleado por Max Weber [Economía y sociedad. México DF: Fondo de Cultura Económica, 1992, pp. 172 y siguientes], quien en contraposición a la legitimidad tradicional y carismática, como se sabe, oponía la racional, «que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad». Y ello porque, como más adelante se especificará, sobre la ordenación estatuida denominada «Constitución» no puede realizarse un juicio de «legalidad»/«ilegalidad», «validez/invalidez», dado que el poder constituyente, como se rescató en la STC 0014-2002-AI/TC, por principio no está sujeto a límites jurídicos9.

En adición al texto constitucional propiamente dicho, el primer rango legislativo incluye otros dos componentes: los tratados sobre derechos humanos o que versen sobre temas constitucionales y la doctrina jurisprudencial constitucional (cuanto menos, como veremos, en relación a sus efectos prácticos).

Sobre los tratados relativos a derechos humanos, la jurisprudencia ha dicho muy directamente que tienen rango constitucional y se respetan, dentro de nuestro derecho, de idéntica manera a como se hace con la Constitución: están protegidos por las acciones constitucionales (lo que en la cita siguiente se llama fuerza activa) y no pueden ser modificados por normas inferiores ni tampoco por una ley de reforma constitucional que suprima un derecho fundamental establecido en un tratado (a lo que en la cita que sigue se llama fuerza pasiva). La sentencia que comentamos dice lo siguiente:

33. Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a este, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución. En lo que concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. Estas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador está vedado de establecer estipulaciones contrarias a los mismos10.

Existen otros tratados que no versan exactamente sobre derechos fundamentales pero que también tienen significación constitucional. Así, a propósito de las reiteradas e ininterrumpidas declaraciones de estado de emergencia en algunas zonas del país (que duran muchísimos años) el Tribunal ha dicho que, no obstante la Constitución permite renovarlas indefinidamente según su texto, hay que tomar también en cuenta la Convención Americana de Derechos Humanos, según la cual, estas declaraciones no pueden durar extensamente:

Criterios para legitimar la declaratoria y la aplicación de los estados de excepción

12. Así, en primer lugar, y en concordancia con lo señalado en el primer inciso del artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, debe respetarse el criterio de temporalidad. Dicho con otras palabras, que el estado de excepción debe dictarse con una vigencia limitada, circunscrita a facilitar que se resuelvan aquellos problemas que motivaron la declaración. En esta línea, resultarán inconstitucionales aquellas declaratorias de estado de excepción que se extiendan sine die, a través de la formalidad de alargarla cada cierto tiempo sin mayor justificación que la persistencia de las condiciones que generaron la declaración.

13. En segundo lugar, debe atenderse a la proporcionalidad de la medida, la cual implica que los alcances del estado de excepción deben guardar relación con la magnitud y las características particulares del fenómeno que se decide atender. Al respecto, debe tomarse en cuenta que aquí no solo se trata de una relación directa e inmediata con el fenómeno que se pretende combatir, sino también que debe analizarse si un estado excepción ya emitido se encuentra o no coadyuvando a resolver esta situación, de tal manera que si dicho hecho persiste, pese a la vigencia del estado de excepción por un plazo determinado, no se encontraría acreditado que guarde relación con las características específicas de fenómeno que se pretende resolver11.

En esta cita puede verse cómo el Poder Ejecutivo no puede recurrir reiterada e indefinidamente a la declaración de estado de emergencia. El Tribunal advierte que no se considerará constitucional por la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esto muestra que este tratado tiene también injerencia en las atribuciones constitucionales de los órganos del Estado.

Hemos dicho que la doctrina jurisprudencial constitucional también forma parte del nivel constitucional dentro de nuestro sistema jurídico y esta afirmación necesita ser fundamentada. En primer lugar, diremos que la doctrina jurisprudencial constitucional12 es el conjunto de fallos del Tribunal Constitucional que interpreta, integra, organiza y da sentido al orden constitucional, y establece normas de conducta, así como principios generales o aplicados que no existían previamente. El Tribunal ha dicho que son verdaderos precedentes vinculantes:

2. [...]

b) Las sentencias de principio son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

En cuanto a estas últimas, el Tribunal Constitucional peruano ha dictado diversas sentencias emitidas en los Exps. N° 0008-2003-AI/TC y N° 018-2003-AI/TC, que llamaremos «instructivas», y que se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un desarrollo jurisprudencial y doctrinario de los temas más importantes en discusión. Este tipo de sentencias se justifican porque tienen como finalidad orientar a los jueces con criterios que puedan utilizar en la interpretación constitucional que realicen en los procesos a su cargo y, además, porque contribuye a que los ciudadanos ejerciten mejor sus derechos13.

El Tribunal Constitucional ha reconocido a sus sentencias fuerza de ley14. Sin embargo, les ha atribuido el efecto concreto de producir la inconstitucionalidad de las decisiones que se tome contrariándolas, aunque quien lo haga sea la Corte Suprema:

7. Desde que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional y se le confirió formalmente al Tribunal Constitucional la competencia para dictar precedentes, se ha precisado que el carácter vinculante de una sentencia constitucional no se circunscribe a estos últimos, ya que también comprende la jurisprudencia constitucional. En efecto, como se declaró en la sentencia 03741-2004-PA/TC:

Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo (fundamento 42).

8. Así las cosas, la decisión de la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República resulta inconstitucional por asumir, equivocadamente, que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional relativa al carácter no pensionable ni remunerativo del bono por función fiscal y a que este no puede ser incluido en el cálculo de la compensación por tiempo de servicios, no resulta vinculante.

9. En tal sentido, la resolución suprema cuestionada, al apartarse indebidamente de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Constitucional, incurre en un déficit de motivación que afecta el contenido constitucionalmente protegido de este derecho15.

Podemos zanjar el asunto de si estas sentencias tienen fuerza de ley o pertenecen al nivel constitucional, diciendo que puede ser que tengan fuerza de ley y que se las considere integradas al bloque de constitucionalidad16. Sin embargo, nos corresponde también decir que, inequívocamente, conducen al efecto de producir la inconstitucionalidad de cualquier decisión que contradiga sus mandatos.

Es importante concluir ratificando que no solo son de cumplimiento obligatorio los precedentes vinculantes que considera formalmente como tales el Tribunal Constitucional. Toda sentencia suya que tenga contenido de doctrina jurisprudencial constitucional es también de cumplimiento obligatorio. Estimamos que el Código Procesal Constitucional no ha distinguido bien estos dos temas (el precedente vinculante y la doctrina jurisprudencial constitucional). Sobre ello ha dicho el Tribunal:

42. La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo17.

Queda muy claramente establecido que la doctrina jurisprudencial constitucional no está constituida solo por los precedentes formalmente establecidos, sino por toda otra sentencia de principio como dice en el proceso 0004-2004-CC/TC (ver la nota 13).

El tema de que las sentencias de principio son precedentes de observancia obligatoria, aunque no sean precedentes vinculantes, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene tanta trascendencia que el Tribunal ha dicho que cuando un juez o un tribunal desconozca sus precedentes vinculantes, o sus sentencias interpretativas de la Constitución, no se podrá generar, constitucionalmente hablando, la cosa juzgada:

69. Por eso mismo, porque su interpretación es suprema, el Código Procesal Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este Tribunal para establecer doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar) y para fijar precedentes vinculantes con efectos normativos (artículo VII del Título Preliminar); los que, en tanto se integran en el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico, constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los demás órganos jurisdiccionales. Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada18.

1.1.1.2. Sobre el segundo rango legislativo: el rango de ley

El rango de ley, que es el segundo rango de las normas legislativas, solo puede ser otorgado por la Constitución a determinadas normas. Si esta no lo ha hecho, una norma no podrá tener rango de ley y, para ello, no importa que las normas que tienen este rango contengan normas generales o particulares:

Las fuentes formales del Estado constitucional de derecho, y el rango que pudieran tener, son aquellas a las que el propio ordenamiento constitucional les atribuye dicha condición y rango. Y tales cualidades son independientes de los efectos o la eficacia erga omnes que puedan poseer. Repárese, por ejemplo, en las denominadas «leyes de medida», esto es, en las leyes que, por la naturaleza de las cosas, tienen como propósito regular la situación jurídica de un ámbito reducido de destinatarios (artículo 103 de la Constitución). En similar condición se encuentran las leyes expropiatorias exigidas por el artículo 70 de la Constitución, o las normas regionales y las ordenanzas municipales, estas dos últimas cuyo ámbito de eficacia, como se sabe, está territorialmente delimitado. Y no porque cualquiera de estas carezcan [sic] de efectos generales, similares a la ley, puede de ellas predicarse que no tienen «rango de la ley»19.

Las normas con rango de ley fueron enumeradas con detalle en la siguiente sentencia:

4. El Tribunal Constitucional en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurídico; así, luego de precisar que la Constitución es una norma jurídica (F. 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (F. 11), desarrolla el modo de producción jurídica (F. 12 y ss.).

Dentro de dicho esquema detalla:

 Las fuentes normativas con rango de ley (F. 16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la República, a la Ley de la Cuenta General de la República y a la ley orgánica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la excepción a la característica de generalidad de la ley (F. 17), para lo cual, conforme a lo expuesto en el artículo 102.1 de la Constitución, se recurre a los artículos 72, 75 y 76 del Reglamento del Congreso.

 Los tratados (F. 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 de la Constitución y conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de aquella.

 El reglamento del Congreso (F. 23), por disposición del artículo 94 de la Constitución.

 Los decretos legislativos (F. 25), conforme al artículo 104 de la Constitución.

