Читать книгу Aproximación al régimen de las garantías mobiliarias - Nancy Milena Sepúlveda Otálvaro - Страница 7

2. Concepto, constitución y naturaleza jurídica de las garantías mobiliarias

1. Concepto y constitución

Señala la Ley 1676 de 2013 en el artículo 3: “Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones”.

Dos ideas se desprenden del artículo transcrito. La primera consiste en que no hay una definición material de garantía mobiliaria, dado que en la norma la alusión es a la función que la garantía cumple, a saber, garantizar una obligación con los bienes muebles del garante. Situación semejante se presenta con la otra caución real existente, la hipoteca, que carece también de definición legal. Así lo explica Gómez Estrada (2008):

El artículo 2432 nada define en realidad: no define el contrato de hipoteca, que es lo que debiera hacer por ser esa la materia objeto del título respectivo, porque el texto se refiere es a la hipoteca como derecho; y si intenta definir la hipoteca como derecho, nada logra en ese sentido, porque se remite a una noción no definida, como es la de derecho de prenda, y más todavía porque no se ponen de relieve allí las características más prominentes que tipifican y distinguen el derecho real de hipoteca (p. 466).

La segunda idea es que no se limita la constitución o nacimiento de la garantía mobiliaria a la figura del contrato, como sucedía con otras garantías sobre bienes muebles, entre ellas la prenda y la anticresis. Se recuerda que

la prenda es una garantía real de origen contractual. Si es civil se constituye mediante entrega que una persona hace a otra del bien mueble gravado; por esta circunstancia es un contrato real el que la engendra […]. En cuanto a la prenda comercial, basta que deba celebrarse por escritura pública o privada para que su carácter contractual se ponga de presente: ambas partes deben otorgar el contrato (Pérez Vives, 1986, p. 247).

Por el contrario, en la Ley 1676 el campo para la constitución de las garantías mobiliarias es bastante amplio y puede asumir diferentes formas, como un contrato, un pacto o una cláusula; lo determinante es buscar garantizar una o varias obligaciones, propias o ajenas, con bienes muebles.

Pero la constitución no se limita al acuerdo de voluntades, bien sea como contrato, pacto o cláusula, ya que esta clase de garantía se constituye también por ministerio de la ley, como en los casos “referidos a los gravámenes judiciales, tributarios o derechos de retención” (Ley 1676 de 2013, art. 9). En este caso, es la voluntad del legislador la que les da el carácter de garantía a ciertas figuras que no materializaron los sujetos con el propósito de darle vida a una garantía mobiliaria.

Queda claro, además, que la garantía mobiliaria no es necesariamente un contrato, un pacto o una cláusula, puesto que la ley habla de operación. Esto significa que no siempre se estará frente a un contrato de garantía mobiliaria para aplicar el régimen de esta clase de garantía, sino que se aplicará frente a cualquier negocio jurídico que tenga el propósito de garantizar una obligación con bienes muebles. Asimismo, hay que agregar a las garantías mobiliarias las garantías sobre muebles preexistentes en el ordenamiento jurídico, como la prenda en sus diferentes modalidades o la anticresis. Así lo dispone el artículo 3 de la Ley 1676 de 2013 en su inciso tercero:

Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley.

Según lo anterior, se pueden considerar garantías mobiliarias 1) las constituidas por acuerdo de voluntades, como el contrato de garantía mobiliaria o una cláusula o un pacto que se incluye en otro contrato con función de garantía, como es el caso del pacto de reserva de dominio; 2) las constituidas por disposición de la ley, como el derecho de retención y los gravámenes judiciales y tributarios, y 3) las garantías sobre bienes muebles existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013.

Finalmente, hay que tener presente que la Ley 1676 de 2013 se aplica a todas las garantías mobiliarias, constituidas tanto antes como después de su entrada en vigencia (art. 85). Aplicación que tendrá preferencia frente a las disposiciones relativas a la constitución, oponibilidad, registro, prelación y ejecución de garantías sobre muebles contenidas en otras leyes (art. 82), porque, como ya quedó indicado, esta ley no deroga las normas preexistentes de garantías sobre muebles, sino solo aquellas disposiciones que sean contrarias al nuevo régimen que en ella se consagra (art. 91). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que al contrato de fiducia en garantía se le aplica parcialmente esta ley en lo que atañe al registro, oponibilidad y restitución de la tenencia del bien, pero no en lo referente, por ejemplo, a su constitución (art. 3, parágrafo).

