Читать книгу Aproximación al régimen de las garantías mobiliarias - Nancy Milena Sepúlveda Otálvaro - Страница 6

1. Las garantías mobiliarias en las cauciones reales

1. Noción de garantía y clases

En el ámbito del derecho privado la responsabilidad del deudor incumplido es de carácter patrimonial, por lo cual los acreedores cuentan con el derecho de prenda general, previsto en el artículo 2488 del Código Civil, para perseguir el patrimonio de sus deudores y solicitar la ejecución coactiva de la prestación en caso de incumplimiento. Sin embargo, los acreedores pueden considerar insuficiente tal derecho para lograr la satisfacción de sus intereses. En este caso, podrán solicitar a sus deudores que garanticen el cumplimiento de la obligación con el patrimonio de otro sujeto o con bienes muebles o inmuebles determinados. En este escenario aparecen las cauciones o garantías. El artículo 65 del Código Civil ofrece la siguiente definición: “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”.

Sobre este tema se encuentran en la doctrina tanto autores que utilizan indistintamente los términos caución y garantía como aquellos que los distinguen por no considerarlos conceptos sinónimos. Somarriva Undurraga (1943) sostiene la diferencia y al respecto afirma que, “jurídicamente hablando, no son términos sinónimos garantía y caución, porque, si bien toda caución tiene el carácter de garantía, pueden existir garantías —y de innegable eficacia— que no sean cauciones, como acontece con el derecho legal de retención. En suma, caución es el género y garantía es la especie” (p. 8). Por su parte, Pérez Vives (1986) no distingue:

Toda persona que desee ampararse del incumplimiento del deudor de una obligación cualquiera acude a medios conocidos tradicionalmente con los nombres de caución, garantías o seguridades […]. En esta forma, además de la responsabilidad personal del deudor, el acreedor obtiene la de un tercero, o la afectación de una cosa para responder por el cumplimiento de la obligación, o ambas a la vez (p. 1).

Las cauciones o garantías se han dividido tradicionalmente en dos clases: reales y personales. “Personales, si en ellas se afectan las personas en su responsabilidad patrimonial (como la fianza y la cláusula penal), o reales, si en ellas hay bienes afectados (prenda, hipoteca)” (Parra Benítez, 2008, p. 153). En su explicación, Pérez Vives (1986) incluye una tercera categoría:

Cuando la responsabilidad, ya del deudor solamente, o de este y un tercero, es simplemente personal, se dice que la deuda tiene una garantía personal; cuando se afecta un bien para responder por la obligación, la garantía toma el calificativo de real; pero hay veces que la seguridad acusa un matiz intermedio, surgiendo entonces las llamadas seguridades mixtas. Ejemplos de las primeras son la fianza y la solidaridad; de las segundas, la prenda y la hipoteca; de las últimas, el derecho de retención y la anticresis (p. 1).

Otros conceptos relacionados con las cauciones o garantías, que no son una clasificación más, sino una calificación o connotación especial de estas, son la admisibilidad y la eficacia. Así, en disposiciones sobre gestión del riesgo del crédito se encuentran las garantías admisibles y las garantías idóneas. Por garantía admisible se entiende aquella que tiene un valor suficiente para cubrir el monto de la obligación y que es jurídicamente eficaz al otorgar al acreedor preferencia para obtener el pago de la obligación garantizada. Por su parte, una garantía es idónea cuando, además de cumplir con las exigencias para ser admisible, su posibilidad de realización o ejecución es razonablemente adecuada (ver la Circular Externa 011 de 2002 incorporada en la Circular Básica Contable y Financiera de 1995).

2. Clasificación de las garantías antes y después de la Ley 1676 de 2013

En el derecho colombiano encontramos que antes de la expedición de la ley sobre garantías mobiliarias las cauciones o garantías reales existentes eran la hipoteca, la prenda y la anticresis, cada una de ellas con su propia regulación en el Código Civil, en el Código de Comercio o en normas especiales. Ahora, con la expedición de la Ley 1676 de 2013, las clases que integran la categoría de caución o seguridad real han variado, toda vez que las expresiones prenda, anticresis u otras similares se entenderán, por disposición legal, como garantías mobiliarias. Se crea así un sistema unitario de garantías sobre bienes muebles bajo el concepto de garantías mobiliarias, que incluye todas las garantías sobre muebles existentes —como la prenda y la anticresis— y las nuevas posibilidades creadas por la misma ley.

Así las cosas, con la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013, las cauciones o garantías reales son dos: 1) la hipoteca y 2) las garantías mobiliarias, entre las cuales, se reitera, están incluidas las garantías sobre muebles preexistentes a tal ley. La primera de ellas es regulada en el Código Civil y recae, por regla general, sobre bienes inmuebles. La segunda, regulada en la ley de referencia, recae sobre bienes muebles corporales o incorporales, derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan valor económico. No sobra advertir que la diferencia entre las actuales cauciones reales no se limita al tipo de bien sobre el que recaen, puesto que, como se verá, con la nueva ley sus regímenes se han distanciado ostensiblemente, desde la constitución misma de la garantía hasta su forma de ejecución.

Con estas notas preliminares se da paso ahora al estudio del régimen de las garantías mobiliarias contenido en la Ley 1676 de 2013, que regula constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de las garantías mobiliarias nacionales; la Ley 967 de 2005, que prevé el régimen para la constitución y los efectos de garantías internacionales sobre ciertos bienes muebles —categorías de equipos móviles—; el Decreto 1074 de 2015, que reglamenta la materia en cuanto al Registro de Garantías Mobiliarias y la ejecución de estas, y el Decreto 1835 de 2015, que modifica y adiciona normas sobre garantías mobiliarias al Decreto 1074.

En relación con los aspectos enunciados y otros, se adelanta el estudio de las garantías mobiliarias de carácter nacional, con algunas mínimas referencias a las de carácter internacional. Ello permitirá evidenciar cuáles características de las preexistentes garantías sobre muebles se conservan y cuáles hacen parte de un nuevo régimen, además de las implicaciones que puede tener este nuevo régimen jurídico en el ámbito de las obligaciones y de los contratos. Las categorías que se presentan a continuación posibilitan una aproximación general al régimen jurídico de las garantías mobiliarias sin pretender agotarlo.