 Los decretos de urgencia (F. 26), de acuerdo al contenido del artículo 118.19. de la Norma Fundamental.

Las ordenanzas regionales y municipales (F. 28 y 29, según corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 194, de la Constitución20.

Los decretos leyes dictados por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional luego del golpe de Estado de 1992 no fueron mencionados en la Constitución, aunque sí en una ley constitucional del Congreso Constituyente Democrático. El Tribunal Constitucional ha enfrentado su problemática jurídica:

En el caso particular de los decretos leyes impugnados, la singularidad del problema, más allá de su origen (antes analizado), se centra en la «convalidación» efectuada por la Ley Constitucional de[l] 9 de enero de 1993 y sus alcances.

A juicio del Tribunal Constitucional, tal «convalidación» no debe entenderse en el sentido de que su contenido haya quedado «constitucionalizado» ni que no se pueda intentar reforma legislativa sobre ellas una vez disuelto el CCD, o, a su turno, que hayan quedado inmunes a un control posterior. No solo porque ese no es el sentido del artículo 2 de la referida Ley Constitucional, sino también porque tales decretos leyes deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otros de su mismo valor y rango; y, por ende, sujetos al control de la constitucionalidad21.

De esta resolución quedan claros los siguientes aspectos sobre los decretos leyes del Gobierno antedicho:

 Los decretos leyes tienen jerarquía de ley; es decir, son normas generales con rango de ley.

 Pueden ser modificados o derogados por otras normas del mismo rango, lo que quiere decir que se les reconoce validez dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

 Los decretos leyes están sujetos al control de constitucionalidad. En la medida en que ya no se puede accionar contra ellos mediante acción de inconstitucionalidad por haberse vencido los plazos respectivos, sí se podrá ejercer control difuso sobre ellos.

Sin embargo, esta misma sentencia que acabamos de citar también trata en general el tema de los decretos leyes y les da reconocimiento según la teoría de la continuidad explicada en las citas que siguen22:

Según la teoría de la continuidad, los decretos leyes perviven o mantienen su vigencia —surtiendo todos los efectos legales— no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso.

Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los decretos leyes, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etcétera) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal23.

6. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho —como consecuencia de la imposición de un gobierno de facto— surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por decretos leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable «paréntesis jurídico» que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etcétera, que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas —la ciudadanía y la organización estatal—, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida coexistencial y la normal marcha del cuerpo político.

Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los decretos leyes, luego de restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado24.

Es la fuerza de las cosas la que obliga al Tribunal Constitucional a reconocer validez jurídica en general a los decretos leyes, que según el artículo 46 de la Constitución deberían ser nulos porque, como este afirma: «Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas».

El Tribunal Constitucional también ha hecho una cuidadosa y necesaria diferenciación entre los conceptos de rango de ley y fuerza de ley a raíz de los contratos-ley existentes en el Perú25. Ha dicho:

Desde esta perspectiva, como lo ha expuesto la demandada, en criterio que este Tribunal comparte, el contrato-ley es «un acuerdo de voluntades entre dos partes, que rige para un caso concreto, solo que está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado [...] El blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley [...]; únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial».

En definitiva, tanto en el derecho privado como en el derecho público, el significado que se pueda atribuir al concepto de «fuerza de ley» no culmina confundiendo este concepto con el de «rango de ley», que el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución exige para que una fuente pueda ser objeto de control en este proceso. Desde este punto de vista, el Tribunal Constitucional no es competente para evaluar en el seno del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, la validez constitucional del contrato-ley26.

El contrato ley es un acuerdo de voluntades que rige para las partes que lo aprueban. La existencia de esta modalidad específica de contrato tiene como finalidad que las partes no puedan modificarlo unilateralmente. Eso se refiere directamente al Estado —una de las partes firmantes de este tipo de contratos—, que renuncia a la posibilidad de modificar los términos contractuales durante la vigencia del contrato ley. Pero el contrato ley no es una ley ni puede convertirse en tal: «únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación jurídico patrimonial».

Por ello, el Tribunal concluye diciendo que rango de ley es aquel que corresponde exclusivamente a una norma legislativa a la que la Constitución da ese rango; en cambio fuerza de ley es un concepto que busca dar estabilidad en su cumplimiento obligatorio al contrato ley y las normas con rango de ley no pueden modificarlo. Pero la fuerza de ley no convierte al contrato en norma legislativa. Por esta misma razón, el Tribunal afirma no tener competencia para evaluar la inconstitucionalidad de un contrato ley bajo la vía de la acción de inconstitucionalidad de las leyes contenida en el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución.

1.1.1.3. Sobre el tercer rango legislativo: decretos y resoluciones

En materia de decretos y resoluciones, el Tribunal dijo lo siguiente sobre la prelación entre decretos supremos:

La Ley del Profesorado, al referirse al personal docente sin título profesional que se desempeñe en centros de educación superior no universitaria, nada dice respecto al ingreso de estos a la carrera pública. Sin embargo, el Reglamento de la Ley del Profesorado, D. S. 019-90-ED, de fecha 29 de julio de 1990 establece, en su artículo 268, la posibilidad del nombramiento interino de profesionales que carezcan de título pedagógico. La ley 27430, al autorizar al Ministerio de Educación el ingreso de docentes a la carrera pública para el año 2001, le encarga también su reglamentación. De acuerdo con este reglamento, D. S. 017-01-ED, de fecha 20 de marzo de 2001, es requisito indispensable para la postulación al concurso público magisterial la presentación del título pedagógico respectivo, documento que los demandantes no poseen. Surge aquí una controversia respecto a la aplicación de la norma. De un lado tenemos el reglamento que exige la presentación del título pedagógico para concursar, y de otro, el Reglamento de la Ley del Profesorado que señala que es posible el nombramiento, en determinados supuestos, de postulantes que no posean título pedagógico. Más allá de la simple aplicación de la norma posterior en el tiempo, existen otros criterios a tener en cuenta.

Hay que considerar que el D. S. 019-90-ED es reglamento de una ley de desarrollo constitucional, diferente (no jerárquica sino cualitativamente) respecto del D. S. 017-01-ED, Reglamento de la Ley para el Nombramiento Docente. Solo este fundamento podría inclinarnos a suponer la primacía interpretativa del Reglamento de la Ley del Profesorado; y, en consecuencia, la existencia de supuestos en los cuales es posible el nombramiento de docentes sin título pedagógico.

En el segundo párrafo, el Tribunal parece estar sugiriendo la creación de una subdivisión entre dos decretos supremos entre los cuales no primaría el posterior sobre el anterior, como siempre se ha entendido en nuestro ordenamiento jurídico, sino que habría que diferenciar si uno de los dos reglamenta a una ley de desarrollo constitucional. El Tribunal sostiene que si se tratara de un decreto reglamentario de este tipo de leyes, tendría «primacía interpretativa», pero luego aclara que esta debe ser entendida «no jerárquica sino cualitativamente» sobre otro decreto supremo que no ostente tal calidad.

El Tribunal utiliza en esto un lenguaje eufemístico: un decreto que tiene primacía interpretativa sobre otro también tiene más jerarquía jurídica que él; por tanto, el asunto es de jerarquía y no de cualidad. En realidad, se trata de una diferencia jerárquica extraída de una cualidad particular. Y ese es precisamente el efecto que habrá en el caso que está bajo consideración de la resolución del Tribunal que acabamos de citar: el decreto supremo anterior decía que se podía nombrar a profesores sin título pedagógico; el posterior (que no reglamentaba una ley de desarrollo constitucional), que había que nombrar solo a profesores con título. El Tribunal decide usar un lenguaje condicional, pues dice que «podría inclinarnos a suponer» que vale el primero y no el segundo de los decretos.

Discrepamos de esta sentencia por dos razones27:

 La primera, porque de convertirse en precedente cambiaría una regla que siempre ha existido en nuestro derecho y que resulta razonable, pues altera la necesaria ejecución de las leyes según la decisión política o administrativa del momento. No debemos olvidar que los decretos reglamentan las leyes por la voluntad política y administrativa del Poder Ejecutivo de acuerdo con la Constitución.

 La segunda, porque el lenguaje condicional no es propio de una sentencia que tiene carácter de precedente obligatorio. En realidad, lo que se hizo en el párrafo citado fue expresar una opinión que no tiene carácter mandatorio debido a su relatividad gramatical: si está en condicional, no tiene por qué ser obedecida.

En síntesis, consideramos que la expresión aludida no constituye precedente de obligatorio cumplimiento debido a su elaboración gramaticalmente condicional y, además, porque en nuestro criterio es una afirmación errada. La regla más correcta para el sistema jurídico es que un decreto supremo posterior modifique a uno anterior o lo derogue, sin que exista otro criterio de jerarquía entre ellos más que posterior deroga anterior (en el acápite 1.2 de este capítulo analizamos con mayor detalle los principios de jerarquía del orden jurídico nacional).

Un último tema, de entre los muchos relevantes al ordenamiento jurídico y que se refiere específicamente a la legislación, es el que plantea la siguiente cita:

Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su «pertenencia» al sistema normativo. Esta última incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues, tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare como inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida.

Para que una norma jurídica se encuentre vigente, solo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su producción jurídica [STC 0010-2002-AI/TC].

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurídico atañe, incluso, a las normas derogadas, siempre que estas tengan una vocación de aplicación ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurídico28.

1.1.1.4. Sobre los conceptos de validez, vigencia y pertenencia al sistema normativo

Se trata aquí de la diferencia entre los conceptos de validez, vigencia y pertenencia al sistema normativo.