2. Naturaleza jurídica

Acompaña al tema de la constitución de la garantía mobiliaria —que, como ya se vio, puede ser convencional o darse por disposición de la ley— el tema de su naturaleza jurídica como posible derecho real. Lo que se busca es determinar si las garantías mobiliarias tienen doble naturaleza jurídica, como sucede con otras garantías: es el caso de la prenda y la hipoteca, que, además de ser contratos, son derechos reales. Al respecto, el Código Civil señala como derechos reales los de dominio, usufructo, uso, habitación, servidumbre, prenda e hipoteca (art. 665).

Para desarrollar este punto, es necesario retomar el carácter de derecho real de la prenda antes de la entrada en vigencia de la Ley 1676 y luego plantearse algunos interrogantes con respecto a las garantías mobiliarias entre las cuales se entiende incorporada la prenda. Tres precisiones son necesarias para poder extender el análisis hasta las garantías mobiliarias, a saber: 1) qué significa que la prenda sea un derecho real, 2) cuándo nace el derecho real de prenda y 3) saber si la enumeración de los derechos reales en el código es taxativa o no. Estos puntos se encuentran claros en la doctrina y se esbozan a continuación:

1. “La prenda genera un derecho real accesorio que le otorga al acreedor la facultad de perseguir la cosa, retenerla y pagarse, preferentemente, con el producto de su venta judicial, si el deudor no satisface la obligación garantizada” (Bonivento Fernández, 2009, p. 21). Resalta así la cita los atributos de persecución y preferencia con que cuenta el acreedor prendario, entendiendo el primero como el poder de perseguir el bien en cualquier patrimonio cuando ha salido del patrimonio del constituyente del gravamen, mientras que el segundo designa la preferencia que tiene el crédito —como crédito de segunda clase— para que se pague al acreedor con el producto de la venta del bien gravado o se le adjudique en pago. Por su parte, Velásquez Jaramillo (2008) señala:

Tanto en la prenda sin desplazamiento o con tenencia del acreedor como en la hipoteca, el acreedor no tiene en sentido estricto una relación física o material con el bien objeto de su derecho, lo que en principio parece contradecir la noción de derecho real dada por la ley. No obstante esta apreciación, la potestad del titular de un derecho real no consiste en la relación física o material con el objeto, como lo entendía la teoría clásica o dualista, sino más bien en la potestad de obtener del bien un provecho sin intermediación o colaboración alguna (inmediatividad del derecho real) (p. 138).

2. Respecto al momento del nacimiento del derecho real, en la prenda con tenencia nace al entregar la cosa al acreedor, en tanto que en la prenda sin tenencia lo hace con la inscripción del gravamen en el registro correspondiente, que bien puede ser el mercantil o el registro automotor.

3. Sobre la enumeración legal de los derechos reales, Velásquez Jaramillo afirma en su texto Bienes (2008) que la jurisprudencia y la doctrina han agregado otros derechos reales a los enumerados en el Código Civil —por ejemplo, la posesión entendida como derecho real provisional—, por lo cual concluye que no es taxativa dicha enumeración.

En este contexto, el interrogante que puede plantearse es el siguiente: si la prenda queda ahora abarcada por el concepto de garantía mobiliaria, ¿podrá afirmarse que la garantía mobiliaria tiene también la naturaleza de derecho real y que, en consecuencia, le otorga al acreedor garantizado los atributos de persecución y de preferencia? En otras palabras, ¿se puede perseguir el bien aunque salga del patrimonio del garante y goza el acreedor garantizado de preferencia en el pago por ser un crédito de segunda clase?

