Читать книгу Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia - Marta Nubia Velásquez Rico - Страница 14

Se trata de un asunto en el cual las entidades cuentan con una autonomía relativa: si bien pueden expedir sus propios reglamentos, se encuentran obligadas, de una parte, a garantizar los principios a los cuales se refiere el mencionado artículo 13 de la Ley 1150 de 2007; y limitadas, de otra, por el propio ordenamiento jurídico, en la medida en que algunos asuntos gozan de reserva legal.

Veamos:

1. No podrían ocuparse de temas tales como creación de inhabilidades, sanciones, o potestades excepcionales, porque están reservados al legislador y no son propios de los reglamentos. A este asunto se ha referido la jurisprudencia del Consejo de Estado:

No obstante, la capacidad creadora tiene límites, que la Sala no puede establecer en abstracto pero sí advertir que no es posible afectar la reserva de ley que tienen muchas materias; por ejemplo la capacidad para contratar, la atribución de poderes exorbitantes, la creación de inhabilidades e incompatibilidades, entre otros temas23.

2. Un reglamento tampoco podría ocuparse de asuntos definidos por el legislador en las normas civiles, comerciales o especiales, tales como la capacidad, el perfeccionamiento o las tipologías contractuales, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, particularmente la Subsección A.

Como primer aspecto, debe tenerse en consideración que

en tanto las normas sobre la formación de los contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se encuentran al alcance de la libre disposición de las partes, quienes, aún en el escenario del ejercicio de la autonomía de la voluntad, no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el legislador para predicar su existencia.

La improcedencia de la libre disposición sobre las normas relativas a los requisitos de existencia de los contratos igualmente se hace extensiva a la actuación de las entidades públicas, como es el caso de las universidades oficiales, las que, ni en sus reglamentos, ni en sus manuales de contratación podrán incorporar previsiones relacionadas con los requisitos para su perfeccionamiento distintas a aquellas consagradas expresamente por el orden jurídico24.

De ahí que, no empero el pacto existente en el caso concreto acerca de su perfeccionamiento, este no podría alterar las normas legales que regulan la existencia de esta tipología contractual.

Se resalta acá, por ejemplo, que las obligaciones de figuras como los consorcios y las uniones temporales (que son propias de los contratos estatales a los cuales resulta aplicable el EGC), en el evento de ser utilizadas en contratos regidos por normas diferentes a las de este estatuto, dependerán de dicho acuerdo; respecto de lo no convenido, deberá buscarse en las normas civiles según su tipo. Entonces, para que sus obligaciones fuesen solidarias, tendría que consagrarse de esta manera en el respectivo acuerdo, toda vez que no operaría por ministerio de la ley.

3. Un reglamento sí se podría ocupar de regular los procedimientos administrativos de selección: tipificación, requisitos de participación, criterios de selección, formas de evaluación, entre otros, que incluyan tanto los principios de la función administrativa –igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad–, como los de la función fiscal previstos en el artículo 267 de la Carta Política y en el artículo 8 de la Ley 42 de 1993 –eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales–. Asimismo, de temas tales como la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.