La vigencia consiste en que la disposición jurídica29 «haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente». Esto quiere decir que la vigencia atañe a un concepto esencialmente formal: la producción de la disposición jurídica debe haber sido correcta. Para determinar que una norma está vigente, no es necesario analizarla desde el punto de vista de su contenido y de su compatibilidad con normas de rango superior. Desde luego, y aunque el Tribunal no lo haya dicho expresamente, la vigencia supone que la disposición no haya sido derogada o modificada: la vigencia ocurre entre el momento de entrada en vigor y el momento de terminación de la existencia de la disposición jurídica de que se trate.

La validez de una disposición jurídica consiste en que esta sea coherente y conforme con las normas que regulan el proceso formal y material de su producción jurídica. Esto significa, en otras palabras, que para que la norma sea válida, además de su vigencia, es necesario que sea coherente en contenido con las normas superiores, esto es, no incompatible con ellas.

Por eso, en la cita del Tribunal se dice: «[…] si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida».

La pertenencia al sistema normativo consiste en el hecho de que una disposición jurídica sea aplicada efectivamente dentro de ese sistema. Pertenecen a él, en primer lugar, las normas válidas, y esto es por una razón obvia: están vigentes y son conformes en contenido, por lo que no es posible eludir su aplicación. También pertenecen al sistema normativo las normas vigentes, aunque no sean válidas. El Tribunal recuerda que las normas vigentes tienen una presunción de validez hasta que un acto jurisdiccional las declare inválidas. Finalmente, también pertenecen al sistema normativo las normas derogadas, y por consiguiente no vigentes, pero que pueden aplicarse ultraactivamente, pues rigen en forma efectiva dentro del ordenamiento jurídico existente.

1.1.2. Las otras fuentes formales

En el punto 1.1.1 ya hemos visto que el Tribunal considera que, además de la legislación, existen como fuentes la jurisprudencia (tanto jurisdiccional como administrativa) y la declaración de voluntad, que produce normas particulares para las partes que intervienen generando normas, bien sea por actos unilaterales, bien por convenciones en general y contratos. No repetiremos lo señalado en aquel acápite.

Además de ello, el Tribunal tiene importantes consideraciones sobre otras fuentes formales distintas de la legislación.

La costumbre fue tratada conceptualmente en la siguiente sentencia:

40. Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política.

Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significación de mayor envergadura que las prácticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurídicas. Ello se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislación.

Conforme al artículo 139 inciso 8 de la Constitución, un principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.

[...]

Los elementos que constituyen la costumbre son:

a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).

b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis).

41. Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los órganos jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nación. A modo de ejemplo, y no único, debe mencionarse el caso planteado por un grupo de congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una solución justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los demandantes y demandados, recurrió a la costumbre como fuente de derecho y gracias a ella arribó a una solución equilibrada. Así, se dijo que:

Declarar que corresponde al Congreso de la República determinar la o las estrofas del Himno Nacional del Perú que deben ser tocadas y entonadas en los actos oficiales y públicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza normativa la costumbre imperante30.

Los elementos esenciales que señala esta sentencia para la costumbre son los generalmente aceptados en la doctrina clásica: uso generalizado, conciencia de obligatoriedad y extensión en el tiempo. Sin embargo, pone énfasis en que la costumbre es más importante en aspectos de actividad estatal, porque, debido a la extensión cualitativa y cuantitativa del Estado, es imposible dictar normas escritas sobre todos los detalles de su actividad.

La costumbre ha sido tratada por la jurisprudencia, especialmente, en relación con los siguientes asuntos vinculados a la demarcación territorial:

Que, en tanto subsista el problema de imprecisión en la demarcación geográfica de los distritos de San Martín de Porres e Independencia y este sea resuelto por la autoridad competente, se debe respetar, para fines tributarios y administrativos, el principio de los usos y costumbres, tal como lo acordaron, entre otros, los alcaldes de los distritos antes citados mediante Acta de Compromiso de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y seis31.

Esta sentencia demuestra que es lícito recurrir a la costumbre por defecto de las disposiciones jurídicas existentes. Sin embargo, no es lícito utilizar la costumbre para legitimar agresiones a los derechos fundamentales:

Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la violencia del marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un status cada vez más civilizado y justo. Costumbres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad física y psicológica, el de la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad personal y el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dónde ocurra, o qué arraigada esté, es siempre violatoria de tales derechos constitucionales que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no cultura, tengan o no educación, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y degradante32.

Por su parte, la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el Tribunal Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del derecho. El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera.

De esta manera, podemos afirmar —acordes con la jurisprudencia constitucional peruana— que todas las fuentes formales del derecho reconocidas tienen cabida en la aplicación del derecho en nuestro país, y particularmente del derecho constitucional: la legislación debidamente organizada, la jurisprudencia tanto jurisdiccional como administrativa, la costumbre, la doctrina y la declaración de voluntad.

Del manejo de fuentes que hace el Tribunal Constitucional queda claro que la legislación tiene primacía sobre las demás fuentes, pero que todas ellas confluyen a dar significación al derecho en situaciones determinadas.

1.2. Principios aplicables

Como hemos podido ver, el orden jurídico descrito en el punto anterior está jerarquizado. Todo ello ocurre a partir de ciertos principios que dan sentido y relación a las diferentes normas entre sí. La sentencia que trabaja centralmente sobre este tema en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es la siguiente:

Esta disposición estratificada es producto del uso de una pluralidad de principios que, en algunos casos, pueden determinar la ubicación de una norma dentro de una categoría normativa, o su prelación al interior de la misma.

a) Principio de constitucionalidad

Las normas constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando estas se les oponen formal o materialmente, se preferirá aplicar las primeras. Como acota Manuel García Pelayo: «Todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitución».

b) Principio de legalidad

Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de similar jerarquía. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.

Tal supremacía está prevista en el artículo 51 de la Constitución, que dispone que después del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarquía.

c) Principio de subordinación subsidiaria

Establece la prelación normativa descendente después de la ley y contiene a los decretos, las resoluciones y las normas de interés de parte.

Esta disposición normativa se encuentra contemplada en el ya citado artículo 51 de la Constitución y en el artículo 3 del decreto legislativo 560, conocido con el nomen juris de Ley del Poder Ejecutivo.

d) Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo

Expresa que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo público.

Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo público. Así, en el Gobierno Central, se deberán tener en cuenta las normas generales previstas en los artículos 37 y siguientes del decreto legislativo 560 —Ley del Poder Ejecutivo—, además de lo dispuesto por otras leyes33.

Contiene esta norma cinco principios: cuatro expresos y uno tácito. Los tres primeros —el de constitucionalidad, el de legalidad y el de subordinación subsidiaria— jerarquizan las disposiciones legislativas en los tres niveles señalados: el constitucional, el del rango de ley y el de los decretos y resoluciones.

Por otro lado, al tratar el tema de la jerarquía funcional en el órgano legislativo se dice: «[…] a falta de una asignación específica de competencia […]», con lo cual queda claramente establecido que el primer principio al que hay que recurrir es el de la asignación de competencia y, a falta de él, al de jerarquía funcional del órgano legislativo. Estos dos principios —el de la competencia asignada y el de la jerarquía del órgano que dicta la norma, que son el cuarto y el quinto— sirven para dar orden jerárquico a los decretos y resoluciones del tercer rango legislativo entre sí: la primera jerarquía la tendrá la norma dictada por el órgano competente. Si no hay competencia asignada, entonces la norma válida será la que dicte el órgano de mayor jerarquía.

Desarrollamos cada uno de estos principios en los acápites sucesivos.

1.2.1. Principio de constitucionalidad

El Tribunal ha dicho dos cosas distintas y complementarias sobre este principio:

4. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar que, en todo ordenamiento que cuenta con una Constitución rígida y, por tanto, donde ella es la fuente suprema, todas las leyes y disposiciones reglamentarias, a fin de ser válidamente aplicadas, deben necesariamente ser interpretadas «desde» y «conforme» con la Constitución34.

Las normas constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando estas se les oponen formal o materialmente, se preferirá aplicar las primeras. Como acota Manuel García Pelayo: «Todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitución»35.

El principio de constitucionalidad establece que la Constitución prima sobre cualquier otra norma del orden jurídico (artículo 51 de la Constitución) y que, en caso de incompatibilidad, se aplicará la constitucional sobre la inferior si se hace control difuso (artículo 138 de la Constitución), o la norma inferior se dejará sin efecto y quedará eliminada del orden jurídico (artículos 200, inciso 4, 202, inciso 1, y 204 de la Constitución).

Desde luego, son Constitución para estos efectos los siguientes contenidos:

 El texto constitucional propiamente dicho, que incluye sus normas transitorias y finales, así como la Declaración sobre la Antártida, según jurisprudencia constitucional ya citada (véase la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 0005-2003-AI/TC).

 Según el artículo 3 de la Constitución, no solo son derechos constitucionales los indicados en su texto sino, además, «otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno».

 Según la cuarta disposición final de la Constitución, «las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú», por lo que la Declaración y los tratados forman parte del contenido de la Constitución.

 También es importante el concepto de bloque de constitucionalidad que el Tribunal define en los siguientes términos:5. En el Fundamento 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad está integrado únicamente por la Constitución, que es la Ley Suprema del Estado. Y, también, que las consecuencias producidas por la colisión entre dos normas del mismo rango no acarrean un problema de invalidez constitucional, sino una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, resoluble conforme a determinados criterios.No obstante, cabe ahora señalar que, en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v. g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de «normas sobre la producción jurídica», en un doble sentido; por un lado, como «normas sobre la forma de la producción jurídica», esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como «normas sobre el contenido de la normación», es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido. Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominación de «bloque de constitucionalidad» (así, en España) o de «normas interpuestas» (caso de Italia)36.

