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CAPÍTULO I LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR DE 1982

a. Introducción

Este primer capítulo brinda un panorama de los antecedentes del sistema de solución de controversias de la Convención. Luego, se aborda el proceso de negociación que tuvo lugar durante la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 en lo vinculado a la creación y diseño de este sistema. Por último, se introduce al lector a las principales características y datos pertinentes relacionados con la CONVEMAR.

b. La solución de controversias sobre derecho del mar antes de la Convención

Previo a la entrada en vigor de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, no existía ningún mecanismo exclusivo para resolver controversias sobre derecho del mar en el ámbito internacional. Los intentos previos de institucionalizar medios judiciales específicos en el derecho del mar no habían tenido éxito. En lo concerniente al uso de medios judiciales para la solución pacífica de controversias, los preferidos por los Estados eran el arbitraje ad hoc y la Corte Internacional de Justicia.

La Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar (Ginebra 1958) contenía elaboradas disposiciones para la solución de ciertas controversias a través de comisiones ad hoc, compuestas por cinco miembros y que podían emitir decisiones vinculantes. Sin embargo, este procedimiento nunca llegó a aplicarse. Para las otras tres convenciones de 1958, se adoptó un protocolo opcional que fue firmado por solo alrededor de cuarenta Estados, que no incluía a Estados Unidos ni a la Unión Soviética. El Protocolo disponía el sometimiento de controversias a la CIJ, excepto que las partes acordaran un arbitraje. Sin embargo, tenía la clara desventaja de que, si ambas partes en la controversia no habían ratificado el protocolo, este devenía inaplicable.

La siguiente figura muestra la relativa paridad entre la Corte Internacional de Justicia y los arbitrajes con respecto a la cantidad de asuntos recibidos, la mayoría de ellos vinculados a delimitaciones marítimas e incidentes con buques.

Sin embargo, las limitaciones de no contar con previsiones expresas relativas a la Zona Internacional de los Fondos Marinos, la explotación y administración de recursos marinos, como la protección del medio marino, quedaron en evidencia ante algunas circunstancias que fueron surgiendo. Entre ellas, la aparición de nuevos Estados producto del proceso de descolonización; factores económicos que influyeron en la reivindicación por los Estados ribereños en desarrollo de mares territoriales más amplios y la creación de zonas exclusivas de pesca. A su vez, factores tecnológicos permitieron comenzar a explorar y explotar la plataforma continental y la Zona. De esta manera, la relativa simpleza de los mecanismos de solución de controversias existentes en ese momento demostró ser insuficiente ante estos cambios profundos en el ámbito internacional.

c. La tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

Estaba presente, desde el comienzo de las negociaciones en la Conferencia, la necesidad de contar con mecanismos específicos para la solución de controversias sobre determinadas materias reguladas por el derecho del mar. En un principio estas negociaciones estaban dirigidas exclusivamente a las controversias que surgieran por la realización de actividades en la Zona, pero a medida que avanzaban las reuniones se propuso un sistema más amplio para abarcar a la mayoría de los temas contenidos en la Convención.

Existían distintas ideas sobre cómo implementar un sistema de arreglo jurisdiccional de controversias. Los Estados son tradicionalmente reacios a aceptar someter de manera incondicional sus controversias a órganos internacionales cuyas decisiones sean vinculantes, y aquellos que sí lo aceptan, tratan de limitar su alcance. Por esta razón, no se consideraba realista requerir que todos los Estados Parte de la Convención accedieran, sin reservas, a someter todas sus controversias que surgieran bajo el instrumento a un único órgano judicial. Por el otro lado, había un reconocimiento general de la necesidad de asegurar que las controversias sobre la interpretación y aplicación de la Convención debían resolverse por medios pacíficos y, en lo posible, a través de medios jurisdiccionales.

La solución de controversias fue parte de un acuerdo global, diseñado para lograr estabilidad entre intereses contrapuestos tales como los del Estado del pabellón y los Estados ribereños. Mientras había una aceptación general de las ventajas de contar con procedimientos obligatorios y vinculantes, existía menos acuerdo respecto al fuero que debía prevalecer. Algunas delegaciones preferían a la Corte, que ya había decidido cuestiones importantes relacionadas con el derecho del mar. Otros apoyaban la creación de un nuevo tribunal permanente que tendría un rol central en la interpretación y aplicación de la Convención. La necesidad de un tribunal especial para las controversias sobre la exploración y explotación de los fondos marinos, que involucran a personas jurídicas, era ampliamente reconocida. El resultado de las negociaciones fue la fórmula de elección del fuero expresada en el artículo 287 de la Convención, a través de la cual los Estados pueden elegir entre diferentes medios judiciales.

d. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

La actual regulación de los espacios marítimos tiene su origen en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la cual tuvo lugar entre 1973 y 1982. La Convención surgida de esta Conferencia fue firmada en Montego Bay, Jamaica. Su entrada en vigor se produjo el 16 de noviembre de 1994, luego de cumplirse los 12 meses después de la fecha en que fuera depositado el sexagésimo instrumento de ratificación.

