Читать книгу La publicidad de productos y servicios sanitarios - Miguel Angel González Iglesias - Страница 4

Ahora que, estando tan lejos ya el espíritu de la Codificación, la preocupación por la técnica legislativa parece finalmente abandonada, y cuando, exactamente igual que en los peores tiempos del franquismo, se utilizan las Exposiciones de Motivos de las Leyes para denigrar a ideologías que resultan ser accidentalmente minoritarias en las Cámaras Legislativas, se me pide (una vez más apelando a la convivencia académica y la amistad), que prologue un estudio sobre el derecho positivo de un sector dónde el primero de los defectos aludidos es paradigmático: El régimen de la publicidad de productos y servicios relativos a la salud humana no es, de hecho, fácilmente entendible.

El entrecruzamiento de facetas normativas que presenta el sector (el derecho privado de la publicidad, el de protección de la salud de los consumidores y usuarios, la sanidad interior como competencia de las comunidades autónomas frente a la competencia del Estado en materia de bases y coordinación de la sanidad) así como las dificultades de definir el ámbito de cada normativa (la definición de “alimento” y declaraciones de propiedades que pueden acompañarle en el etiquetado; el concepto de “medicamento” y sus indicaciones terapéuticas; la propia indefinición de producto sanitario, el concepto de “producto farmacéutico”) dan como resultado que la salud pública no resulte un ámbito esencialmente hábil para establecer un único régimen de intervención sobre la publicidad de los productos, actividades y servicios con repercusión sobre ese sector de los intereses generales. Y, sin embargo, resulta especialmente necesario.

Los autores de este estudio lo intentan, con notable éxito. Para ello proceden, en la mejor tradición del derecho administrativo tradicional, sobre la base de una presentación de la evolución legislativa. Y en ese contexto resulta muy relevante recordar, con los autores, la nota de la Agencia Española del Medicamento a propósito de la publicidad de productos sanitarios, con ocasión de la promulgación de la Ley 10/2013, que modificó la Ley 29/2006 de garantías y uso racional de los medicamentos y afectó al principio establecido en art. 102.2 de la Ley 14/86 General de Sanidad, conforme al cual “La publicidad de medicamentos y productos sanitarios dirigida al público requerirá autorización previa de los mensajes por la autoridad sanitaria”.

Sobre el descontrol todavía persistente en este campo, puede dar muestra el hecho de que el Ministerio de Sanidad y Consumo ofrezca dentro de la legislación del ámbito “Farmacia” el texto de la vieja Ley 25/90 del Medicamento. Y es que el tratamiento jurídico debe darse a la publicidad de ciertos productos (que además, incluye la necesidad de diferencias entre publicidad dirigida al público en general y la publicidad profesional) obliga a establecer una cierta “escala de intervención” administrativa, por razón del peligro que puedan suponer para la salud, ciertos productos: Medicamento, producto farmacéutico, producto sanitario, preparado con propiedades nutritivas, declaración de propiedades de un “alimento”, parece ser la escala conceptual aproximada, por orden de intensidad de la necesaria presencia pública.

Y si eso es así, el derecho positivo adquiere mayor complejidad ante la estructura territorial del Estado. La legislación sobre medicamento y productos farmacéuticos corresponde en exclusiva al Estado, pero ¿contamos con un concepto univoco de producto farmacéutico? La “sanidad interior” es competencia únicamente básica del Estado, que admite una muy amplia competencia de desarrollo normativo autonómico.

Si a esto se une la difícil incardinación material de la publicidad en general (en parte, legislación mercantil, pero también en parte, intervenida por razones de salud pública por las administraciones) la temática de las acciones judiciales posibles (legislación procesal) y la tutela de los intereses de los consumidores (sustancialmente, competencia autonómica), el entrecruzamiento normativo no ofrece, no puede ofrecer, un marco claro, al menos en el punto final de la regulación de la publicidad de aquellos bienes y productos no cubiertos estrictamente por las nociones de medicamento, producto farmacéutico y producto sanitario.

Precisamente por ello parece muy necesario realizar, como aquí se hace, un examen algo más detenido de lo que esta “ofreciendo” el derecho positivo al operador jurídico, y tratar de establecer alguna regla sistemática ante el entrecruzamiento permanente de normas, competencias, aspectos y actores de un mismo problema. Mérito es, de los autores, haberse elevado sobre el caudal normativo con sentido sistemático y haber dado preferencia interpretativa al criterio de la protección de la salud frente al puro interés comercial de productos que, por escapar quizá a los conceptos de “medicamento” “producto farmacéutico” o “producto sanitario” se nos presentan cotidianamente, en la publicidad comercial, con propiedades, indicaciones o cualidades a veces próximas a lo milagroso, ya sea en la vertiente cosmética, nutritiva, o simplemente saludable. La técnica publicitaria sabe muy bien cómo manejar estas preocupaciones de nuestra personalidad y nuestro modo de vida para inducirnos al consumo de lo que bien puede ser un producto perfectamente inocuo (en cuyo caso, estaremos cerca del fraude) o resultar, en el peor de los casos, peligroso.

Dada la importancia de los intereses en juego y la dificultad que resulta del simple derecho positivo, quizá deba plantearse una solución alternativa que dé un tratamiento coherente a la publicidad de los medicamentos, los productos sanitarios, los productos farmacéuticos, la declaración de propiedades de los alimentos o la indicación de propiedades nutritivas o beneficiosas para algún aspecto de la persona. Seguramente, tal solución (que parece por mucho tiempo, impracticable en el contexto político actual) requiera poner en acción mecanismos constitucionales desgraciadamente olvidados en el Estado Autonómico. Las casi inéditas Leyes de Armonización serian la vía para desplazar las divergencias autonómicas, allí donde no llegue el concepto de “base” estatal.

A este propósito, no estará de más recordar aquí que esa figura (ley de armonización), si bien se recuerda nuestro proceso constituyente, parece traída a la Constitución de 1978 desde la Ley Fundamental de Bonn, a fin de garantizar aquí (como allí) la equivalencia de las condiciones de vida de los ciudadanos y el libre intercambio entre bienes y derechos en todo el territorio del Estado.

Mi felicitación a los autores y mi agradecimiento por ofrecerme la posibilidad de acompañar su estudio con estas líneas.

Marcos M. Fernando Pablo

Salamanca, mayo 2021