Según la parte final de esta cita, las normas que integran el bloque de constitucionalidad corresponden al rango de la ley; sin embargo, se toman en cuenta para analizar la constitucionalidad de los contenidos de otras disposiciones, siempre que se les haya encargado la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes de su mismo rango (por ejemplo, las leyes de delegación legislativa que menciona el artículo 104 de la Constitución), o cuando pueden delimitar el contenido de la Constitución por mandato de ella misma (por ejemplo, en aquellos casos en que la Constitución exige una ley orgánica para regular ciertos temas: es el caso de la de elecciones que exige el artículo 31 de la Constitución, la de recursos naturales que pide su artículo 66 y la de la Contraloría General de la República mencionada en el artículo 82, entre otras).

De esta manera, podemos decir que el concepto de Constitución, para efectos de determinar cuáles son las normas supremas del orden jurídico, es complejo y requiere dentro de sí todos los elementos enumerados líneas arriba.

La inconstitucionalidad de una disposición legislativa debe declararse cuando no haya posibilidad de hacer compatible esta norma con la Constitución. El Tribunal toma este aserto como un principio general del derecho constitucional, aplicable en todos los sistemas constitucionales importantes:

[...] tanto en el sistema americano como en la práctica común de todos los tribunales constitucionales europeos, se admite como regla incuestionable que toda norma o acto público debe presumirse como constitucional en tanto y en cuanto mediante una interpretación razonable de la norma fundamental pueda ser armonizada con aquella37.

Refuerza esta afirmación en otra sentencia en la que señala:

El cumplimiento de este principio jurídico exige, desde luego, que este Tribunal analice las diversas formas como puede interpretarse una disposición legal, y declarar su inconstitucionalidad solo en el supuesto en que no exista, por lo menos, un sentido interpretativo que pueda resultar compatible con la norma suprema. Evidentemente, ello implica la interpretación previa de la disposición impugnada. Y no por ello se puede acusar a este Tribunal de haber realizado un control de legalidad38.

De manera que la inconstitucionalidad de una norma solo puede declararse como ultima ratio, es decir, a falta de toda posibilidad de interpretar que es constitucional. Para declarar la inconstitucionalidad, no basta que una posible interpretación dé, como consecuencia, la incompatibilidad con la Constitución. Hay que descartar toda posible interpretación compatible.

El Tribunal ha dicho sobre esto lo siguiente:

[...] cada vez que una norma legal pueda interpretarse cuando menos de dos maneras, y una de ellas se riña con la Constitución, mientras que la otra sea compatible con su contenido, el juez deberá optar siempre por aquella que resulte conforme y en armonía con la norma suprema del Estado39.

Las normas jurídicas se presumen constitucionales. Esta es la regla general que solo admite como excepción la de las libertades preferidas que mencionamos a continuación. Aun en la duda, el Tribunal prefiere la constitucionalidad: «[...] toda duda razonable obliga a este colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley»40.

Hay, sin embargo, una excepción a la presunción de constitucionalidad de las normas. Esto ocurre cuando existe una libertad preferida y una disposición legislativa pretende recortarla o delimitarla. En ese caso, la presunción de constitucionalidad de la norma no existe. En otras palabras, la carga de la prueba se invierte al realizarse el control difuso o concentrado y, por tanto, habrá que probar la constitucionalidad de la restricción o delimitación. Lo ha dicho el Tribunal de la siguiente manera:

[...] tratándose de una intervención legislativa sobre una libertad preferida, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan sobre ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que sobre él inciden carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad41.

El Tribunal Constitucional ha considerado como libertad preferida el derecho de información, opinión, expresión y difusión. Ha cuidado de decir que todos los derechos son iguales y que esta declaración de preferencia no pone a estas libertades por encima de los otros derechos:

[...] a juicio del Tribunal, cuando el ejercicio del derecho de acceso a la información pública contribuye a la formación de una opinión pública, libre e informada, este tiene la condición de libertad preferida. Esta condición del derecho de acceso a la información no quiere decir que al interior de la Constitución exista un orden jerárquico entre los derechos fundamentales que ella reconoce, en la cúspide del cual se encuentre o pueda encontrarse el derecho de acceso a la información u otros derechos que cuentan igualmente con idéntica condición. Y, en ese sentido, que una colisión de este con otros derechos fundamentales se resuelva en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condición de libertad preferida. Evidentemente ello no es así. Todos los derechos constitucionales tienen, formalmente, la misma jerarquía, por ser derechos constitucionales. De ahí que ante una colisión entre ellos, la solución del problema no consiste en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia práctica42.

Por consiguiente, hay que concluir que el efecto práctico de declarar a una libertad o un derecho como preferida o preferido solo quiere decir que desaparece la presunción de constitucionalidad sobre las normas que lo restrinjan o delimiten; no significa que le dé una prelación extraordinaria sobre otros derechos. Esto es muy importante, por ejemplo, cuando se trata de la libertad de información frente al derecho a la intimidad: no hay prelación de la primera sobre el segundo y todo deberá resolverse en términos de proporcionalidad y razonabilidad (principios estudiados en el apartado 3.32 del capítulo III).

Un caso interesante de la supremacía constitucional es el que trata sobre la aplicación retroactiva benigna de las leyes penales43 que el Tribunal encuentra sometida siempre a una comprensión integral de todos los valores constitucionales. De esta manera, sostiene que las leyes inconstitucionales que conceden un beneficio para el reo no deben ser aplicadas:

52. No obstante, el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.

La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado [sic] a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación.

De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden algún beneficio para el reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda la judicatura (artículo 138 de la Constitución), el juez a quien se solicite su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompatible con la Constitución.

La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurídicos44.

La constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma no ocurre cuando esta es genérica sino cuando es imprecisa. Este criterio se aplica al ámbito penal en la jurisprudencia que citamos a continuación pero, en realidad, es un criterio de interpretación generalizable a todo el orden jurídico. En efecto, la generalidad es una característica de las normas legislativas en la familia romano-germánica de derecho. En cambio la imprecisión siempre es un defecto:

54. La primera objeción de constitucionalidad que se hace a la norma en análisis radica en que define el delito de terrorismo de manera «abstracta, general e imprecisa». Sobre este particular, debe tenerse presente que tanto las normas jurídicas, en general, como los tipos penales, en especial, tienen, por su propia naturaleza, un carácter abstracto y general; por lo que tales características, per se, no vulneran norma constitucional alguna.

55. Diferente es el caso del carácter «impreciso» de la norma penal, que también se cuestiona; pues, como se ha indicado, el legislador, por mandato constitucional, debe tipificar los delitos de manera expresa e inequívoca, por lo que cabe analizar cada uno de los conceptos cuestionados a fin de verificar si se ha observado esta garantía45.

Cuando existen varias normas encadenadas que comienzan en la Constitución —como por ejemplo el texto constitucional, una ley autoritativa de delegación de atribución legislativa y unos decretos legislativos dictados al amparo de tal ley autoritativa—, todos los elementos de la cadena, después de la Constitución, deben ser constitucionales. Esto quiere decir que si la ley autoritativa es inconstitucional, los decretos legislativos que se dictan sobre esa base tienen un vicio originario de inconstitucionalidad no convalidable. Lo dice expresamente el Tribunal en esta sentencia:

No coinciden, entonces, la materia delegada de Seguridad Nacional con el objetivo que busca la delegación; es decir, combatir la delincuencia común en su expresión de bandas armadas. Esta incongruencia en la propia delegación de facultades bastaría para declarar inconstitucionales los decretos legislativos que son objeto de la presente acción de inconstitucionalidad. En efecto, dicha incongruencia ocasiona la irracionalidad de la ley autoritativa y, por lo tanto, en último análisis, su inconstitucionalidad. Ahora bien, los decretos legislativos expedidos a partir de una ley autoritativa vigente, pero incompatible con la Constitución, no convalidan su constitucionalidad formal. La inconstitucionalidad de la ley autoritativa ocasiona una inconstitucionalidad originaria de los decretos legislativos expedidos a partir de aquella. El Tribunal Constitucional considera que ello es razón suficiente para declarar la inconstitucionalidad de los decretos legislativos impugnados46.

Acerca del principio de constitucionalidad, el Tribunal también ha señalado que este se aplica solo en relación con la Constitución vigente. El Tribunal se ha negado a analizar ahora, durante la vigencia de la Constitución de 1993, la constitucionalidad de una norma con rango de ley dictada bajo la vigencia de la Constitución de 1979, en relación con dicha Constitución:

El Tribunal Constitucional no ignora que esta última disposición pudiera haber estado en colisión con el artículo 133 de la Constitución de 1979, que precisaba que «Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamiento, prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil...». Sin embargo, como lo ha expresado en el caso de la Legislación Antiterrorista (STC en el exp. 010-2002-A/TC), en una acción de inconstitucionalidad este Tribunal no es competente para evaluar la constitucionalidad o no de la legislación preconstitucional de cara a la Constitución derogada, sino siempre en función de la nueva Constitución47.

En síntesis, el principio de constitucionalidad da fundamento a la máxima jerarquía de las normas constitucionales dentro del orden jurídico, de manera tal que las normas inferiores incompatibles serán no aplicadas mediante el control difuso, o declaradas sin efecto y, en consecuencia, invalidadas permanentemente mediante el control concentrado. El concepto de norma constitucional es complejo y debe elaborarse sobre la base del texto constitucional, pero también según su artículo 3 y la cuarta disposición final.