A este interrogante se podrá responder de diferentes formas, en la medida en que la Ley 1676 guarda silencio respecto al carácter de derecho real. A continuación, dos posibles respuestas:

1. Las prendas constituidas antes de la Ley 1676 de 2013 cuyas obligaciones garantizadas no se han extinguido aún son derechos reales, conservan tal naturaleza, bien sea como derecho real de prenda o con la denominación derecho real de garantía mobiliaria. Sin embargo, no pasará lo mismo con otras figuras diferentes a las prendas constituidas antes de la entrada en vigencia de la referida ley y ahora consideradas garantías mobiliarias, como, por ejemplo, la anticresis, que no adquirirán una naturaleza que no tenían en el momento de su constitución.

En el caso de las garantías mobiliarias constituidas convencionalmente bajo la regulación de la Ley 1676, sí serían derechos reales. El contrato de garantía, el pacto o la cláusula servirá de título que antecederá al nacimiento del correspondiente derecho real una vez que se lleve a cabo la entrega del bien o la inscripción en el Registro de Garantías, según se trate de garantías con o sin tenencia de la cosa, como se explicará más adelante. No existe razón para descartar esta posibilidad, que opera con la lógica tradicional del título y el modo utilizado para los derechos reales de hipoteca y de prenda —y ahora para el derecho real de garantía mobiliaria—. Toda esta idea se compagina con la forma en que la ley regula la oponibilidad de las garantías mobiliarias, la prelación de estas y su ejecución, como se desarrolla en los numerales siguientes.

Sin embargo, bajo este enfoque debe resaltarse que el atributo de persecución del bien no sería inherente al crédito garantizado, sino que dependería de una decisión del acreedor garantizado, toda vez que el legislador le da la posibilidad de elegir el efecto deseado en caso de venta o cesión de los bienes gravados. Las opciones son estas: a) la subrogación por el precio de la cesión o venta, b) mantener bienes por la misma cuantía o c) perseguir los bienes objeto de la garantía en poder de quien los haya adquirido (Ley 1676 de 2013, art. 18, parágrafo). En caso de optar por este último efecto, el derecho real de garantía mobiliaria conllevaría el atributo de persecución de la cosa en manos de quien se encuentre. No obstante, cuando la enajenación se da dentro del giro ordinario de los negocios del garante, el bien pasará al tercero adquirente libre del gravamen (art. 53) y, por lo tanto, no habrá lugar a la persecución del bien, como se explicará al abordar los derechos de las partes más adelante.

2. Otra posibilidad sería negar la naturaleza de derecho real a las garantías mobiliarias a partir del silencio de la Ley 1676 al respecto y en consonancia con el artículo 91 de ella, que dispone la derogación de todas las normas que le sean contrarias. No obstante, esta última posición no es de recibo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el atributo de preferencia de los créditos con garantía mobiliaria. Esta corporación considera que el régimen de prelación de créditos, en el que el crédito del acreedor prendario es un crédito preferencial de segunda clase, no fue modificado con la Ley 1676; en consecuencia, el crédito con garantía mobiliaria seguiría siendo un crédito de esa clase, lo que le otorga al acreedor garantizado preferencia en el pago. Si bien la Corte se inhibió de pronunciarse de fondo sobre la inconstitucionalidad de un aparte del artículo 52 de la Ley 1676, sí presentó algunas consideraciones respecto a si se modificó o no el régimen de prelación de créditos y advirtió lo siguiente:

A partir del objeto de la ley, de su ámbito de aplicación y de sus derogatorias expresas, es posible advertir que la ley no pretende cambiar la calificación de los créditos de los acreedores con garantía mobiliaria […]. Por ello, entre las derogatorias de la ley, no se encuentran los artículos 2488 y siguientes del Código Civil, que regulan la prelación de créditos […].

En vista de las anteriores circunstancias, la norma demandada no puede interpretarse en el sentido de que lo establecido en el artículo puede aplicarse en detrimento de los créditos de primera clase, que es el fundamento de la demanda. Lo que en realidad hace esta expresión es precisar que los créditos correspondientes a derechos pensionales, que guardan una evidente relación con la categoría de créditos de primera clase correspondiente a los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes del contrato de trabajo, también prevalecen respecto del crédito del acreedor con garantía mobiliaria (Sentencia C-447 de 2015).

