Читать книгу Derecho y Política - Mauro Zamboni - Страница 22

Kelsen resalta el hecho de que el derecho tiene la cualidad específica de ser un concepto de autoridad, esto es, se propone “dirigir el comportamiento humano imponiendo obligaciones cuyo incumplimiento acarrearía una sanción”¹³. Reconoce que el derecho y la política tratan de que las personas se comporten de una manera, siendo el derecho “un orden social, lo cual equivale a decir que es un orden regulando el comportamiento mutuo de los seres humanos”¹⁴. Más aún, ambos, el derecho y la política, tienen la misma característica en la medida en que tratan de establecer un puente entre dos elementos (por ejemplo, el homicidio y la pena de prisión) que no se conectan por una relación de causaefecto típica del mundo natural. De acuerdo con Kelsen, la ley de imputación (si alguien comete un homicidio, entonces él o ella debe/tiene que ser castigado con pena de prisión) está en juego tanto en el derecho como en la política, no la ley de causalidad (si alguien comete homicidio, la persona va a morir)¹⁵.

Para Kelsen, la esencia del derecho como fenómeno diferenciado de la política puede rastrearse hasta la distinción entre el significado subjetivo y objetivo de los postulados jurídicos. Tal como la anota Stanley L. Paulson, ya en las primeras formulaciones de Kelsen sobre su teoría jurídica, “la intención del legislador de aprobar una ley a partir de un proyecto de ley –en términos tradicionales, la voluntad de un órgano estatal individual– es esencialmente diferente de la expresión a la ‘voluntad legislativa’ que se encuentra en el proyecto”¹⁶.

La diferencia fundamental es el hecho de que los elementos constitutivos básicos de la dimensión política del derecho son los significados subjetivos del derecho en sí mismo, esto es, los significados que se le atribuyen al postulado jurídico por el actor que lo crea en términos de órdenes o requerimientos. La dimensión política del derecho consiste en los sentimientos expresados en los significados subjetivos (“el aborto tiene que ser castigado”) dirigidos a la comunidad. Las declaraciones políticas son declaraciones que promocionan los valores que alguien desea implementar en la comunidad a través del uso de herramientas jurídicas¹⁷. Por ejemplo, el legislador promulga una ley o el juez profiere una sentencia porque quieren satisfacer el valor f.

Kelsen aclara el significado subjetivo con el fin de evitar la pulverización subjetiva del concepto colectivo de la moral y la política. Por “significado subjetivo” no se refiere “a que cada individuo tiene su propio sistema de valores. De hecho, muchos individuos están de acuerdo en sus juicios de valor”¹⁸. El significado subjetivo simplemente indica que el significado no está relacionado con una realidad externa sino con impresiones, orientaciones y sentimientos individuales (difundidos a través de clase o grupos)¹⁹.

Aquello que resulta relevante como derecho, sigue Kelsen, no es este significado fáctico del postulado jurídico, esto es, el significado dado a dicho postulado por actores que viven en la dimensión espacio-temporal. Lo que es importante para futuros legisladores o futuros jueces que se enfrentan con la ley o el precedente judicial son sus significados jurídicos objetivos, esto es, el significado que se les da en términos del deber ser propio del derecho o, en otras palabras, el significado dado a la ley o al precedente judicial al ser un escalón en la Stufenbau20. Por ejemplo, este puede ser el escalón judicial de resolver una disputa de acuerdo con una ley o el escalón legislativo de promulgar normas de rango legal que no sean contrarias a la Constitución. Ambos escalones, más aún, son tomados por actores cuyo poder de actuar en esta dirección se atribuye a ellos por el derecho.

El derecho, en contraste con la política, comprende un sistema de normas (“Una persona que comete homicidio debe ser castigada con x años de prisión”). Este conjunto de normas tiene significados objetivos que no le están dados por la voluntad subjetiva de quien la promulga (por ejemplo el actor político) sino por el lugar donde esas normas se producen en una construcción (jerárquica) más amplia de otras normas jurídicas. Los significados de las normas jurídicas son objetivos en la medida en que solamente pueden derivarse de una construcción ubicada fuera de las perspectivas subjetivas del legislador, juez, académico o político: la realidad normativa del deber ser (Sollen, en alemán), la realidad del sistema jurídico²¹. De acuerdo con Kelsen, una “realidad normativa” en este caso comprende normas jurídicas que seguramente pueden considerarse como un sistema que cualifica el comportamiento humano. Sin embargo, las normas jurídicas en sí mismas tienen que ser estudiadas por los científicos del derecho como si perteneciesen a una realidad distinta a la del comportamiento humano (el ser, dominio propio de ciencias como la sociología jurídica): la realidad del deber ser.

La separación kelseniana del derecho frente a la política ocurre al nivel estructural, no al nivel material. Kelsen está bien consciente de que el contenido del derecho (por ejemplo, los mensajes enviados por los actores políticos con una ley o una decisión jurídica proferida por un juez o una autoridad administrativa) depende de consideraciones políticas²². Sin embargo, reconoce esta dependencia solo en lo que se refiere al contenido de los significados objetivos que constituyen el sistema de normas, no en lo que respecta a su naturaleza.

En últimas, el derecho está estructuralmente separado de la política porque “tiene como peculiaridad regular su propia creación, aplicación y ejecución”²³. Una característica del derecho, el que es formado por un tipo específico y peculiar de mecanismo (las normas jurídicas), mantiene su estructura interna independientemente de la variación de mensajes políticos con los que se cargue durante su formación o aplicación a casos concretos. Kelsen pretende “mostrar que, considerando que es imposible asegurar un acuerdo en principios morales y políticos, el derecho puede ser considerado como un sistema autónomo de control social, independiente de la moral y la política”²⁴.

Esta tendencia hacia la separación del derecho y la política puede extenderse a todas las teorías jurídicas que dicen adoptar una aproximación iuspositivista al fenómeno jurídico. Por ejemplo, la figura del líder del positivismo jurídico excluyente (o ‘duro’), es decir Raz, señala que, en últimas, “el derecho consta de consideraciones positivistas de autoridad que son aplicables por los jueces”²⁵. Raz pone de presente bajo la sombra del mundo del derecho las ontologías de todos los elementos constitutivos de lo que el derecho es, es decir autoridad jurídica, consideraciones jurídicas y tribunales jurídicos²⁶.

Incluso, la versión más moderada del movimiento iuspositivista actual, la teoría institucional, parte del supuesto de la diversidad estructural entre el derecho y el mundo de los valores: “El derecho es institucional, heterónomo y tiene autoridad, en contraste con el carácter personal y controversial, discursivo y autónomo esencial a la moralidad”²⁷.

MacCormick afirma de forma más clara en otro artículo: “La política no es derecho, y el derecho tampoco es política, a pesar de las afirmaciones ocasionales que indican lo contrario desde las murallas de los estudios jurídicos críticos”²⁸.