Hay que tomar en cuenta, asimismo, el concepto de bloque de constitucionalidad. La constitucionalidad de una disposición legislativa se presume, salvo cuando ella delimita o restringe una libertad preferida. La presunción de constitucionalidad exige que una declaración de inconstitucionalidad solo se emita cuando no haya interpretación compatible posible entre la norma inferior y la superior. Lo que produce una inconstitucionalidad en la norma inferior no es su carácter genérico, sino su imprecisión. La constitucionalidad siempre se estudia en relación con la Constitución vigente, no con las del pasado.

1.2.2. Principio de legalidad

El principio de legalidad ha sido establecido de la siguiente manera por el Tribunal Constitucional:

Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de similar jerarquía. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.

Tal supremacía está prevista en el artículo 51 de la Constitución, que dispone que, después del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarquía48.

Según este principio, las disposiciones con rango de ley —que es el segundo rango de la legislación— priman sobre los decretos y resoluciones que sean incompatibles con ellas. En caso de que se produzca tal incompatibilidad, las normas de tercer rango serán no aplicadas mediante el control difuso (artículo 138 de la Constitución) o serán declaradas inválidas mediante la acción popular (artículo 200 inciso 5 de la Constitución).

Sin embargo, la palabra legalidad se usa con diversos significados, aun por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así:

 Un primer sentido es el de actuar de acuerdo con la ley. No tiene que ver con el principio jerárquico que hemos esbozado antes, sino con cumplir la ley. El ejemplo es el siguiente:2. Que el literal d del artículo 119 del decreto legislativo 816 [del] Código Tributario vigente, establece que el Ejecutor Coactivo deberá suspender el procedimiento de cobranza coactiva cuando se haya presentado oportunamente Recurso de Reclamación, Apelación o demanda contencioso-administrativa, que se encuentre en trámite. Y, en el caso de autos, a fojas sesenta y uno aparece el Acta de embargo en forma de intervención en recaudación, del nueve de julio de mil novecientos noventa y siete, por el monto de ochocientos cincuenta y siete nuevos soles (S/. 857), que acredita que la Municipalidad Provincial de Chiclayo ordenó dicha ejecución sin tomar en cuenta que el Recurso de Apelación, del siete de mayo de mil novecientos noventa y siete, interpuesto por la empresa demandante ante la referida Municipalidad, se encontraba aún en trámite. 3. Que el literal a del inciso 24 del artículo 2 y el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado establecen que solo se ejecutan las atribuciones específicamente asignadas por las disposiciones existentes y que la competencia, el trámite de los juicios y la ejecución de las decisiones de la justicia deben llevarse a cabo respetando las garantías constitucionales y legales vigentes. Y, en el presente caso, la Municipalidad Provincial de Chiclayo no ha cumplido con suspender el procedimiento de cobranza coactiva iniciado por la demandante y, en consecuencia, ha transgredido los principios de legalidad y del debido proceso que recoge la Constitución en las referidas normas49.

Una variante de este uso es aquel según el cual el Estado actúa legalmente cuando cumple sus competencias y no invade otras:

5. Asimismo es menester enfatizar que el principio de legalidad, que caracteriza al derecho administrativo, se sustenta en el aforismo romano legem patere quam feciste, «soporta la ley que hiciste», lo que equivale a decir que la Administración debe ser ejemplo de cumplimiento de la ley, no debiendo actuar arbitrariamente50.

Otra variante es la de actuar según las normas presupuestales:

50. El principio de legalidad presupuestaria debe armonizarse con el de efectividad de las sentencias judiciales. La preservación del primero no justifica el desconocimiento o la demora irracional en el cumplimiento de las sentencias judiciales. En consecuencia, debe darse preferencia al pago de las deudas más antiguas y reconocerse los intereses devengados por demoras injustificadas del pago.

51. La eventual colisión entre el principio de legalidad presupuestaria y el principio de efectividad de las sentencias judiciales debe resolverse sobre la base de los tests de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando a cuál de esos principios debe dársele mayor peso y sin desconocer, sin embargo, la importancia del otro51.

En este caso y sus variantes, la expresión correcta debe ser actuar de acuerdo a ley. No hay por qué sustituirla por actuar legalmente, pues aquella es una expresión que dice mejor lo que se quiere expresar.

 Se identifican las expresiones principio de reserva de la ley y principio de legalidad. Por ejemplo:2. Que el artículo 74 de la Constitución vigente establece que los tributos se crean, modifican o derogan exclusivamente por ley o decreto legislativo; que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley; y, que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece dicho artículo. Asimismo, la norma IV del título preliminar del Código Tributario, decreto legislativo 816 —aplicable al caso de autos— señala que solo por ley o decreto legislativo se puede crear, modificar y suprimir tributos; así como señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota. Y, por lo tanto, el establecimiento de la alícuota del Impuesto Selectivo al Consumo a las máquinas tragamonedas mediante el decreto supremo 095-96-EF vulnera el principio de legalidad o de reserva de la ley, contemplado en el precitado artículo de la Constitución52.

La expresión reserva de la ley es clara en el derecho. No hay por qué sustituirla por la expresión principio de legalidad.

Se usa legalidad de un acto como su realización según la norma con rango de ley, sin que necesariamente esté acorde con la Constitución; es decir, una legalidad formal y de segundo rango, pero que no es compatible con la constitucionalidad. Es un uso anormal porque, como es obvio, en este caso la norma de segundo rango aplicable es inconstitucional y, por consiguiente, ilícita. Mal se puede decir que lo que está de acuerdo con ella cumple el requisito de la legalidad:

[...] como en reiteradas oportunidades se ha enfatizado, en el amparo no se juzga si un acto se expidió o no de acuerdo a la ley o, acaso, con el reglamento que la desarrolla, sino, esencialmente, si aquel afecta o no el contenido constitucionalmente protegido de un derecho reconocido por la norma suprema. Y es que en muchas ocasiones la legalidad de un acto administrativo no es sinónimo de constitucionalidad del mismo, ya sea porque el acto administrativo es expedido al amparo de una norma legal manifiestamente incompatible con la Constitución, o bien porque tratándose de una ley o norma con rango de ley compatible con ella, sin embargo, su aplicación riñe con la Lex Legum53.

En este caso, la expresión legalidad está mal usada, porque no puede haber legalidad en una norma de tercer rango que es acorde con una norma de segundo rango inconstitucional. En este caso hay que hablar claramente de inconstitucionalidad. El uso de la palabra legalidad es impropio y confunde.

En definitiva, consideramos que la palabra legalidad —usada impropiamente en estos ejemplos— tiene sustitutos precisos en cada uno de estos tres casos. Creemos que el concepto principio de legalidad debe emplearse únicamente para describir a aquel principio según el cual las normas de segundo rango de la legislación se supraordinan a las de tercer rango.

1.2.3. Principio de subordinación subsidiaria

Dice el Tribunal Constitucional sobre este principio:

c) Principio de subordinación subsidiaria

Establece la prelación normativa descendente después de la ley y contiene a los decretos, las resoluciones y las normas de interés de parte.

Esta disposición normativa se encuentra contemplada en el ya citado artículo 51 de la Constitución y en el artículo 3 del decreto legislativo 560, conocido con el nomen juris de Ley del Poder Ejecutivo54.

Según el Tribunal Constitucional, este principio contiene los decretos, resoluciones y normas de interés de parte. Ya hemos dicho que nos parece equivocado establecer que las normas de interés de parte (actos administrativos que contienen normas particulares) se consideren como parte integrante de la legislación, porque esta, por definición, está conformada por normas de carácter general.

Pero, además, este principio no establece jerarquía alguna, porque lo que el Tribunal dice es que «contiene» decretos y resoluciones, pero un principio no es un espacio de contenidos sino una regla que ordena el sistema jurídico, y no nos parece que este cumpla dicha labor. Simplemente, el Tribunal denota con la expresión principio de subordinación subsidiaria que hay un tercer grupo de normas compuesto por los decretos y resoluciones, por debajo de las normas con rango de ley.

Por ello, nuestra opinión es que este concepto no es un principio, sino que solamente denota que existe un tercer rango normativo. Dentro de este rango normativo sí existen dos principios ordenadores: el de competencia asignada y el de jerarquía funcional en el órgano administrativo. Los vemos a continuación.

1.2.4. Principio de competencia asignada

El principio de competencia asignada no es tratado expresa sino tácitamente por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 0005-2003-AI/TC que citamos al inicio del punto 1.2.2 de este capítulo. Según el principio de competencia asignada, si una norma legislativa (normalmente la Constitución o una norma con rango de ley) autoriza una competencia para dictar normas jurídicas a un órgano, solo las normas que dicte este en ejercicio de tal competencia serán válidas para esa materia. No serán válidas las normas que dicte un órgano distinto —aunque fuese de mayor jerarquía—, por la sencilla razón de que todos los órganos del Estado deben cumplir las normas legislativas, en especial aquellas que atribuyen funciones.

Sobre el principio de competencia, el Tribunal ha dicho lo siguiente:

20. El principio de competencia resulta fundamental para explicar las relaciones y articulaciones que se pudieran presentar entre normas jurídicas que tienen un mismo rango y, en ese sentido, ocupa un lugar central en la articulación horizontal del sistema de fuentes del derecho diseñado por la Constitución.

Este principio se manifiesta en todos los casos en que la Constitución establece que la disciplina de determinados objetos o materias deberá realizarse a través de determinadas fuentes, de modo tal que otras fuentes que intervinieran en aquellas materias serían, por eso mismo —es decir, independientemente de su contenido—, inválidas. Sorrentino, Federico. Le fonti del diritto [...] pp. 121-122.