Al presente, son 182 sus Estados Parte, pero se advierten importantes ausencias, así el caso de los Estados Unidos que no es parte junto a Colombia, Turquía e Israel. Tampoco han ratificado la Convención: Eritrea, Israel, Perú, Siria, Turquía, Venezuela. Incluso Estados sin litoral como Andorra, Kazajistán, Kirguistán, San Marino, Sudán del Sur, Tayikistán, Turkmenistán y Uzbekistán continúan al margen de este instrumento.

La extensión del periodo temporal que implicó la negociación de la CONVEMAR no debe sorprender, considerando la complejidad de los temas tratados, los intereses subyacentes y las experiencias previas de codificar las normas sobre derecho del mar que no habían tenido éxito. Los fracasos anteriores fueron principalmente porque los instrumentos adoptados no lograron reflejar los cambios y la política imperante en el ámbito internacional, como tampoco los diversos intereses estatales en juego. Justamente, el gran mérito de la CONVEMAR es el de poder conciliar y contener los numerosos intereses diversos de los Estados, sin perder de vista la protección de los intereses comunitarios que existen en los océanos, tal como la Zona como Patrimonio Común de la Humanidad.

Los fundamentos de la Convención pueden extraerse de su preámbulo, donde se sostiene la conveniencia de establecer, con el debido respeto de la soberanía de los Estados, un orden jurídico para los mares y océanos que facilite la comunicación internacional y promueva los usos con fines pacíficos, la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos.

La CONVEMAR es un instrumento extenso, complejo y abierto a la regulación de los múltiples aspectos jurídicos de los mares. Sus 320 artículos regulan los diversos espacios marítimos y las actividades que pueden realizarse en ellos. Su Parte I trata los términos empleados y alcance. La Parte II regula el mar territorial y la zona contigua. La Parte III es sobre los estrechos utilizados para la navegación internacional. La Parte IV establece los Estados archipelágicos. En la Parte V se prevé la Zona Económica Exclusiva. La Parte VI contiene la normativa de la plataforma continental. La Parte VII regula la Alta mar. Por su lado, la Parte VIII es sobre islas. La Parte IX contiene los mares cerrados o semicerrados. En la Parte X se regula el derecho de acceso al mar y desde el mar de los Estados sin litoral y libertad de tránsito. La Zona Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos se encuentra en la Parte XI. La Parte XII establece las disposiciones sobre protección y preservación del medio marino. La Parte XIII es sobre investigación científica marina. La Parte XIV establece el desarrollo y transmisión de tecnología marina. La Parte XV incluye la solución de controversias. La Parte XVI plasma disposiciones generales. Y, por último, la Parte XVII contiene las disposiciones finales.

Cuenta además con nueve anexos:

• Anexo I: Especies altamente migratorias

• Anexo II: Comisión de límites de la plataforma continental

• Anexo III: Disposiciones básicas relativas a la prospección, la exploración y la explotación

• Anexo IV: Estatuto de la Empresa

• Anexo V: Conciliación

• Anexo VI: Estatuto del TIDM

• Anexo VII: Arbitraje

• Anexo VIII: Arbitraje especial

• Anexo IX: Participación de organizaciones internacionales

Vale destacar que, con posterioridad a la negociación de la Convención, han surgido numerosos instrumentos sobre áreas específicas del derecho del mar, los cuales forman parte del cuerpo normativo que regula los espacios marítimos y actividades en dicho espacio. Principalmente, hay que mencionar el Acuerdo de las Naciones Unidas de 1995 sobre poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios, y el Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI que modifica el sistema de exploración y explotación de la Zona.

e. Principales organismos en el derecho del mar

A fin de implementar, administrar y hacer cumplir las disposiciones de la Convención, existen diferentes organismos internacionales. Este instrumento crea tres, a los cuales se suma la Asamblea de Estados Parte, que, si bien no es un organismo internacional, sí cuenta con importantes funciones vinculadas a la CONVEMAR.

ASAMBLEA DE ESTADOS PARTE:

La Asamblea de Estados Parte se encuentra coordinada por el Secretario General de las Naciones Unidas, y entre sus funciones tiene la elección de los miembros del Tribunal, elección de los miembros de la Comisión de Límites de la Plataforma Continental, considerar anualmente el informe presentado por el Tribunal, como las cuestiones presupuestarias y administrativas. Además, recibe información sobre la Autoridad y la Comisión en relación con sus actividades, como el informe del Secretario General sobre los océanos.