De acuerdo con los planteamientos anteriores, el crédito con garantía mobiliaria le otorga atributo de persecución del bien al acreedor garantizado si así lo quiere y atributo de preferencia en el pago como crédito de segunda clase, atributos propios de los derechos reales de hipoteca y de prenda. Pareciera, entonces, no haber razón para descartar esta naturaleza jurídica tratándose de las garantías mobiliarias, de modo que al artículo 665 del Código Civil se agregaría otro derecho real: el derecho real de garantía mobiliaria. En caso de negarse tal naturaleza jurídica, estaríamos frente a una figura que, aunque no sea un derecho real, cuenta con las notas características que tradicionalmente han sido propias de los derechos reales de garantía.

Para complementar su naturaleza jurídica como derecho real, la garantía mobiliaria es un derecho real de disposición. Valencia Restrepo (2005) define este como el derecho en el cual “se comparte la disposición (el ius abutendi) entre el propietario y el acreedor pignoraticio, en cuanto implica para este la facultad de enajenar la cosa, sobre que recaen la prenda y la hipoteca, o facultad de apropiársela” (p. 440). La naturaleza de derecho real de disposición de la garantía mobiliaria tiene mayor significación que la que tiene en el derecho real de prenda por la forma en que se da la ejecución. En la prenda el acreedor no tiene la facultad de enajenar la cosa o apropiársela —solo podrá solicitar su venta o su adjudicación—, lo que sí puede hacer el acreedor garantizado, como se analizará unas líneas más adelante.

Para finalizar, convienen ahora unas líneas sobre el derecho de retención, consagrado en el artículo 2417 del Código Civil, debido a que la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado sobre su carácter o no de derecho real, y recuérdese que el derecho de retención se considera ahora por disposición de la ley como una garantía mobiliaria.

El profesor Ochoa Carvajal (2006) define el derecho de retención como “una facultad que le da la ley a la persona que teniendo una cosa ajena en su poder, a pesar de estar obligada a restituirla o entregarla a su dueño, como garantía de una obligación en su favor, nacida con ocasión de la cosa misma, puede abstenerse de entregarla” (p. 313). Así, la retención solo procederá en los casos expresamente señalados por la ley.

“Hay controversias sobre la naturaleza jurídica de la retención. Si bien es cierto que en nuestra legislación civil no está consagrado como un derecho real en la enumeración del artículo 665, la Corte Suprema de Justicia apoyada en otras normas del C. C. lo ha reconocido como tal en pronunciamientos con fuerza de sentencia” (Velásquez Jaramillo, 2008, p. 121). Existen varios pronunciamientos de la Corte sobre el derecho de retención. Así, en la sentencia del 17 de mayo de 1995, Carlos Jaramillo Schloss, magistrado ponente, se refirió a su naturaleza y sus características en los siguientes términos: “En cuanto a la naturaleza del derecho de retención, la jurisprudencia se inclina a considerarlo como un derecho real imperfecto, o sea que puede ejercitarse mientras el poseedor vencido o el detentador esté en posesión de la cosa, pero que perdida esta no les queda sino una acción personal y directa contra quien era deudor”. Y la sentencia del 28 de agosto de 1958 advirtió que es un derecho provisional destinado a extinguirse.

Otro sector de la doctrina considera que el derecho de retención tiene una naturaleza mixta entre el derecho personal y el real. El profesor Velásquez Gómez (2010) lo expresa de esta manera: “El derecho de retención no alcanza a tener todos los atributos del derecho real, pero sí algunos, por lo que es correcta su calificación de ser un derecho real imperfecto, o incompleto, o mixto, o sui generis” (p. 986).

Al respecto, la Ley 1676 no crea nuevas hipótesis para ejercer el derecho de retención, sino que le asigna la categoría de garantía mobiliaria para que quede sometido a su régimen. Así, por ejemplo, el acreedor que ejerce la retención podrá acudir a la forma de ejecución propia de estas garantías y pretender el pago directo, la apropiación del bien o su enajenación. Esto no era posible antes: “El retenedor no tiene la facultad de realizar el valor económico del bien por su cuenta; solo le es permitido retener hasta el pago o aseguramiento del mismo” (Velásquez Jaramillo, 2008, p. 128). Claro que, aunque la ley considere el derecho de retención como una garantía mobiliaria, no le otorga atributo de persecución, porque una vez que se pierde la tenencia de la cosa ya no se tiene este derecho.