21. Esa competencia de la fuente para regular determinadas materias puede ser de dos clases: a) es positiva, cuando la Constitución declara que determinada fuente formal es apta para regular una materia determinada. Así, por ejemplo, el artículo 106 de la Constitución precisa que la fuente denominada «ley orgánica» es competente para regular solo la estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, esto es, «las entidades del Estado previstas en la Constitución», así como todas las materias cuya regulación la Constitución ha reservado a tal fuente. De ahí que sería inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes orgánicas. b) Es negativa, cuando la Constitución establece que determinadas fuentes formales del derecho no son aptas para regular determinadas materias. Así, por ejemplo, el penúltimo párrafo del artículo 74 de la Constitución prohíbe a la fuente denominada «decretos de urgencia» contener materia tributaria55.

Y también ha establecido lo siguiente:

10.5. De la competencia y el acto estatal constitucional

La competencia hace referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal.

Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de estos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos.

En principio, dicho concepto alude a la aptitud de obrar político-jurídica o área de facultades de un órgano u organismo constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como legítima o ilegítima en función de que el titular responsable de aquel hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de él56.

1.2.5. Principio de jerarquía funcional en el órgano administrativo

El Tribunal dice lo siguiente respecto de este principio:

d) Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo

Expresa que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo público.

Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo público. Así, en el Gobierno Central se deberán tener en cuenta las normas generales previstas en los artículos 37 y siguientes del decreto legislativo 560 —Ley del Poder Ejecutivo—, además de lo dispuesto por otras leyes57.

Según este principio, si no existe competencia asignada y dos órganos administrativos emiten disposición sobre un tema, primará la norma que emita el órgano de mayor jerarquía. Esta regla es correcta, porque al no existir competencia específica asignada dentro de la Administración para dictar una norma, funciona la competencia genérica de dictar decretos y resoluciones sin transgredir ni desnaturalizar las normas con rango de ley, según manda el artículo 118 inciso 8 de la Constitución.

1.3. Clases de normas existentes

El Tribunal Constitucional ha dedicado varios párrafos a las clases de normas en sus sentencias; es importante revisarlas sumariamente por la significación que esta clasificación tiene en la aplicación del derecho y la interpretación de las normas.

1.3.1. Diferencia conceptual entre disposición y norma

Una primera distinción importante es la que se hace entre disposición y norma:

21. La existencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal Constitucional es posible solo si se tiene en cuenta que, entre «disposición» y «norma», existen diferencias (Guastini, Riccardo. «Disposizione vs. norma», en Giurisprudenza Costituzionale, 1989, p. 3 y ss.). En ese sentido, se debe subrayar que en todo precepto legal se puede distinguir:

a) El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal (disposición); y, el contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella (norma)58.

La disposición será el texto lingüístico legislativo en la forma como fue redactado por quienes lo aprobaron. La norma será el contenido normativo, es decir, el mandato en sí mismo, que es relativamente independiente del texto tal como fue redactado.

Sin embargo, en la sentencia citada, el Tribunal da una versión parcialmente distinta de esta diferencia conceptual:

Únicamente cabría declarar la inconstitucionalidad de la «norma implícita», esto es, del sentido interpretativo que se deriva de la omisión aludida, considerando que, entre «disposición» y «norma» existen diferencias. Así, mientras que por «disposición» debe entenderse «al enunciado de un precepto legal»; por «norma», en cambio, debe entenderse «el sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado se puedan derivar» (Crisafulli, Vezio, «Disposizione e norma», en Enciclopedia del Diritto, vol. XIII, 1964, p. 195 y ss.)59.

Aquí el significado de norma es «el sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado se puedan derivar». Creemos que esta es una definición equivocada. La norma es el contenido de la disposición. La definición anterior es la correcta. Tampoco hay normas implícitas sino, en todo caso, contenidos implícitos en una norma. Esos contenidos son los que se extraen mediante procedimientos de interpretación.

Por consiguiente, de esta primera taxonomía rescatamos la diferencia entre disposición (enunciado lingüístico) y norma (mandato contenido en el enunciado), y no creemos que se deba hablar de normas implícitas sino de contenidos implícitos en las normas.

1.3.2. Las normas operativas o autoaplicativas

Dice el Tribunal al respecto:

Distinta es la situación de las normas operativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realización de actos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar, no solo porque de optarse por una interpretación literal del inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino además porque, tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de su pretensión60.

Estas normas operativas son las que adquieren aplicación al tiempo de entrar en vigencia. También se conocen como disposiciones autoaplicativas:

El Tribunal Constitucional ha establecido en jurisprudencia uniforme y en aplicación del artículo 37 de la ley 23506, que una vez promulgada la norma legal —autoaplicable— o emitido y notificado el acto administrativo que puede ser considerado lesivo a los derechos fundamentales de los ciudadanos, procede su impugnación en sede constitucional dentro de los sesenta días hábiles siguientes a su publicación, notificación o ejecución61.

La norma legal autoaplicable también es una norma que adquiere aplicación al tiempo de entrar en vigencia. Precisamente por ello su nombre significa «que se aplica a sí misma».

Las normas operativas o autoaplicables generan como consecuencia inmediata la posibilidad de interponer una garantía en defensa del derecho que dichas normas vulneren con su vigencia y ejecución inmediata. Lo dicen claramente las dos citas mencionadas.

1.3.3. Normas constitucionales regla y normas constitucionales principio

El Tribunal ha expresado lo siguiente sobre esta clasificación de normas:

4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico constitucional, conviene precisar que si bien es posible aplicar a la norma fundamental los criterios interpretativos propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los métodos literal, sistemático, histórico y sociológico), no es menos cierto que la Constitución posee también un importante contenido político, dado que incorpora no solo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones que propugnan el «programa social» del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el régimen económico constitucional.

Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert Alexy, cuando subraya la existencia de «normas constitucionales regla» y «normas constitucionales principio» (Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, segunda reimpresión).

Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos que permitan concretar de mejor manera los principios que inspiran los postulados político-sociales y político-económicos de la Carta. Por ello la pertinencia en proceder, por una parte, a una interpretación institucional de sus cláusulas y, por otra, a una social62.

Robert Alexy desarrolla de la siguiente manera la distinción entre reglas y principios:

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos.

En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de [sic] hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio (1997, pp. 86-87).

Las normas constitucionales regla son aquellas que tienen mandatos concretos e imperativos y que pueden interpretarse mediante los métodos literal, sistemático, histórico y sociológico63. Son normas que el Tribunal considera como equivalentes a las demás normas imperativas de la legislación, no en rango pero sí en características de aplicación. Por ejemplo, una norma constitucional regla es la parte del artículo 25 de la Constitución que manda: «La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo».

Las normas constitucionales principio, por el contrario, informan a todo el sistema constitucional y, a través de él, a todo el sistema jurídico y deben cumplirse extensivamente, como «mandatos de optimización», según dice la cita. Estas normas sientan puntos de partida incuestionables del derecho y se aplican extensivamente. Por consiguiente, no pueden interpretarse como normas individuales sino como criterios informadores de todo el sistema constitucional y jurídico. Por ejemplo, es el caso del siguiente principio contenido en el artículo 43 de la Constitución, que manda que el gobierno del Estado peruano «se organiza según el principio de la separación de poderes». La separación de poderes se aplica a todos los aspectos institucionales del Estado peruano, y no solo al ámbito nacional, sino también regional y local. Es, por tanto, un principio que debe aplicarse extensivamente y, en consecuencia, no verse restringido por el uso de los métodos tradicionales de interpretación jurídica.

Es más, la parte final de la cita anuncia que los principios se aúnan a los métodos de interpretación para que sus contenidos se apliquen de la mejor manera posible. En realidad, los principios se aplican como instrumentos de integración jurídica para dar sustento a las normas legislativas y a las decisiones que se tomen mediante ellas a propósito de la interpretación jurídica.

Por ello, esta distinción es muy importante en la aplicación del derecho constitucional: las normas constitucionales principio tienen una aplicación generalizada y permanente en todo el derecho del Estado. Identificar las normas constitucionales principio en la Constitución permite, luego, aplicarlas extensivamente.

Por lo mismo, los derechos fundamentales deben interpretarse sin restringirse al texto que los establece. Debe haber una aplicación sistemática e integral, extensiva y creativa de ellos, en función de su significado concreto en la realidad. Dijo el Tribunal:

12. De ahí que el Tribunal Constitucional no considere que el ámbito de protección constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios se traduzca solo en garantizar que los órganos administrativos presten una adecuada garantía al «derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado», o en velar «[...] en particular, por la salud y la seguridad de la población».

Sobre este particular, este Tribunal debe recordar que en materia de interpretación de los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de la literalidad para comprender el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, este, por sí solo, es insuficiente para brindar una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe a que las cláusulas en las que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructura semejante a la de las «normas completas», esto es, que prevean un supuesto de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurídica, sino que se trata de disposiciones que tienen la estructura de «principios», es decir, son conceptos jurídicos indeterminados que contienen mandatos de optimización que aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia64.

A propósito de ciertos requisitos para que una votación sea válida en el Congreso, y que no se han especificado en el texto constitucional, el Tribunal dijo lo siguiente en relación con el silencio normativo de la Constitución y con las normas constitucionales regla y principio:

8. Sobre el particular, el demandado sostiene «que el Congreso de la República goza de la discrecionalidad para establecer la votación, que es una de las reglas de un procedimiento de carácter político como la acusación constitucional, a través de su propio Reglamento, debido a que la Constitución no establece nada al respecto»

El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Los «silencios» constitucionales no pueden ser interpretados como tácitas concesiones al legislador, a efectos de que expida regulaciones desvinculadas de la norma fundamental. Allí donde las «normas regla» previstas en la Constitución omiten precisiones, la ley o, en su caso, el Reglamento parlamentario están obligados a estipularlas, pero siempre en vinculación directa a las «normas principio» contenidas en la propia norma fundamental.