AUTORIDAD INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS Y OCEÁNICOS:

Se encuentra regulada por la Convención, como por el Acuerdo de 1994 relativo a la aplicación de la Parte XI. La Autoridad es la organización mediante la cual los Estados Parte en la Convención organizan y controlan las actividades que se llevan a cabo en los fondos marinos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional, particularmente con miras a la administración de los recursos de la Zona. Tiene su sede en Kingston, Jamaica. Los órganos de la Autoridad son la Asamblea, el Consejo, la Comisión Jurídica y Técnica, el Comité de Finanzas y la Secretaría.

COMISIÓN DE LÍMITES DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL:

Se encuentra compuesta por 21 miembros, expertos en geología, geofísica o hidrografía. Sus funciones son: a) Examinar los datos y otros elementos de información presentados por los Estados ribereños respecto de los límites exteriores de la plataforma continental cuando esta se extienda más allá de 200 millas marinas y hacer recomendaciones; b) Prestar asesoramiento científico y técnico, si lo solicita el Estado ribereño interesado. La Comisión puede cooperar con la Comisión Oceanográfica Intergubernamental de la UNESCO, la Organización Hidrográfica Internacional y otras organizaciones internacionales competentes a fin de intercambiar información científica y técnica que pueda ser útil para el desempeño de las funciones de la Comisión. El Estado ribereño que se proponga establecer el límite exterior de su plataforma continental más allá de 200 millas marinas debe presentar a la Comisión las características de ese límite junto con la información científica y técnica de apoyo que corresponda.

EL TRIBUNAL INTERNACIONAL DEL DERECHO DEL MAR:

Es un tribunal internacional de carácter interestatal creado por la Convención. Es el eslabón jurisdiccional de esta, que forma parte del sistema de solución de controversias, junto a la CIJ y arbitraje. Se encuentra compuesto por 21 miembros. Cuenta con una Sala de Controversias sobre los Fondos Marinos dentro de su estructura. Su competencia recae en la aplicación e interpretación de las disposiciones de la Convención o cualquier acuerdo relacionado con sus fines. Además, tiene una competencia consultiva y procedimientos especiales de pronta liberación de buques y sus tripulaciones.

f. Caso de estudio

El asunto del ARA Libertad se refiere a una controversia entre la República Argentina y la República de Ghana relativa a la detención y medidas judiciales adoptadas por Ghana contra la Fragata ARA Libertad. Procedimientos ante el TIDM y un tribunal arbitral constituido bajo el Anexo VII fueron iniciados por Argentina, ante el fracaso en las negociaciones. La controversia fue resuelta exitosamente a tr avés de métodos políticos y judiciales: medidas provisionales dictadas por el Tribunal, buenos oficios de organismos internacionales y negociaciones bilaterales entre las partes. Ghana reconoció su responsabilidad internacional, acordando la satisfacción como una forma de compensación en el acuerdo alcanzado, y el tribunal arbitral terminó el procedimiento a pedido de las partes.

El contexto político y económico de la controversia se vincula a NML Capital, un fondo buitre que buscaba ejecutar fallos favorables de tribunales en Estados Unidos y el Reino Unido, respecto al cobro de bonos de la deuda externa argentina, a través de bienes del Estado argentino en el exterior. Mientras que el ARA Libertad es una fragata de entrenamiento de la armada argentina, la cual anualmente realiza un viaje, y en este caso, con Ghana se había acordado una visita amistosa y de buena voluntad.

La fragata arribó al Puerto de Tema el 1 de octubre de 2012; un día después NML Capital inició acciones legales ante tribunales de Ghana en busca de una orden para embargar la fragata. Esta orden fue ejecutada por las autoridades del Puerto. Argentina solicitó de inmediato anularla, lo cual fue rechazado. Entonces, se iniciaron negociaciones con el gobierno de Ghana y ante organismos internacionales, incluida la Presidencia del Consejo de Seguridad, el presidente de la Asamblea General y el asesor legal de las Naciones Unidas. Ante el fracaso de las negociaciones, el 30 de octubre de 2012 Argentina inició procedimientos ante un tribunal arbitral conforme el Anexo VII de la Convención, y el 14 de noviembre solicitó medidas provisionales ante el TIDM.

