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3. LA CREACIÓN CERRADA DEL DERECHO HACIA EL ORDEN POLÍTICO

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Esta rigidez del derecho, tal como la sostienen las teorías del modelo de la autonomía, tiende a traducirse en una actitud de cierre de la creación del derecho hacia otros órdenes en general, y hacia el orden político en especial. La actitud de cierre de la creación del derecho en el modelo de la autonomía resulta de la perspectiva de los positivistas jurídicos y de los filósofos analíticos del derecho en el sentido en que la creación del derecho recibe sus insumos del orden político (por ejemplo en forma de proyectos de ley) pero una vez estos insumos llegan a la creación del derecho, son tratados solamente de acuerdo con la racionalidad y los parámetros ofrecidos por el propio orden jurídico. El funcionamiento y los resultados de la creación del derecho (por ejemplo las leyes promulgadas, las sentencias judiciales, los trabajos académicos) son influenciados por las batallas y los partidos victoriosos de la arena política solamente antes de que sean traducidos a categorías y conceptos jurídicos, es decir, solamente antes de que las cuestiones políticas sean convertidas en derecho.

El orden político es entonces fundamentalmente visto por estas teorías como la arena en la que los fines que la creación del derecho debe satisfacer son evaluados y decididos. La creación del derecho, del otro lado, es percibida como una maquina políticamente neutral. Una máquina políticamente neutral en la medida en que la creación del derecho tiende a desprenderse en su forma de funcionamiento, producción y aplicación creativa del derecho de los diversos contenidos subjetivos para los cuales sirve de expresión, esto es, los contenidos de valor que los diferentes actores políticos desean dar a su uso de la maquinaria jurídica. Más aún, los mecanismos y procedimientos de la creación del derecho en general son percibidos como si estuvieran desconectados de los procesos políticos a través de los cuales dichos contenidos subjetivos de valor han sido seleccionados52. El modelo de la autonomía señala que una vez los materiales políticos han dejado el orden político y se convierten en materiales jurídicos, la maquinaria jurídica tiende a funcionar autónomamente.

El sistema jurídico es influenciado en sus aspectos operacionales solamente por un número extremadamente limitado (y principalmente al más alto nivel constitucional) de insumos que vienen del discurso político, esto es, el discurso sobre el tipo y la forma por la cual los valores tienen que ser implementados en la comunidad a través del derecho. La creación del derecho tiende a funcionar de modo autónomo con sus propias reglas, independientemente de las circunstancias fácticas que usa el orden político para satisfacer un valor f o un valor e. Aquello que es importante es el hecho de que la maquinaria jurídica tiende a funcionar del mismo modo sin importar si un conductor A efectivamente llega a f o si B conduce a e53.

Para los académicos, aplicando el modelo de la autonomía, el punto de quiebre donde se transforman las declaraciones políticas, por ejemplo las discusiones en el lobby del Parlamento, en normas jurídicas, por ejemplo la solicitud formal de reformar una norma legislativa cuando dicha solicitud es aceptada por el parlamento y se convierte en parte de una nueva ley, es típicamente cuando la declaración se convierte por primera vez en “derecho válido”.

Las declaraciones políticas se vuelven legalmente válidas cuando son producidas por sujetos jurídicamente competente (por ejemplo, el parlamento) en las formas y de acuerdo con los procedimientos establecidos para la creación del derecho (por ejemplo, una petición formal para la reforma de una ley presentada durante una sesión del parlamento y aceptada por las mayorías necesarias).

El asunto se vuelve entonces la identificación de los actores “jurídicamente competentes” y los procedimientos formales que van a usarse para permitir que el orden político inserte sus declaraciones políticas en el marco de los mecanismos de creación del derecho, convirtiéndose en declaraciones jurídicamente relevantes (esto es, en reglas jurídicas)54.

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