Este criterio, aplicado al caso que nos ocupa, equivale a decir que el hecho de que el artículo 99 de la Constitución no precise cuál es el número mínimo de votos congresales necesarios para acusar constitucionalmente a los funcionarios públicos enumerados en la disposición, no implica que la regulación legal de la institución de la acusación constitucional pueda expedirse al margen del principio de razonabilidad, expresamente previsto en el artículo 200 de la Constitución y proyectado hacia todo el ordenamiento jurídico65.

En este caso, la norma regla es la que establece el voto para acusar constitucionalmente a los altos funcionarios enumerados en el artículo 99 de la Constitución. Sin embargo, allí no se ha establecido el requisito de número de votos necesarios para proceder a la acusación. El Tribunal Constitucional manda en esta sentencia que no se reconozca al legislador total arbitrio para establecer el quórum de votación respectivo. Por el contrario, al establecer la regla tendrá que analizar las normas constitucionales principio de la Constitución y, a partir de ellas, dictar la disposición aplicable. Las normas principio aquí mencionadas son las que establecen los principios de proporcionalidad y racionalidad en el artículo 200 de la Constitución. Tratamos estos dos principios en el apartado 3.32 del capítulo III.

Por tanto, las omisiones o silencios del constituyente no autorizan a dictar normas a libre arbitrio. Es necesario hacer una interpretación sistemática de la Constitución, indagando dentro de las normas constitucionales principio cuál es la mejor, la más coherente dentro del propio sistema constitucional.

1.3.4. Las normas programáticas

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las normas programáticas se mencionan de la siguiente manera:

6. Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los derechos económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de modo tal que las normas programáticas, en cuya concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como una mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. Es menester recordar que el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera individual y conjunta para alcanzar la efectividad de los derechos que dicho texto reconoce66.

Las normas programáticas son aquellos textos de la Constitución que contienen derechos de las personas relacionados con necesidades sociales y culturales. Se aplican progresivamente porque no es posible reconocerlos plenamente a todos por igual, pues se carece de los medios para ello. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho al trabajo: todos lo tenemos, pero no todos tenemos trabajo.

Por ello podría parecer que las normas programáticas no son imperativas; es decir, que no hay obligación de cumplirlas. Pero tal afirmación es una apariencia: el Tribunal señala que no son una mera declaración de buenas intenciones. Por el contrario, es necesario aplicarlas con metas claras y realistas, progresivamente67 pero sin pausa. Lo más importante de la cita transcrita es que las normas programáticas no deben ser una declaración de buenas intenciones sino que deben aplicarse con efectividad en el Perú.

Esta idea se ha repetido en la doctrina jurisprudencial constitucional. Esta sentencia lo confirma:

24. En ese sentido, los derechos sociales fundamentales no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos (sentencias emitidas en los expedientes 03945-2003-AA/TC, fundamento 11 y 02016-2004-AA/TC, fundamento 10)68.

De manera más contundente, el Tribunal dijo lo siguiente respecto del derecho a la salud:

29. En este sentido, el Tribunal recuerda que aun cuando las formas o medios empleados para avanzar en la cobertura de aseguramiento de los afiliados independientes de EsSalud constituye un asunto que corresponde elegir y definir a las autoridades políticas y administrativas competentes, ello no priva de la competencia de los Tribunales para controlar el cumplimiento o la eficacia del deber de progresividad: i) en primer lugar, verificando la existencia de planes concretos, debidamente estructurados, que se encuentren dirigidos a lograr la ampliación progresiva de la cobertura de salud de los afiliados independientes de EsSalud; ii) en segundo lugar, controlando la realización de acciones concretas dirigidas a llevar dicho plan o programa al plano de realidad, puesto que una prolongación indefinida en la ejecución de dicha política afecta la eficacia del deber de progresividad; iii) en tercer lugar, evaluando que dichos planes hayan sido diseñados respetando un enfoque de derechos fundamentales, esto es, que tomen en cuenta los niveles de protección mínimo de los derechos y la protección de poblaciones especialmente vulnerables; iv) en cuarto lugar, examinando la inclusión de indicadores de evaluación de los programas y la transparencia en la rendición de cuentas, de modo que pueda verificarse, como lo exige el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que el Estado ha destinado «hasta el máximo de los recursos disponibles» para lograr progresivamente la satisfacción del derecho; y, finalmente, v) controlando si en la elaboración y seguimiento de dicha política se han brindado espacios de participación para la intervención y control de los ciudadanos, especialmente de los grupos involucrados en dichas medidas. Por lo demás, la idea de concebir el goce y la efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud tomando en cuenta las condiciones socioeconómicas de una persona, de un lado, así como los recursos económicos de los que disponga el Estado, por el otro, es un criterio adoptado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (observación general Nº 14, relativa al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, párr. 9), órgano responsable de la interpretación de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y que este Tribunal comparte.

Por tanto, aun cuando las autoridades políticas gocen de un amplio margen de acción en la fijación de medios para la consecución de un nivel adecuado de disfrute del derecho de acceso a los servicios de salud, existen ciertos requerimientos mínimos que las autoridades deben cumplir y que es obligación de los jueces y tribunales controlar. En realidades socialmente desestructuradas como las nuestras, en donde la exclusión del goce de los derechos para un amplio sector de esta se encuentra largamente asentada, es tarea de este Tribunal impulsar, corregir o encaminar el accionar de dichas autoridades, a fin de evitar graves estados de insatisfacción de necesidades básicas que atenten directamente contra el principio de dignidad humana y el carácter normativo de la Constitución69.

1.3.5. Las normas generales y las excepcionales

El Tribunal dijo:

[...] este Tribunal considera que tales exigencias se traducen en comprender que, a la garantía de la motivación de las resoluciones, se le ha previsto una reserva tratándose del ejercicio de una atribución como la descrita en el inciso 2 del artículo 154. de la Constitución, y que, en la comprensión de aquellas dos cláusulas constitucionales, la que establece la regla general y la que fije su excepción, no puede optarse por una respuesta que, desconociendo esta última, ponga en cuestión el ejercicio constitucionalmente conforme de la competencia asignada al Consejo Nacional de la Magistratura70.

La distinción entre normas generales y excepcionales es capital en el derecho y la recuerda el Tribunal: la norma general se aplica como primera opción a una situación concreta, y la norma excepcional se aplica con criterio restrictivo solo en aquellos casos estrictamente comprendidos en sus supuestos normativos.

Las dos normas deben aplicarse, pero la general se aplica siempre, a menos que quepa hacer expresa y estrictamente una excepción.

1 Al desarrollar este punto asumimos que el lector tiene un conocimiento previo de las fuentes formales y más específicamente de la legislación como fuente del derecho. En caso de que convenga consultar un trabajo al respecto, hemos desarrollado esta materia en Rubio Correa (2009, capítulos IV-IX).

2 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre la acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

3 Según el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución: «En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior». El control difuso que autoriza este artículo se realiza mediante un recurso que presenta el interesado dentro de un proceso judicial abierto. No declara la invalidez de la norma incompatible con la que le es superior sino que, simplemente, no la aplica al caso.

4 El control concentrado se realiza mediante la acción de inconstitucionalidad de las leyes (artículo 200 inciso 4 de la Constitución) o mediante la acción popular (artículo 200 inciso 5 de la Constitución). El uso de una u otra vía depende del rango de las normas cuya invalidez se pretende, y la descripción de cuáles pertenecen a una u otra categoría está en las normas constitucionales citadas. El efecto de ambos procesos es que la norma incompatible con una superior quede invalidada en términos absolutos dentro de la legislación.

5 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

6 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

7 A modo de ejemplo, entre sus artículos 103 y 109 la Constitución tiene normas referentes a la forma en que se elaboran las leyes. En los artículos 104, 123, inciso 3, y 122, inciso 2, se trata específicamente acerca de cómo se elaboran los decretos legislativos, y en los artículos 118, inciso 19, 123, inciso 3, y 122, inciso 2, sobre cómo se elaboran los decretos de urgencia. En el artículo 118 inciso 8 se dictan las reglas básicas de elaboración de decretos y resoluciones. A menudo las leyes añaden requisitos adicionales o nuevos.

8 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

9 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 10 de diciembre de 2003 en el exp_0014_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto Borea Odría y más de 5 mil ciudadanos contra el denominado «documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política del Perú de 1993».

10 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 25 de abril de 2006 en el exp_0025_2005_PI_TC y exp_0026_2005_PI_TC sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 22, inciso c, de la ley 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

11 Sentencia 945-2020 del Tribunal Constitucional emitida el 24 de noviembre de 2020 en el exp_0964_2018_PHC_TC sobre proceso de hábeas corpus interpuesto por don Victalín Huillca Paniura, presidente del Frente Único de Defensa de los intereses de Chalhuahuacho, doña Nancy Jesusa Enríquez Mercado, presidenta de la Federación Campesina de Mujeres de Chalhuahuacho, y don Silvestre Arredondo Alfaro, presidente de la Federación de Jóvenes Pakis Waraca interponen demanda de hábeas corpus contra la presidencia del Consejo de Ministros, publicada en la web el 31 de diciembre de 2020.

12 Así la llama expresamente el Tribunal Constitucional en sus sentencias. Puede verse, por ejemplo, la sentencia 3950-2012-PA/TC, fundamento 7. También la 0215-2018-PA/TC, fundamento 15, entre otras.

