Читать книгу Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia - Marta Nubia Velásquez Rico - Страница 16

En relación con los contratos de regímenes exceptuados, cabe preguntarse si se trata o no de contratos estatales, aunque la entidad hubiere estado comprendida en el listado de entidades estatales previsto en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Sobre este punto podría concluirse que no, porque los estatales son los amparados por el EGC en los términos que ya se expusieron, y no habría razón para darles esa calidad si el propio legislador los sustrajo de su aplicación.

Aunque la jurisprudencia ha dicho que se trata de contratos estatales para efectos de derivar su competencia, dado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocía de dichos contratos en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, no es necesario continuar sosteniendo esto en vigencia de la Ley 1437 de 2011, cuyo artículo 104 delimita esta jurisdicción:

De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: […] 2). Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.28

Esta jurisdicción conoce de contratos celebrados por las entidades públicas y estas son las que tienen una participación estatal igual o superior al 50 %29. Además, conoce de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos (ESP) en las cuales se incluyan o deban incluirse cláusulas exorbitantes.

Recuérdese que, en términos de la Ley 80, las entidades con participación pública minoritaria tampoco tienen carácter de estatales, así que sus contratos no tendrían esa condición. El tipo contractual corresponde a su esencia y naturaleza, básicamente, de acuerdo con el Código Civil y el Código de Comercio, toda vez que un reglamento no podría crear tipologías contractuales, como antes se expresó.

Resulta importante, entre otras cosas para efectos tributarios, tener en cuenta el tipo de contrato; por ejemplo, si se trata o no de obra (de acuerdo con sus características30) y si esta tiene el carácter de pública, en cuyo marco deberán analizarse las obligaciones de las entidades estatales del régimen exceptuado de la contratación estatal.

Específicamente, debe considerarse la obligación de pagar la contribución prevista en el primer inciso del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5 %) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.31

La Sentencia C-1153 de noviembre de 2008 declaró exequible este pago a partir de la definición del EGC sobre contratos de obra, a saber:

Artículo 32. […] Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.32

La sentencia, no obstante, refiere la calidad pública de la entidad que contrata:

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir ‘contratos de obra pública’ con ‘entidades de derecho público’ o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria.33