El 15 de diciembre de 2012, el Tribunal prescribió medidas provisionales ordenando la liberación inmediata del ARA Libertad y su tripulación. En la Orden, el Tribunal analizó su competencia en el caso, y encontró que el artículo 32 de la Convención sobre inmunidad de buques de guerra le otorgaba prima facie jurisdicción al tribunal arbitral. El Tribunal sostuvo que los buques de guerra son una expresión de la soberanía de los Estados cuyo pabellón enarbolan. De acuerdo con el derecho internacional, los buques de guerra gozan de inmunidad. Cualquier acto que prevenga a un buque de guerra de cumplir su misión y deberes es una fuente de conflicto que puede perjudicar las relaciones amistosas de los Estados.

Los intentos de las autoridades de Ghana de subir al buque y moverlo por la fuerza sin autorización del comandante y la posibilidad de que esas acciones se reiteraran demostraba la gravedad de la situación, lo que justificaba la necesidad de prescribir medidas provisionales estando pendiente la constitución del tribunal arbitral. El TIDM decidió que Ghana debía liberar a la Fragata sin condiciones y asegurar que pudiera salir de sus aguas. Ghana cumplió con la orden de forma inmediata, y el 19 de diciembre de 2012 la fragata salió del puerto.

En lo que respecta al fondo de la cuestión, ante el tribunal arbitral constituido a tal efecto, Argentina solicitó que se declarara que Ghana, al detener a la Fragata, no permitirle cargar combustible y al adoptar medidas judiciales en su contra, violó la obligación de respetar la inmunidad de jurisdicción y ejecución que goza la Fragata en virtud del artículo 32 de la CONVEMAR y artículo 3 de la Convención de 1926 sobre la unificación de ciertas reglas concernientes a la inmunidad de buques propiedad de un Estado. Como también se afirmó que Ghana impidió el derecho de salir de las aguas territoriales y la libertad de navegación con la que cuenta la Fragata en función de las normas vigentes en el derecho del mar.

También Argentina solicitó que Ghana cesara con estas violaciones a sus obligaciones internacionales, que pagara una compensación por los daños, y ofreciera un saludo solemne a la bandera como forma de satisfacción por el daño moral causado, y que impusiera sanciones disciplinarias a los funcionarios directamente responsables de la situación.

Sin embargo, antes que el tribunal arbitral pudiera expedirse, las partes llegaron a un acuerdo para poner fin a la controversia, firmado el 27 de diciembre de 2013. En él se acordó que una nota circularía en Naciones Unidas y organismos regionales explicando la controversia. Además, Ghana se comprometió a publicitar en el ámbito internacional el contenido de la sentencia de su Suprema Corte. En el acuerdo se reconoció que el embargo del buque fue una violación de una obligación internacional, conllevando la responsabilidad internacional de Ghana. Argentina consideró que este acuerdo y su contenido eran suficiente satisfacción, sumado a que el 20 de junio de 2013 la Suprema Corte de Ghana reconoció que se cometieron errores en la aplicación del derecho por los tribunales inferiores, anulando todo el proceso judicial que involucraba a la Fragata. Por ende, se dispuso la terminación del procedimiento ante el tribunal arbitral.

g. Ejercicios

• Estados Unidos es, tal vez, el país más relevante que no es parte de la CONVEMAR. Mencionar las razones que tiene para no ratificar la Convención y las consecuencias negativas que implica permanecer fuera del tratado.

• El asunto del ARA Libertad es un caso útil para reflexionar sobre las relaciones entre las normas jurídicas y la política. Además, permite ilustrar sobre los beneficios que tienen los Estados al formar parte de la CONVEMAR y su Parte XV. ¿Pueden identificar los aspectos positivos de contar con un sistema de solución de controversias específicamente diseñado para el derecho del mar?

h. Bibliografía recomendada

• Armas Pfirter, Frida (2001). “Las instituciones creadas por la Convención del Derecho del Mar”, 15 Anuario Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, pp. 11-98.

• Barboza, Julio (2008). “Derecho Internacional Público”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, pp. 853.

• Brotóns, Remiro (2007). “Derecho Internacional”, Mc Graw Hill, Madrid, pp. 1382.

• Díez Velasco, Manuel (2009). “Instituciones de Derecho Internacional Público”, ed. Tecnos, Madrid, pp. 1176.

• Godio, Leopoldo (2018). “Instituciones de derecho del mar”, ed. Aldina, Buenos Aires, pp. 146.

• Ruiz-Cerutti, Susana (2015). “The UNCLOS and the Settlement of Disputes: The ARA Libertad Case”, en Law of the Sea, from Grotius to the International Tribunal for the Law of the Sea: Liber Amicorum Judge Hugo Caminos (Lilian del Castillo, ed., Leiden, Brill Nijhoff), pp. 713-722.