13 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 31 de diciembre del 2004 en el exp_0004_2004_CC_TC sobre acción de conflicto de competencia interpuesta por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo.

14 Ver la sentencia 0019-2005-PI/TC, fundamento 51.

15 Sentencia 954-2020 del Tribunal Constitucional emitida el 15 de diciembre de 2020 en el exp_2514_2019_PA_TC sobre proceso de amparo interpuesto por el Ministerio Público contra los jueces integrantes de la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, publicada en la web el 24-12-2020.

16 El bloque de constitucionalidad es el conjunto de normas de rango inferior al constitucional que el Tribunal aplica para establecer si una determinada disposición infraconstitucional colisiona o no con la Constitución. La sentencia que mejor lo ha caracterizado está transcrita en la página 21 de este libro.

17 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 14 de noviembre de 2004 en el exp_3741_2004_AA_TC sobre proceso de amparo interpuesto por don Ramón Hernando Salazar Yarlenque contra la Municipalidad de Surquillo.

18 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 12 de febrero de 2007 en el exp_0006_2006_PC_TC sobre proceso competencial interpuesto por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial.

19 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

20 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de enero de 2007 en el exp_0017_2006_PI_TC sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Arquitectos del Perú contra las ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM, emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.

21 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de enero de 2003 en el exp_0010_2002_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los decretos leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.

22 En nuestro concepto, la legitimidad que el Tribunal Constitucional otorga a los decretos leyes asignándoles estas características constituye un caso de analogía legis, como describimos en el punto 4.3 del capítulo IV de este trabajo.

23 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de enero de 2003 en el exp_0010_2002_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los decretos leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.

24 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de enero de 2003 en el exp_0010_2002_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los decretos leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.

25 Estos contratos se mencionan expresamente en el segundo párrafo del artículo 62 de la Constitución: «Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente». El artículo 39 del decreto legislativo 757 les atribuyó «fuerza de ley».

26 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

27 En aras de una total honestidad con el lector, debemos decir que el decreto supremo 017-01-ED, materia de este proceso constitucional, fue firmado por el autor de este libro en calidad de ministro de Educación durante el Gobierno Constitucional de Transición del doctor Valentín Paniagua. Sin embargo, las opiniones que vertimos aquí no están influidas por aquel hecho sino por consideraciones puramente conceptuales (al menos esa es nuestra intención).

28 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 10 de diciembre de 2003 en el exp_0014_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto Borea Odría y más de 5 mil ciudadanos contra el denominado «documento promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política del Perú de 1993».

29 Aun cuando el párrafo citado de la sentencia dice «para que una norma jurídica [...]», debemos leer allí «para que una disposición jurídica», porque, como veremos luego, el Tribunal distingue entre norma y disposición. Desde luego, esto es correcto.

30 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 24 de abril de 2006 en el exp_0047_2004_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín (demandante) contra el Congreso de la República (demandado).

31 Sentencia emitida el 14 de enero de 1999 en el exp_0688_98_AA_TC sobre la acción de amparo interpuesta por Celso Paredes Marcelo y Florencio Herrera Villanueva contra el alcalde de la Municipalidad Distrital de Independencia.

32 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 de abril de 1997 en el exp_0018_96_I_TC sobre la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el artículo 337 del Código Civil.

33 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

34 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 20 de junio de 2002 en el exp_1230_2002_HC_TC sobre acción de hábeas corpus interpuesta por don César Humberto Tineo Cabrera contra los Vocales de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República.

35 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

36 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 27 de agosto de 2003 en el exp_0007_2002_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad de Lima Metropolitana contra la ley 27580.

37 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 19 de (...) de 1990 en el exp_0005_96_I_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 36 congresistas contra la ley 26453, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en la versión oficial de esta sentencia existe una errata en la parte en la que se debe establecer el mes en el que esta se dictó).

38 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 27 de junio de 2003 en el exp_0002_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por los señores Adolfo Urbina Nizama, Pedro Carrasco Narváez, Jesús Jery Céspedes y don Felipe Sattler Zanatti, en representación de más de 5 mil ciudadanos con firmas certificadas, contra los artículos 1, 2, 4 y 5 de la ley 27617.

39 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 18 de agosto de 2004 en el exp_2137_004_C_C sobre acción de interpuesta por don José Rolando Mamani Cruz contra los señores vocales de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna.

40 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de noviembre de 2003 en el exp_0008_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de 5728 ciudadanos, contra el artículo 4 del decreto de urgencia 140-2001.

41 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 de enero de 2003 en el exp_1797_2002_HD_TC sobre acción de hábeas data interpuesta por don Wilo Rodríguez Gutiérrez contra el ex presidente de la República, doctor Valentín Paniagua Corazao.

42 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 de enero de 2003 en el exp_1797_2002_HD_TC sobre acción de hábeas data interpuesta por don Wilo Rodríguez Gutiérrez contra el ex presidente de la República, doctor Valentín Paniagua Corazao.

43 El artículo 103 de la Constitución dice en la parte pertinente: «La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo».

44 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de julio de 2005 en el exp_0019_2005_PI_TC sobre proceso de inconstitucionalidad de interpuesto por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra el artículo único de la ley 28568, que modifica el artículo 47 del Código Penal.

45 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de enero de 2003 en el exp_0010_2002_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los decretos leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.

46 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 15 de noviembre de 2001, en el exp_0005_2001_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra diversos artículos de los decretos legislativos 895 y 897 y de las leyes 27235 y 27337.

47 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

48 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

49 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 28 de setiembre de 1999 en el exp_0010_98_AA_TC sobre acción de amparo interpuesta por Bingos Montecarlo S. A. contra el Concejo Provincial de Chiclayo.

50 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 8 de mayo de 2003 en el exp_0978_2003_AA_TC sobre acción de amparo interpuesta por don Ubaldo Ismael Ope León contra la directora regional de Educación de Arequipa y la Secretaría General del Ministerio de Educación.

51 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 de enero de 2004 en los exp_015_2001_AI_TC y 016_2001_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensoría del Pueblo contra el decreto de urgencia 055_2001, y demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica contra la ley 27684.

52 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 de marzo de 2000 en el exp_0022_2000_AA_TC sobre acción de amparo seguida por Gaming and Services S. A. contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) y el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

53 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de abril de 2003 en el exp_2050_2002_AA_TC sobre acción de amparo interpuesta por Flor Milagros Ramos Colque, en representación de su hermano, contra la resolución 544-2000-IN/PNP del 4 de octubre de 2000 y la resolución suprema ficta derivada como consecuencia de la reconsideración formulada.

54 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

55 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 4 de mayo de 2004 en el exp_0013_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Eduardo Guevara Cámara, alcalde de la Municipalidad Provincial de Urubamba, contra la ordenanza municipal 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de 2003, expedida por la Municipalidad Distrital de Machu Picchu.

56 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 29 de diciembre de 2003 en el exp_0013_2003_CC/TC sobre acción de conflicto de competencias interpuesta por la Municipalidad distrital de Pachacámac contra la Municipalidad Provincial de Huarochirí.

57 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2003 en el exp_0005_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la República, representados por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, contra los artículos 1, 2, 3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la ley 26285.

58 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de enero de 2003 en el exp_0010_2002_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los decretos leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.

59 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de enero de 2003 en el exp_0010_2002_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad seguida por ciudadanos con firmas contra los decretos leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.

60 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 30 de noviembre de 2000 en el exp_1100_2000_AA_TC sobre acción de amparo interpuesta por don Aurelio Julio Pun Amat contra el Supremo Gobierno.

61 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 6 de agosto de 2002 en el exp_1109_2002_AA_TC sobre acción de amparo interpuesta por Isaac Gamero Valdivia contra el Estado peruano.

62 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de noviembre de 2003 en el exp_0008_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de 5728 ciudadanos, contra el artículo 4 del decreto de urgencia 140-2001.

63 No olvidemos que el Tribunal reconoce la comparación como «quinto método de la interpretación jurídica» (sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 14 de abril de 2003 en el exp_0729_2003_HC_TC sobre acción de hábeas corpus interpuesta por Marcela Ximena Gonzales Astudillo contra la Corte Superior de Justicia de Lima y la Corte Suprema de Justicia de la República).

64 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 24 de marzo de 2004 en el exp_0858_2003_AA_TC sobre acción de amparo interpuesta por doña Leyler Torres del Águila contra el Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en Telecomunicaciones (Osiptel) y contra Telefónica Móviles S. A. C.

65 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 1° de diciembre de 2003 en el exp_0006_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por 65 congresistas de la República contra el inciso j del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República.

66 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de noviembre de 2003 en el exp_0008_2003_AI_TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de 5728 ciudadanos, contra el artículo 4 del decreto de urgencia 140-2001.

67 Justificamos la idea de que las normas programáticas deben ser aplicadas progresivamente en la undécima disposición final de la Constitución, que dice: «Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente».

68 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 12 de febrero de 2019 en el exp_1470_2016_PHC_TC sobre proceso de hábeas corpus interpuesto por don Javier Velásquez Ramírez contra la gobernadora regional de Arequipa, el gerente regional de Arequipa, el procurador público encargado de los asuntos judiciales del Gobierno Regional de Arequipa, el presidente del Directorio de la Beneficencia Pública de Arequipa y el procurador público de la Beneficencia Pública de Arequipa.

69 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 10 de abril de 2012 en el exp_0033_2010_PI_TC sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el 25% del número legal de congresistas, contra la ley 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud.

70 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 8 de abril de 2003 en el exp_0578_2003_AA_TC sobre acción de amparo interpuesta por doña Julia Eleyza Arellano Serquén contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y sus integrantes.