Читать книгу La publicidad de productos y servicios sanitarios - Miguel Angel González Iglesias - Страница 5

La publicidad se ha convertido en un fenómeno típico de la sociedad actual cuya trascendencia desde el punto de vista económico, social, jurídico y también cultural reclama la atención del legislador y de nuestras Administraciones públicas, dado que convergen en torno a ella toda una serie de derechos y deberes que exigen una respuesta adecuada de nuestro ordenamiento1.

Ahora bien, esa atención o intervención debe ser más intensa en el sector de la publicidad destinada a la promoción y adquisición de actividades, servicios o productos sanitarios ya que el mismo precisa de un papel garante de la Administración pública a los meros efectos de controlar, limitar, prohibir o, en último término, sancionar los mensajes publicitarios inadecuados o ilícitos dado que no solo entran en juego los intereses económicos de los consumidores, sino, fundamentalmente, su derecho a la salud, bien jurídico tutelado por el art. 43 CE.

No obstante, debe reconocerse que han sido pocas las miradas que se han dirigido desde la doctrina administrativista al estudio de la publicidad como materia objeto del mismo, a pesar de contar con argumentos más que de peso para procederse al mismo debido a que sobre dicha materia recaen todas las instituciones o categorías tradicionales y comunes al Derecho administrativo, en cuanto que el desempeño de la actividad publicitaria lleva aparejado el ejercicio de potestades administrativas.

En este sentido, como mecanismo de control, a través del Derecho administrativo se fijarán las condiciones en que la misma debe realizarse o se someterá su ejercicio a la obtención de una autorización administrativa que delimitará, a su vez, el alcance del mismo, o, en otros supuestos se prohibirá o limitará dicha actividad publicitaria y, en todo caso, el incumplimiento de la normativa en materia publicitaria constituirá una infracción administrativa que permitirá el ejercicio de la potestad sancionadora.

Por todo ello, el presente estudio sobre la publicidad sanitaria pretende abordar los aspectos más significativos que, desde la óptica del Derecho Administrativo, inciden, condicionan, recaen o afectan sobre la publicidad sanitaria.

De esta manera, se aborda, en primer término, la fijación del concepto de publicidad sanitaria como elemento indispensable que nos permitirá llevar a cabo la delimitación del ámbito de actuación sobre el que recaerá el régimen de intervención propio y específico previsto en la normativa vigente al efecto.

Posteriormente, nos centramos en la determinación y delimitación de los supuestos de publicidad ilícita al ser este uno de los aspectos centrales sobre los que gira el sector del ordenamiento que disciplina la actividad publicitaria, tanto en su manifestación jurídico-privada –en lo que respecta al establecimiento de los criterios que inciden en la formación adecuada de la voluntad como de aquellos que delimitan si la práctica comercial se ha sometido a la disciplina de mercado– como en su vertiente jurídico pública, dado que la fijación o tipificación de los supuestos de publicidad ilícita actuará como presupuesto habilitante para el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de las Administraciones competentes.

A continuación, abordamos las dos cuestiones siguientes: la de la profusión y dispersión existente en la normativa sobre publicidad sanitaria y la cuestión competencial respecto a dicha materia.

Así, en primer lugar, llamamos la atención sobre uno de los problemas más importantes que recae sobre la publicidad sanitaria en la actualidad: la enorme dispersión normativa sobre la materia, lo cual genera un cierto clima de confusión e inseguridad jurídica. Así es, esta profusión normativa es la que provoca que queden poco claras y delimitadas las competencias a ejercerse por parte de cada una de las Administraciones públicas que intervienen en materia de publicidad sanitaria lo que deriva, a su vez, en un sistema de control sobre la misma muy diluido, escaso o casi inexistente y, lo que es peor, en una protección no adecuada o conveniente de los usuarios/consumidores/pacientes.

Y, en segundo término, nos ocupamos de la cuestión competencial; es decir, sobre quién recae la competencia para elaborar y aprobar normas que afecten o incidan en materia de publicidad sanitaria. Así, el establecimiento y determinación de la normativa básica le correspondería al Estado, mientras que a las Comunidades Autónomas les correspondería el desarrollo normativo de la legislación básica estatal, así como las competencias de ejecución de la misma. El problema reside en que la articulación del reparto de responsabilidades entre el Estado y las Comunidades Autónomas se vuelve mucho más complejo cuando en vez de la sanidad asistencial lo que entra en juego es algún sector vinculado a la salud colectiva. Y son muchos los campos sobre los que se proyecta la acción sanitaria preventiva destinada a la protección de la salud de la colectividad, lo que provoca el entrecruzamiento de títulos competenciales que hacen que entren en juego regulaciones que inciden en la materia sanitaria.

Otra parte de este estudio va destinada a señalar el régimen de intervención específico que recae sobre determinados productos y servicios sanitarios, dado que la Ley General de Publicidad prevé expresamente la posibilidad de que se lleven a cabo regulaciones específicas de la publicidad atendiendo al tipo de producto o servicio de que se trate –como es el caso de los productos, actividades o servicios sanitarios o susceptibles de generar riesgos para la salud–. En general, los medios de intervención que se contemplan sobre estos productos son los clásicos y propios de la actividad administrativa de limitación: la reglamentación, la autorización administrativa previa y la prohibición. Por lo tanto, habrá que acudirse a los correspondientes reglamentos para comprobar cuáles son los requisitos o condicionantes a los que queda sometida la actividad publicitaria sobre estos productos o servicios sanitarios. Ahora bien, dada la amplitud de regímenes existentes nos referiremos, exclusivamente, a la regulación de la publicidad de los productos sanitarios más emblemáticos; es decir, la publicidad de los productos sanitarios, la de los productos con pretendida finalidad sanitaria; la de los medicamentos de uso humano y finalizamos con la regulación de la publicidad de bebidas alcohólicas y la del tabaco.

1. Sirva de ejemplo de la trascendencia que le ha dado a la cuestión la doctrina, SÁNCHEZ RUIZ, M. M.: “Algunas cuestiones jurídicas sobre la publicidad de los medicamentos”, Cuestiones actuales de la prestación farmacéutica y los medicamentos. M.ª Belén García Romero y M.ª Del Mar de la Peña Amorós (Coord.), Dykinson, Madrid, 2017.